Sentencia Penal Nº 4/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 27/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 4

EXCMO SR. PRESIDENTE...............................)

D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ....)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS......................)

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN..................)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO............................)

Apelación penal 27/2015

En la ciudad de Granada, a quince de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla -Rollo nº 10383/2014-, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Utrera -causa núm. 1/2013-, por delito de asesinato contra Saturnino , mayor de edad, nacido en Sevilla el NUM000 de 1993, hijo de Magdalena y de Tomás , con domicilio en Utrera (Sevilla), CALLE000 nº NUM001 - NUM002 ., y con DNI nº NUM003 , de ignorada solvencia y en situación de prisión por esta causa, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por el Procurador Don Manuel Ramos Chico y por la Letrada Doña Isabel Ontanilla García, no personado en esta apelación; y contra Jose Pablo , mayor de edad, nacido en Sevilla el NUM004 de 1992, hijo de Petra y de Luis Miguel , con domicilio en Utrera (Sevilla), URBANIZACIÓN000 , NUM005 , FINCA000 , y con DNI nº NUM006 , de ignorada solvencia y en situción de prisión provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por la Procuradora Doña Mercedes Frías Romero y por el Letrado Don Francisco Javier Lobo Mora, y en esta apelación por la Procuradora Doña María Luisa Labella Medina y por el Letrado Don Fernando Osuna Gómez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Utrera por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Sevilla, por cuya Sección Séptima se nombró como Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado a la Ilma. Sra. Doña Esperanza Jiménez Mantecón por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia de la misma, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal y de los acusados, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal consideró definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1º del Código Penal , del que son responsables en concepto de autores los acusados Saturnino y Jose Pablo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a cada uno de los acusados de la pena de 20 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y costas. Y en cuanto a responsabilidad civil los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente en la cantidad de 27.000 euros, a los familiares del finado, cantidad que será repartida entre los mismos.

Las defensas de los acusados solicitaron la absolución de sus respectivos patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.- Formulado por la Magistrada Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 4 de mayo de 2015, la Ilma. Sra. Magistrada Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'Sobre las 3'30 horas del día 17/06/2013, los acusados, D. Saturnino , y D. Jose Pablo , puestos de acuerdo, se dirigieron en el ciclomotor Aprilia de color rojo con placas de matrícula G.....GGF , propiedad del primero de ellos, hasta el Olivar existente junto al camino de 'Zárate', en Utrera, y en concreto, hasta una casetilla de bombeo que allí había, lugar donde sabían que podían encontrar a D. Casimiro , persona indigente que habitaba allí, y al que se conocía en la localidad como 'el chatarrero', pues era usual verlo por la calle llevando un carrito con restos de metales y otros efectos.

Llegados al citado paraje, el acusado D. Saturnino comenzó a golpear con piedras y palos a D. Casimiro mientras D. Jose Pablo le alumbraba con una linterna, al carecer el lugar de luz, y vigilaba por si pudiera aparecer alguien puesto que el Sr. Casimiro gritaba mientras era agredido 'iros de aquí, que me vais a reventar la cabeza' y frases similares.

Los golpes con palos y piedras propinados por el Sr. Saturnino , conociendo como conocían el estado de deterioro físico del indigente (con quien habían existido incidentes previos no concretados) lo fueron asumiendo que por el grado de violencia empleada y la reiteración, que podían causarle la muerte, y no cesaron hasta que Jose Pablo avisó a su amigo de que venía un coche, (coche que resultó ser un patrullero de la policía local alertado por un vecino), momento en que se dieron a la fuga dejando abandonado el ciclomotor con las llaves puestas.

Personados en lugar agentes de la Policía Local primero, de la Guardia Civil después, se entrevistaron con el Sr. Casimiro , y le ofrecieron asistencia sanitaria que rechazó, trasladando el ciclomotor a la Comisaría.

Sobre las 8'40 horas del día 18/06/2013, el Sr. Casimiro fue trasladado hasta el Hospital de Alta resolución de Utrera tras ser hallado caído en el camino de Zárate.

Aunque ingresó con constantes vitales normales en cuanto a frecuencia cardiaca, temperatura y presión arterial, para ser asistido de una herida que tenía en la parte superior del labio, le sobrevino estando en el centro médico una parada cardiorrespiratoria que no superó pese a las maniobras de reanimación, certificándose su fallecimiento a las 10'05 horas de ese día.

D. Casimiro , de un metro sesenta y ocho centímetros de estatura, y peso de 48'5 kg., murió a causa de un traumatismo abdominal cerrado que le causó una peritonitis postraumática y una hemorragia por desgarro interno consecuencia de los golpes recibidos en la agresión narrada.

Tales golpes le habían provocado también la fractura de seis costillas (tres derechas y tres izquierdas), la pérdida de tres piezas dentales en el arco superior, y una herida inciso contusa transfixiante (en ojal) en la parte superior del labio, además de múltiples erosiones y hematomas diseminados por su anatomía.

El Sr. Casimiro , nacido el NUM007 /1964 deja padres ancianos y dos hijos ya mayores de edad, D. Maximo y D. Modesto .

Los acusados se encuentran en situación de prisión provisional desde el día 11/07/2013.'

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Condeno a D. Saturnino y D. Jose Pablo como autores responsables de un delito de asesinato, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas respectivamente de diecisiete años y seis meses para D. Saturnino y de quince años y seis meses de prisión para D. Jose Pablo , con la accesoria de inhabilitación absoluta para ambos durante el tiempo de la condena y pago de las costas del juicio por mitad.

Los condenados indemnizarán a D. Modesto en la suma de 27.000 €, cantidad que devengará el interés del artículo 576 de la LEC .'

Quinto.-Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso principal de apelación por la representación procesal del acusado Jose Pablo que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal. El acusado y condenado Saturnino no ha recurrido la sentencia, que ha sido declarada firme respecto del mismo por auto de fecha 20 de octubre de 2015, incoándose la correspondiente ejecutoria.

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella el Ministerio Fiscal y el acusado Jose Pablo , y se señaló para la vista de la apelación el día 10 de febrero de 2016, siendo Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero .- La sentencia dictada por la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado condenó a Saturnino y a Jose Pablo como autores responsables de un delito de asesinato sin circunstancias modificativas, a las penas de diecisiete años y seis meses y quince años y seis meses, respectivamente. Saturnino se aquietó, mientras que la defensa de Jose Pablo ha interpuesto recurso de apelación articulado en tres motivos:

a) El primero, al amparo del 846 bis c), apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al atribuirle una participación en los hechos que considera carece de toda base razonable;

b) El segundo, al amparto del apartado b) de dicho precepto, y con carácter subsidiario al anterior, por infracción de ley al calificar su participación como cooperación necesaria y no como complicidad;

c) Y el tercero, por el mismo cauce procesal, y también con carácter subsidiario, por calificar los hechos como asesinato y no como homicidio.

Segundo .- Sobre la prueba de la participación en los hechos de Jose Pablo .-

En el primero de los motivos el recurrente sostiene que no existe ninguna prueba directa sobre la presencia de Jose Pablo en el lugar y momento de los hechos, y que su condena se basa en meras sospechas que no alcanzan la consideración de indicios, conforme a las exigencias que jurisprudencialmente se exigen para que la prueba indiciaria pueda desvirtuar la presunción de inocencia.

Es cierto que no existe ninguna prueba directa de tal presencia. El coacusado Saturnino dijo haber acudido sólo al lugar de los hechos, y nadie pudo identificar a Jose Pablo en el mismo. Éste, por su parte, declaró en juicio que esa noche estuvo en casa de su tía Violeta , y que en torno a las 'tres y media o cuatro' le llama su amigo Saturnino diciéndole que le habían robado la moto, y que entonces acudió a su casa de CALLE000 , donde, según dice, también se hallaba su madre.

La Sala ha valorado cada uno de los indicios señalados como tales por el Jurado y por la sentencia de la Magistrada Presidente, y ha concluido que tales indicios, en su conjunto, son suficientes, así como que la versión de los hechos ha quedado destruida por la prueba practicada en juicio.

Así, sin entrar en el análisis pormenorizado de cada indicio y en las alternativas que conjeturalmente opone el recurrente a cada uno de ellos, puede concretarse, en lo sustancial, un cuadro de indicios con la siguiente estructura:

A) En primer lugar es hecho probado que, contra lo manifestado por Saturnino en su declaración, en el lugar y momento de la agresión a la víctima estaban presentes al menos dos personas. Ello resulta de la declaración del testigo D. Pedro , quien, pese a decir con sinceridad que lo hace más creíble que no puede asegurar, por las condiciones de visibilidad, que hubiese visto a más de una persona, sí dijo que oyó a la víctima gritar ' Iros de aquí, que me váis a matar', y sobre todo, que cuando se acercaba un coche de la Guardia Civil a la que él mismo había avisado al oír los ruidos de la pelea, escuchó a uno de ellos decir ' vámonos, que viene un coche'. Basta con esta testifical, creída por el Jurado, para dar por probado que Saturnino mintió al decir que nadie le acompañaba, lo que por otra parte revela una intención de 'proteger' a una persona que debería ser cercana.

B) En segundo lugar, sobre la identidad de esa segunda persona, constituye un indicio muy relevante la declaración de la madre de Saturnino , quien afirmó haber visto sobre las cuatro de la madrugada a Jose Pablo junto con su hijo Saturnino en el portal de su casa. Si se tiene en cuenta que el testigo D. Pedro llamó a la Guardia Civil a las 3.40, que a las 3.47 volvió a llamar para decir que habían huído al ver llegar a un vehículo policial, y que a las 4.22 Saturnino se personó en el Cuartel para denunciar el robo de su moto, es una conclusión absolutamente razonable que Jose Pablo era la persona que lo acompañaba. A ello debe añadirse otro dato relevante, cual es que no quedó registrada ninguna llamada desde el teléfono de Saturnino a ninguno de los de Jose Pablo en esa noche , por lo que su presencia en tan poco tiempo junto a Jose Pablo no pudo deberse a que lo avisase tras la comisión de los hechos.

C) Sirve también como indicio la no credibilidad de la versión sustentada por el acusado. En efecto, él manifestó haber pasado la noche en casa de su tía, hasta que Saturnino lo llamó por teléfono en torno a las cuatro, hora en la que se desplazó a la casa de éste. La tía de Jose Pablo , Dña Violeta , afirmó que cuando se acostó, en torno a la una de la madrugada, Jose Pablo sí estaba en su casa, pero que no sabe si se quedó a dormir en la casa, afirmando a continuación que a la mañana siguiente su hija de diez años le dijo que el teléfono de Jose Pablo ' había estado sonando toda la noche' sin que lo cogiera, lo que permite inferir razonablemente que no estaba en la casa.

D) Junto a estos indicios, el veredicto y la sentencia completan con otros más periféricos que refuerzan la conclusión a que llega el Jurado: así, las conversaciones habidas por WhatsApp por Jose Pablo con una tal Rata , la manifiestación de la testigo protegido nº 1 de que Saturnino le dijo que estuvo con Jose Pablo , la declaración de los Guardias Civiles que acudieron al lugar y que oyeron decir a la víctima que le habían agredido 'los de siempre, los de la moto roja' ( Jose Pablo y Saturnino solían ir ambos en la moto en no pocas ocasiones), etc.

En consecuencia, puede entenderse acreditado que fue Jose Pablo quien acompañó a Saturnino al lugar de los hechos, quien sostuvo la linterna mientras este agredía a la víctima, y quien avisó de que llegaba un vehículo.

Tercero .- Sobre la calificación de la aportación de Jose Pablo como 'cooperación necesaria'.

En su segundo motivo de apelación, la defensa de Jose Pablo esgrime que los hechos que han sido declarados probados no admiten la calificación de coautor por cooperación necesaria, sino que todo lo más justificarían una condena por complicidad.

Al respecto insiste en que Jose Pablo , según la descripción de hechos, no ejecutó materialmente la agresión que causó la muerte de la víctima, sino que se limitó a sujetar la linterna y a vigilar, conductas que serían accesorias, favorecedoras de la conducta del autor pero no necesarias para la misma.

Para defender esta tesis, el recurrente introduce matices muy importantes en el relato de hechos que no se encuentran en el que ha sido declarado probado por el Jurado: así, muy particularmente, que no había concierto para agredir a la víctima, sino sólo para robar un motor de campo, y que la agresión se produjo como consecuencia de la actitud de la víctima (salir con un palo para pegar a Saturnino ), sin que Jose Pablo pudiera saber lo que iba a ocurrir, y sin ni siquiera saber cómo se desarrollaba la pelea al estar fuera con la linterna.

Los hechos declarados probados aluden, en cambio, a un concierto previo para acudir a la caseta donde sabían que dormía la víctima (que no era lugar de paso); que Jose Pablo presenció los hechos situándose en el bando de la agresióncon una 'disponibilidad potencial ejecutiva' ( STS 20 julio 2001 ) que otorga superioridad y limitación de las posibilidades de defensa de la víctima; y que no sólo no intentó disuadir a su amigo de los actos desmesuradamente violentos que llevaba a cabo, sino que los favoreció con actos eficazmente dirigidos a la consecución del fin conjunto, iluminando con la linterna (en el lugar no había luz eléctrica), y vigilando los alrededores por si venía alguien, sin hacer absolutamente nada por evitar la agresión que estaba contemplando.

Puede en consecuencia calificarse el hecho como de una agresión conjuntaefectuada por dos personas, por más que los hechos materiales causantes de la muerte hayan sido realizados sólo por uno de ellos ( Saturnino ), y no simplemente de una colaboración externa, periférica y prescindible en el designio criminal de otra persona. Existió una unidad de acción entre ambos, teniendo ambos el condominio funcional de la situación, por lo que, siguiendo el razonamiento de la Magistrada Presidente, estaríamos en presencia de una coautoría, y no de una cooperación necesaria ni tampoco de una complicidad.

Cuarto .- Sobre la concurrencia de alevosía.-

Discute por último el recurrente, en su tercer motivo, la calificación de los hechos como asesinato, al entender que en la agresión no concurrió la circunstancia de alevosía, y al efecto intenta desvirtuar todas las circunstancias que motivaron la apreciación de la alevosía según la motivación del veredicto y de la sentencia de la Magistrada Presidente: la superioridad numérica, el tratarse de lugar despoblado sin posibilidad de obtener auxilio, la hora en que se produjeron los hechos, y la debilidad física de la víctima. En concreto, sostiene el recurrente que no hubo superioridad numérica porque sólo intervino en la agresión uno de ellos; que la falta de luz de la zona no es relevante porque al ser el lugar donde dormía habitualmente la víctima estaba habituado; que su peso de 48,5 kg. Es un peso 'algo bajo', pero que la víctima tenía las condiciones físicas mínimas como para poder defenderse; y que como los acusados llegaron en moto, la víctima debió estar advertida.

La Sala entiende que si bien estaban justificadas las dudas sobre la circunstancia de la alevosía antes de la celebración del juicio, por ser también posible la apreciación de las agravantes de abuso de superioridad y lugar despoblado, lo cierto es que, una vez celebrado el juicio oral y habiéndose pronunciado el Jurado, sólo cabe decir que su apreciación no carece, desde luego, de toda base razonable, y que tal y como han quedado descritos los hechos probados sí integran el supuesto típico de la alevosía por conjunción de varios factores que, si bien cada uno de ellos aisladamente considerado podría fundar únicamente una circunstancia agravante, pero no la alevosía, el conjunto de ellos sí alcanza la intensidad necesaria para ello.

En efecto hubo superioridad numérica (siendo irrelevante a tal efecto que no hubiera sido precisa la intervención de uno de ellos), a lo que debe añadirse la complexión física de la víctima como persona 'deteriorada físicamente'. Hubo, además, un consciente aprovechamiento de las condiciones del lugar y hora, especialmente hábiles para asegurar la ejecución de los hechos en condiciones que impedían cualquier defensa efectivaque pudiera provenir de la víctima. También entiende la Sala que cabe apreciar una superidad medial, pues los agresores utilizaron una linterna (sin duda importante para asegurar la ejecución) y emplearon como arma algún palo y piedras voluminosas, de inequívoca potencialidad letal y frente a las que apenas cabe defensa posible, en el contexto en que se produjo la agresión. No tiene relevancia el hecho de que los agresores acudiesen en moto y que por tanto su presencia pudiera ser advertida, por la modalidad de alevosía apreciada no es la sorpresiva, sino de la prevalimiento de una situación objetiva de indefensión. Tampoco tiene relevancia el que los agresores hubiesen dejado viva a la víctima (falleció más de veinticuatro horas después), porque la alevosía no exige un aseguramiento del resultado, sino de la 'ejecución' ( art. 22.1 CP ). Por último, el hecho de que no se apreciasen signos de defensa en el cuerpo de la víctima, según resultó de la prueba pericial, viene a ser una corroboración de la existencia de alevosía.

Quinto .- Todo lo expuesto conduce a desestimar íntegramente el recurso de apelación, sin que haya motivos para una condena al pago de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimandoel recurso formulado por la representación procesal de Jose Pablo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima), en causa seguida por delito de asesinato, la confirmamos íntegramente. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.