Sentencia Penal Nº 4/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/2016 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00004/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

ARAGON

Refª.- RAJ RECURSO DE APELACION AL JURADO 0000005 /2016

Apelante principal: Gregorio , CONSTRUCCIONES JESUS LAHOZ S.L.U. , Julio

Apelante supeditado: Gregorio , CONSTRUCCIONES JESUS LAHOZ S.L.U. , Julio

Apelado:AYUNTAMIENTO DE LETUX, MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Rollo TRIBUNAL DEL JURADO 0000113 /2015 de AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

SENTENCIA NÚM. CUATRO

Ilmo. Sr. Presidente /

D. Fernando Zubiri de Salinas /

Ilmos. Sres. Magistrados /

D. Javier Seoane Prado /

D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /

Dª. Carmen Samanes Ara /

D. Ignacio Martínez Lasierra /

En Zaragoza a veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente recurso de apelación núm. 5/2016, interpuesto contra la sentencia dictada el 12 de abril de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente en la causa del Tribunal del Jurado nº 113/2015 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza , seguida por los delitos de fraude, malversación de caudales públicos y falsedad de documento mercantil, siendo recurrentes Gregorio en libertad por esta causa y de solvencia no acreditaday CONSTRUCCIONES JESÚS LAHOZ, S.L.U.,representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Blanca Pradilla Carreras y dirigidos por el Letrado D. Pedro Garcés Cortías, a su vez adherido al recurso presentado por el Sr. Julio , y Julio en libertad por esta causa y de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Laura Ascensión Sánchez Tenías y dirigido por la letrada Dª Mª José Sancho Guillén, y como recurridos la acusación particular,AYUNTAMIENTO DE LETUX,representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Fernando Terroba Mela y dirigido por el letrado D. Sergio Clavero Miguel, y elMinisterio Fiscal.

Es Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas.

Antecedentes

PRIMERO.- En el referido procedimiento la Magistrada-Presidente sometió al Jurado el siguiente:

'OBJETO DEL VEREDICTO.- En la ciudad de Zaragoza, a 7 de abril de 2016. Siendo las horas del día de la fecha, la Ilma. Sra. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, Dª Mª Josefa Gil Corredera en la causa de Procedimiento Especial de la Ley de Jurado número 1/2013 procedente del Juzgado de Instrucción número Diez de los de Zaragoza, Rollo de Sala número 113/2015, una vez concluido el Juicio Oral, emitidos los respectivos informes del Ministerio Fiscal, Acusación Particular y Defensas, así como oídos los acusados, someto al Jurado constituido en este juicio el siguiente:

Deberán responder afirmativa o negativamente a cada una de las siguientes preguntas

GRUPO A

1º.- Considera el JURADO probado que el acusado Gregorio , carece de antecedentes penales. (Hecho Favorable)

2º.- Considera el JURADO probado que el acusado Julio carece de antecedentes penales. (Hecho Favorable)

3º.- Considera el JURADO probado que el acusado Gregorio en el año 2008 era administrador de Construcciones Jesús Lahoz SLU. (Hecho Favorable)

4º.- Considera el JURADO probado que el acusado Julio cuando sucedieron los hechos, en los años 2008 y 2009 era el Alcalde de Letux. (Hecho Favorable)

5º.- Considera el JURADO probado que la empresa Construcciones Jesús Lahoz SLU, de la cual era administrador el acusado Gregorio , realizaba desde hacia tiempo una serie de obras para el municipio, con cargo al Ayuntamiento, concretamente una nave agroindustrial para el ayuntamiento, la red de agua y vertido del pueblo, y el patio de las escuelas municipales. (Hecho Favorable)

6º.- Considera el JURADO probado que ambos acusados mantenían una relación de amistad. (Hecho Desfavorable)

7º.- Considera el Jurado probado que el acusado Gregorio como administrador de Construcciones Jesús Lahoz SLU, y para pago por los trabajos que estaba realizando elaboró la factura nº 27 de fecha 1 de octubre de 2008, por importe de 21000 euros. (Hecho Favorable)

8º.- Considera el Jurado probado que el acusado Gregorio como administrador de Construcciones Jesús Lahoz SLU, y para pago por los trabajos que estaba realizando elaboró la factura nº 28 de fecha 10 de octubre de 2008 por importe de 9000 euros. (Hecho Favorable).

9º.- Considera el Jurado probado que el acusado Gregorio como administrador de Construcciones Jesús Lahoz SLU, y para pago por los trabajos que estaba realizando elaboró la factura nº 29 de fecha 15 de octubre de 2008 por importe de 3.478,71 euros. (Hecho Favorable)

10º.- Considera el Jurado probado que el acusado Gregorio como administrador de Construcciones Jesús Lahoz SLU, y para pago por los trabajos que estaba realizando elaboró la factura nº 32 de fecha 6 de noviembre de 2008 por importe de 16080 euros (Hecho Favorable).

11º.- Considera el Jurado probado que el acusado Gregorio como administrador de Construcciones Jesús Lahoz SLU, y para pago por los trabajos que estaba realizando elaboró la factura nº 33 de fecha 6 de noviembre de 2008 por importe de 3.333 euros (Hecho Favorable).

12º.- Considera el Jurado probado que el acusado Gregorio como administrador de Construcciones Jesús Lahoz SLU, y para pago por los trabajos que estaba realizando elaboró la factura nº 35 de fecha 28 de noviembre de 2008 por importe de 18.502,59 euros (Hecho Favorable).

13º.- Considera el Jurado probado que el acusado Gregorio como administrador de Construcciones Jesús Lahoz SLU, y para pago por los trabajos que estaba realizando elaboró la factura nº 36 de fecha 5 de diciembre de 2008 por importe de 7.366 euros (Hecho Favorable).

14º.- Considera el Jurado probado que tales facturas suponían la existencia de un derecho de crédito, de cobro, de Construcciones Lahoz contra el Ayuntamiento de Letux (Hecho Favorable).

15º.- Considera el Jurado probado que el acusado Gregorio como administrador de Construcciones Jesús Lahoz SLU, cedió las mencionadas facturas a la Caja de Ahorros de la Inmaculada CAI (Hecho Favorable).

16º.- Considera el Jurado probado que el acusado Gregorio como administrador de Construcciones Jesús Lahoz SLU, obtenía en el momento de la cesión, inmediatamente el importe de las facturas, y la CAI desde entonces tenía el derecho a cobrar del Ayuntamiento. (Hecho Favorable)

17º.- Considera el Jurado probado que de dicha cesión de créditos o de facturas tuvo conocimiento el Alcalde, el acusado Julio , ya que firmó todas las facturas. (Hecho Desfavorable).

18º.- Considera el Jurado probado que en dicha cesión de créditos o de facturas no hubo una notificación fehaciente y que no fue registrado en el Ayuntamiento. (Hecho Desfavorable).

19º.- Considera el Jurado probado que dichos abonos de dinero fueron inmediatamente transferidos por el acusado Gregorio a las cuentas que figuran en la CAI a nombre de Construcciones Jesús Lahoz SL. (Hecho desfavorable).

20ª.- Considera el Jurado probado que el Alcalde, el acusado Julio tenía conocimiento de que las facturas mencionadas debían ser abonadas a la CAI, al haber solicitado el acusado Jesús Lahoz una cesión de crédito a la CAI. (Hecho Desfavorable).

21º.- Considera el Jurado probado que el alcalde Julio fue advertido por el Secretario Cosme , de forma fehaciente, en virtud de la notificación de informes de Secretaría-Intervención de fecha 15/12/2008 que no debía emitir orden de pago para que las facturas fueran abonadas directamente a la cuenta del acusado Gregorio en CAJALON, ya que no tenia efectos liberatorios. (Hecho Desfavorable).

22º.- Considera el Jurado probado que el acusado Julio , a pesar de tener conocimiento de que se había efectuado una cesión de crédito a la CAI de las facturas de Gregorio , con la intención de procurarle un ilícito beneficio económico y en perjuicio de las arcas públicas del Ayuntamiento durante los meses de enero y febrero de 2009 dio orden directa al Secretario que las facturas que pudiere presentar al cobro al Ayuntamiento Gregorio , en tanto que legal representante de Construcción Jesús Lahoz, SLU, le fueran abonadas directamente en su cuenta de Cajalón. (Hecho Desfavorable).

23º.- Considera el Jurado probado que Gregorio presentó al Ayuntamiento de Letux y le fueron abonadas en la cuenta NUM000 , la factura nº 27, por importe de 21000 euros en fecha 6/2/2009. (Hecho Desfavorable).

24º.- Considera el Jurado probado que Gregorio presentó al Ayuntamiento de Letux y le fueron abonadas en la cuenta NUM000 , la factura nº 28 por importe de 9000 euros, en fecha 27/2/2009. (Hecho Desfavorable).

25º.- Considera el Jurado probado que Gregorio presentó al Ayuntamiento de Letux y le fueron abonadas en la cuenta NUM000 , la factura nº 29 por importe de 3.478,71 euros, en fecha 27/2/2009. (Hecho Desfavorable).

26º.- Considera el Jurado probado que Gregorio presentó al Ayuntamiento de Letux y le fueron abonadas en la cuenta NUM000 , la factura nº 32 por importe de 16080 euros, en fecha 30/3/2009. (Hecho Desfavorable).

27º.- Considera el Jurado probado que Gregorio presentó al Ayuntamiento de Letux y le fueron abonadas en la cuenta NUM000 , la factura nº 33 por importe de 3.333 euros, en fecha 27/2/2009. (Hecho Desfavorable).

28º.- Considera el Jurado probado que Gregorio presentó al Ayuntamiento de Letux y le fueron abonadas en la cuenta NUM000 , la factura nº 36 por importe de 7.366 euros, en fecha 27/2/2009. (Hecho Desfavorable).

29º.- Considera el Jurado probado que Gregorio presentó al Ayuntamiento de Letux y le fueron abonadas en la cuenta NUM000 , la factura nº 35 por importe de 18.502,59 euros, dividida en tres abonos, uno de 3.502,59 euros en fecha 16/1/2009, otro de 5000 euros en fecha 23/1/2009, y otro final de 10.000 euros en fecha 27/2/2009. (Hecho Desfavorable).

30º.- Considera el Jurado probado que las facturas Nº 27, 28 y 29 estaban firmadas por el alcalde Julio . (Hecho Desfavorable).

31º.- Considera el Jurado probado que por orden del Alcalde Julio , el Ayuntamiento había satisfecho a Gregorio , las facturas antes de que en los meses de Octubre y siguientes del año 2009 la entidad CAI reclamara al Ayuntamiento de Letux las mismas. (Hecho Desfavorable).

32º.- Considera el Jurado probado que como consecuencia de lo anterior el ayuntamiento sufrió un perjuicio económico que solo respecto de la entidad CAI ascendía a la cantidad de 78.760,30 euros. (Hecho Desfavorable).

33º.- Considera probado que el acusado Gregorio , en tanto que administrador de Construcciones Lahoz SLU reprodujo o volvió a emitir o confeccionar la factura nº 27 haciendo constar el mismo concepto que en la anterior factura nº 27, pero ahora con fecha 20 de noviembre de 2008, y por importe de 38.860 euros. (Hecho Desfavorable).

34º.- considera el Jurado probado que el acusado Gregorio , en tanto que administrador de Construcciones Lahoz SLU también reprodujo o volvió a emitir la factura nº 28, haciendo constar el mismo concepto que en la anterior factura, pero ahora con fecha 1 de diciembre de 2008, y por importe de 35.939,93 euros. (Hecho Desfavorable).

35º.- Considera el Jurado probado que el acusado Julio firmó estas facturas nº 27 y 28 constando en las mismas el sello pequeño del tesorero Indalecio , que tenia para gastos pequeños, ya que el acusado Julio se lo pidió para firmar unos documentos de las obras de Gregorio . (Hecho desfavorable).

36º.- Considera el Jurado probado que el acusado Gregorio , cedió estas dos facturas nº 27 y nº 28 ahora a Caja España en fecha 22 de diciembre de 2008. (Hecho Desfavorable).

37º.- Considera el Jurado probado que el Alcalde Julio , quedó enterado de la cesión de esas dos facturas a Caja España por parte del acusado Gregorio . (Hecho Desfavorable).

38º.- Considera el Jurado probado que el acusado Gregorio , obtuvo el abono de dichos importes por parte de Caja España en su cuenta NUM001 en fecha 20 de enero de 2009 quedando obligado el Ayuntamiento a su abono a Caja España. (Hecho Desfavorable).

39º.- Considera el Jurado probado que el perjuicio económico inicial que la reemisión de estas dos facturas supuso para el ayuntamiento de Letux ascendía a la cantidad de 74.799,93 euros. (Hecho Desfavorable)

40º.- Considera el Jurado probado que el acusado Gregorio , en tanto que administrador de Construcciones Lahoz SLU volvió a emitir la factura nº 35 con el mismo concepto y con la misma fecha 28/11/2008, que la anterior factura 35, pero con un importe de 15.000 euros. (Hecho Desfavorable).

41º.- Considera el Jurado probado que el acusado Gregorio , en tanto que administrador de Construcciones Lahoz SLU emitió la factura nº 37 con fecha 5 de diciembre de 2008, por importe de 3.502,59 euros. (Hecho Desfavorable).

42º.- considera el Jurado probado que la suma de estos importes 15000 y 3.502,59 euros, equivale a 18.502,59 euros, que es el importe total de la primera o inicial factura 35. (Hecho Desfavorable).

43º.- Considera el Jurado probado que cuando en el mes de agosto de 2009 Construcciones Lahoz SLU presentó al ayuntamiento al cobro la factura nº 22 del año 2009 por importe de 51.373,16 euros, el Ayuntamiento procedió al abono de 40.000 euros a Caja España y de 11.373,16 euros a la CAI, sin abonar nada a Construcciones Lahoz SLU. (Hecho Favorable).

44º.- Considera el Jurado probado que como consecuencia de lo relatado en el apartado anterior, la suma reclamada por CAI al Ayuntamiento de Letux es de 67.387,14 euros. (Hecho Desfavorable).

44º bis.- Considera el Jurado probado que como consecuencia de lo relatado en el apartado anterior, la suma adeudada a CAJA ESPAÑA asciende a 34.799,93 euros. (Hecho Desfavorable).

45º.- Considera el Jurado probado que la factura nº 35 por importe de 15000 euros fue cedida por Construcciones Lahoz SLU a la Caja Rural de Aragón en fecha 5 de febrero de 2009 obteniendo dicho importe. (Hecho Desfavorable).

46º.- Considera el Jurado probado que de dicha cesión quedó enterado el Alcalde Julio (sic), en la misma fecha, 5/2/2009. (Hecho Desfavorable).

47º.- Considera el Jurado probado que la factura nº 37 por importe de 3.502,59 euros, fue abonada directamente por orden del Alcalde Julio en la cuenta de Construcciones Lahoz SLU, en la entidad Caja Rural de Aragón. (Hecho Desfavorable).

48º.- Considera el Jurado probado que el perjuicio económico que la reemisión de estas facturas supuso para el Ayuntamiento de Letux se cifra en 18.502,59 euros. (Hecho Desfavorable).

49º.- Considera el Jurado probado que la entidad CAI reclamó al ayuntamiento la cantidad adeudada de mas de 67.387.14 euros, en vía judicial. (Hecho desfavorable).

50º.- Considera el Jurado probado que los informes de Secretaría-Intervención de fecha 15/12/2008 emitidas por el Secretario Cosme , firmadas por el Alcalde, son legitimas, y no han sido manipuladas. (Hecho Desfavorable).

En el supuesto de que el Jurado haya respondido afirmativamente a todas las preguntas anteriores:

51º.- Considera el Jurado probado que el acusado Julio , como autoridad, colaboró con el otro acusado, para que este último se apropiara de fondos de las arcas públicas, en este caso del Ayuntamiento de Letux. (Hecho desfavorable).

En el supuesto de que la pregunta anterior fuera afirmativa.

52º.- Considera el Jurado probado que ambos acusados son autores responsables de un delito continuado de malversación de caudales públicos. (Hecho Desfavorable).

Para respuesta afirmativa en hechos desfavorables 7 votos a favor, y en hechos favorables 5 votos a favor.

53º.- Considera el Jurado probado que el acusado Julio , como autoridad, se puso de acuerdo con el otro acusado para defraudar al Ayuntamiento de Letux. (Hechos desfavorables).

En el supuesto de que la pregunta anterior fuera afirmativa.

54º.- Considera el Jurado probado que ambos acusados son autores responsables de un delito de fraude. (Hechos Desfavorables).

Para respuesta afirmativa en hechos desfavorables 7 votos a favor, y en hechos favorables 5 votos a favor.

55º.- Considera el Jurado probado que el acusado Gregorio reprodujo o volvió a confeccionar las facturas nº 27, nº 28, nº 35 y nº 37 haciendo constar el mismo concepto que la anterior, pero con otra fecha, y otro importe, que no respondían a ninguna obra municipal realizada. (Hecho Desfavorable)

En el supuesto de haber contestado afirmativamente a esta pregunta.

56º.- Considera el Jurado probado que el acusado Gregorio es también responsable de un delito de falsedad en documento mercantil. (Hechos Desfavorables).

Para respuesta afirmativa en hechos desfavorables 7 votos a favor, y en hechos favorables 5 votos a favor.

Grupo B

En el supuesto de que hayan respondido negativamente a las preguntas 16 a 50 de las actuaciones.

Propuesta alternativa: sólo se podrá contestar a una sola de las dos proposiciones siguientes A o B.

A.- Considera el JURADO probado que el acusado Gregorio cobró las facturas una sola vez del Ayuntamiento por las obras ejecutadas. (Hecho Favorable).

B.- Considera el JURADO probado que el acusado Gregorio cobró varias veces las facturas antes mencionadas, a cargo del Ayuntamiento de Letux. (Hecho Desfavorable).

Si se ha contestado afirmativamente a esta ultima pregunta.

A bis.- Considera el JURADO probado que el acusado Julio como Alcalde del Ayuntamiento de Letux se vio sorprendido en su buena fe por el engaño del constructor Gregorio , ignorando que no se debían pagar a este ultimo las facturas que habían sido endosadas. (Hecho Favorable).

B bis.- Considera el JURADO probado que el acusado Julio como Alcalde del Ayuntamiento de Letux, tenía conocimiento de que el acusado Gregorio ya había cobrado las facturas correspondientes a las obras ejecutadas, y aun así dio orden de que se las volvieran a abonar directamente. (Hecho Desfavorable).

GRUPO C

1.- Proposición Alternativa: El Jurado sólo deberá contestar a una sola de las dos siguientes proposiciones: a), o b), al ser alternativas.

a.- Considera el Jurado probado que ambos acusados Gregorio y Julio son CULPABLES en concepto de autores de un delito de Malversación de Caudales Públicos. Y de un delito de Fraude. (Hecho desfavorable).

a bis.- Considera el Jurado probado que el acusado Gregorio es culpable de un delito de falsedad en documento mercantil. (Hecho desfavorable).

b.- Considera el Jurado probado que los acusados Gregorio y Julio no son CULPABLES en concepto de autores de un delito de Malversación de Caudales Públicos, y de un delito de Fraude. (Hecho favorable).

b bis.- Considera el Jurado probado que el acusado Gregorio no es culpable de un delito de falsedad en documento mercantil. (Hecho favorable).

GRUPO D

1º.- El criterio del JURADO es favorable, o no favorable, en caso de condena, siempre que concurran las exigencias legales y los compromisos que requiere la Ley, a que se suspenda la condena, en el supuesto del acusado Julio (sic) al no ser la pena solicitada por las acusaciones superior a 2 años.

2º.- El Criterio del JURADO es favorable, o no favorable, en caso de condena, siempre que concurran la exigencias legales y los compromisos que requiere la Ley, a que se suspenda la condena, en el supuesto del acusado Gregorio al no ser la pena solicitada por las acusaciones superior a 2 años.

3º.- El criterio del JURADO es favorable, o no favorable, a que en caso de condena, en la misma Sentencia, se proponga al Gobierno de la Nación el Indulto de la pena que pudiera corresponder a los acusados Gregorio y Julio .'

SEGUNDO.-1º.- Los Jurados una vez han deliberado sobre los hechos sometidos a su resolución, han encontradoHECHOS PROBADOSy así lo declaran:

'PorUnanimidadlos siguientes: nº 2, 3, 4. 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 44 bis, 45, 46, 47, 48, 49, 51, 52, 54, 55, 56.

Grupo C- a bis.

PorMayoríalos siguientes: nº 35, 53.

Grupo C- a (7- si) (2 - no).

Nº 35 (8 - si) (1- no).- nº 53 (7 - si) (2 - no).

2º.- Han encontrado así mismo comoHECHOS NO PROBADOS, y así lo declaran los hechos descritos con los números siguientes del escrito del objeto de veredicto sometido a nuestra decisión.

PorUnanimidadlos siguientes: nº 1, 6, 18.

PorMayoríalos siguientes: nº 21, 22, 50.

Nº 21 (1 - si) (8 - no)

Nº 22 (2 - si) (7 - no)

Nº 50 (2 - si) (7 - no)

3º Por todo lo anterior:

Los jurados encontramos a los acusados Julio Y Gregorio CULPABLESdel delito de fraude pormayoría7 culpables 2 no culpables.

Los jurados encontramos a los acusados Julio Y Gregorio CULPABLESdel delito de Malversación de caudales públicos pormayoría7 culpables 2 no culpables.

Los jurados encontramos al acusado Gregorio CULPABLEdel delito de falsedad documento mercantil, porunanimidad9 culpables.

El criterio sobre la concesión o no en cuanto a la aplicación al acusado Julio del beneficio de remisión condicional de la pena es el siguiente:Por unanimidad SI

El criterio sobre la concesión o no en cuanto a la aplicación al acusado Gregorio del beneficio de remisión condicional de la pena es el siguiente:Por mayoría SI(7 a 2)

El criterio sobre la concesión o no del indulto al acusado Julio es el siguiente:Por unanimidad NO

El criterio sobre la concesión del indulto al acusado Gregorio es el siguiente:Por unanimidad NO.

4º. Los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones, los siguientes:

Principalmente pruebas documentales (como facturas, extractos bancarios, ADOS, PR, etc), así como pruebas testificales, periciales, lo aportado por la defensa y el Ministerio Fiscal.

Respecto a las pruebas testificales, fueron muy clarificatorias las declaraciones de Cosme (ex-secretario del Ayuntamiento de Letux), Pedro Luis Martínez (Letrado de la DPZ), confirmando la responsabilidad final del alcalde respecto al pago de las facturas; corroborado también por el testigo de la defensa Jose María (ex -secretario del ayuntamiento de Letux).

El jurado considera que no queda probado el ánimo de lucro por parte del acusado Julio .

5º No ha habido incidentes durante la deliberación y votación.

TERCERO.-En el presente procedimiento de Ley de Jurado, la Magistrado Presidente del mismo dictó sentencia en fecha 12 de abril de 2016 , cuyos hechos probados son los siguientes:

'HECHOS PROBADOS.-

De conformidad con el objeto del veredicto emitido por el JURADO en la presente causa han quedado probados los siguientes hechos:

El acusado Julio , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue Alcalde de la Localidad de Letux, desde el año 2007 hasta el año 2011, y después hasta el año 2014, por el Partido Aragonés Regionalista, por ello en el año 2008 adjudicó al acusado Gregorio , mayor de edad y con antecedentes penales, como titular de Construcciones Lahoz una serie de obras para el municipio, concretamente una nave agroindustrial, la red de agua y vertido del pueblo, y el patio de las escuelas municipales, y el Ayuntamiento se financiaba con subvenciones del Estado, de la Diputación Provincial y de la Diputación General de Aragón, y cuando tenían financiación, pedían presupuesto para la obra, y en función del mismo se hacia la obra, por lo que la factura tenía que acomodarse al presupuesto, y se hacía la obra cuando estaba concedida la subvención, pero esta no se pagaba hasta pasados dos meses.

El acusado Gregorio , como administrador de Construcciones Jesús Lahoz SLU, y para pago por los trabajos que estaba realizando elaboró la factura nº 27 de fecha 1 de octubre de 2008, por importe de 21.000 euros, la factura nº 28 de fecha 10 de octubre de 2008 por importe de 9.000 euros, la factura nº 29 de fecha 15 de octubre de 2008 por importe de 3.478,71 euros, la factura nº 32 de fecha 6 de noviembre de 2008 por importe de 16.080 euros, la factura nº 33 de fecha 6 de noviembre de 2008 por importe de 3.333 euros, la factura nº 35 de fecha 28 de noviembre de 2008 por importe de 18.502,59 euros, la factura nº 36 de fecha 5 de diciembre de 2008 por importe de 7.366 euros, y tales facturas suponían la existencia de un derecho de crédito, de cobro, de Construcciones Lahoz contra el Ayuntamiento de Letux.

En el mes de agosto del año 2008 el acusado Gregorio , como comenzó la crisis económica, iba mal de dinero, por lo que pidió al Ayuntamiento que le adelantaran el dinero, diciéndole el Secretario Cosme , que no, aunque con anterioridad se habían pagado facturas endosadas, pero no se entregaban al interesado, previamente hacia falta la toma de razón del Alcalde, y como fedatario público no quiso firmarlas, ya que quería que las facturas se las adelantaran en su cuenta corriente para cubrir el agujero económico y no quiso, pero el Alcalde lo admitió, y firmó todas las facturas, teniendo conocimiento de que dichas facturas debían ser abonadas a la CAI, al haber solicitado Gregorio una cesión de crédito a dicha entidad bancaria.

El acusado Gregorio como administrador de Construcciones Jesús Lahoz SLU, cedió las mencionadas facturas a la Caja de Ahorros de la Inmaculada CAI, obteniendo en el momento de la cesión, inmediatamente el importe de las facturas, y la CAI pasaba a reclamar el abono al Ayuntamiento.

El dinero obtenido fue inmediatamente transferido por el acusado Gregorio la cuenta que tenia también en la CAI a nombre de Construcciones Jesús Lahoz SL.

El acusado Gregorio presentó al Ayuntamiento de Letux y le fueron abonadas por segunda vez en la cuenta NUM000 , la factura nº 27,por importe de 21000 euros en fecha 6/2/2009,la factura nº 28 por importe de 9.000 euros, en fecha 27/2/2009 la factura nº 29 por importe de 3.478,71 euros, en fecha 27/2/2009 , la factura nº 32 por importe de 16.080 euros, en fecha 20/3/2009 la factura nº 33 por importe de 3.333 euros, en fecha 27/2/2009, la factura nº 36 por importe de 7.366 euros, en fecha 27/2/2009 la factura nº 35 por importe de 18.502,59 euros, dividida en tres abonos, uno de 3.502,59 euros en fecha 16/1/2009, otro de 5.000 euros en fecha 23/1/2009, y otro final de 10.000 euros en fecha 27/2/2009, habiendo firmado el Alcalde Julio , las facturas, por lo que el Ayuntamiento por orden del Alcalde Julio , pagó a Gregorio , las facturas antes mencionadas, antes de que en los meses de Octubre y siguientes del año 2009 la entidad CAI reclamara al Ayuntamiento de Letux las mismas.

Como consecuencia de lo anterior el Ayuntamiento sufrió un perjuicio económico que solo respecto de la entidad CAI ascendía a la cantidad de 78.760,30 euros.

El acusado Gregorio , en tanto que administrador de Construcciones Lahoz SLU reprodujo o volvió a emitir o confeccionar la factura nº 27 haciendo constar el mismo concepto que en la anterior factura nº 27, pero ahora con fecha 20 de noviembre de 2008, y por importe de 38.860 euros, haciendo lo mismo con la factura nº 28, con el mismo concepto que en la anterior factura, pero ahora con fecha 1 de diciembre de 2008, y por importe de 35.939,93 euros, no correspondiendo a ninguna obra realizada, y no estando contabilizadas dichas facturas en el Ayuntamiento, habiéndose engordado su importe, respecto a las facturas originales, habiendo firmado el acusado Julio estas dos facturas nº 27 y 28 constando en las mismas el sello pequeño del tesorero Indalecio , que tenía para gastos pequeños, ya que el acusado Julio se lo pidió para firmar unos documentos de las obras de Gregorio .

El acusado Gregorio , cedió estas dos facturas a Caja España en fecha 22 de diciembre de 2008 quedando enterado de la cesión de esas dos facturas a Caja España, el acusado Julio .

El perjuicio económico inicial que la reemisión de estas dos facturas supuso para el Ayuntamiento de Letux ascendía a la cantidad de 74.799,93 euros.

El acusado Gregorio , en tanto que administrador de Construcciones Lahoz SLU volvió a emitir la factura nº 35 con el mismo concepto y con la misma fecha 28/11/2008, que la anterior factura 35, pero con un importe de 15.000 euros, y asimismo emitió la factura nº 37 con fecha 5 de diciembre de 2008, por importe de 3.502,59 euros, ascendiendo el importe total de ambas sumas a 18.502,59 euros, que es el importe total de la primera factura 35.

Posteriormente en el mes de agosto de 2009 Construcciones Lahoz SLU presentó al Ayuntamiento al cobro la factura nº 22 del año 2009 por importe de 51.373,16 euros, y el Ayuntamiento procedió al abono de 40.000 euros a Caja España y de 11.373,16 euros a la CAI, sin abonar nada a Construcciones Lahoz SLU, ascendiendo como consecuencia de lo anterior la suma reclamada por CAI al Ayuntamiento de Letux es de 67.387,14 euros, y la adeudada a Caja España es de 34.799,93 euros.

La factura nº 35 por importe de 15000 euros fue cedida por Construcciones Lahoz SLU a la Caja Rural de Aragón en fecha 5 de febrero de 2009 obteniendo dicho importe, quedando enterado de dicha cesión el Alcalde Julio , en la misma fecha 5/2/2009.

La factura nº 37 por importe de 3.502,59 euros, fue abonada directamente por orden del Alcalde Julio en la cuenta de Construcciones Lahoz SLU, en la entidad Caja Rural de Aragón.

El perjuicio económico que la remisión de estas facturas supuso para el Ayuntamiento de Letux se cifra en 18.502,59 euros

Posteriormente la entidad CAI reclamó al Ayuntamiento por la jurisdicción contenciosa la cantidad adeudada que asciende a 67.387,14 euros, habiendo sido estimada su reclamación.

Las órdenes de pago son competencia exclusiva del Alcalde, y cuando se trata de unas sumas muy elevadas del Pleno del Ayuntamiento, y el pago es competencia del Secretario-Interventor, siendo su función la de fiscalizar y emitir informes, pero aunque sean de disconformidad la decisión final es del Alcalde o del Pleno del Ayuntamiento, así como estos últimos son los que tienen competencia para levantar la suspensión de las órdenes de pago.'

Y la parte dispositiva de dicha sentencia es:

'F A L L O.-

Conforme al veredicto emitido por el tribunal del jurado de la presente causa, CONDENOa Julio y a Gregorio , en concepto de autor el primero, y de cooperador necesario el segundo, deun delito de Fraudetipificado en el articulo 436 y de un delito continuado de Malversación de Caudales Públicos tipificado en el artículo 432 pº 1 y artículo 74 del Código Penal, del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos, con aplicación del nº 3 del artículo 8 del Código Penal , es decir el delito de fraude queda absorbido por el delito de malversación, con la circunstancia atenuante de reparación del daño por disminución de sus efectos del artículo 21.5ª del Código Penal ,a la pena,para cada uno de ellos, deCUATRO AÑOS Y MEDIO de prisión, más la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, einhabilitación absoluta durante 8 años, y a Gregorio , comoautor de un delito continuado de falsedad en documento mercantiltipificado en el artículo 392, en relación con el artículo 390 pº 1, y 74 del Código Penal , a la pena deDOS AÑOS DE PRISION, ymulta de DIEZ MESESa razón de una cuota diaria de SEIS euros, es decir 1.800 euros, con cinco meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, más la accesoria legal de inhabilitación especial derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, más costas procesales, debiendo indemnizar ambos acusados de forma conjunta y solidaria a la CAI, en la cantidad expresada de 67.387,14 euros, ya que todavía no se ha pagado por el Ayuntamiento, con la adición de los intereses desde la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Zaragoza y hasta su efectivo pago, y a Caja España 34.799,93 euros, y a Caja Rural del Jalón 15.000 euros, siempre que en ejecución de sentencia, dichas entidades bancarias reclamen, acreditando que dichas cantidades no les han sido abonadas hasta la fecha, con el interés legal del artículo 576 de la LEC , y del que responderá subsidiariamente la mercantil Construcciones Jesús Lahoz SLU.'

CUARTO.-Tanto la representación procesal de Gregorio y Construcciones Lahoz, S.L.U. como la de Julio , presentaron sendos escritos interponiendo recurso de apelación contra la anterior sentencia basándolos, el primero en: 'Primera.- Prescripción de los delitos de fraude ( art. 436 Cp ) y falsedad en documento mercantil ( art. 392.1 y 390.2 Cp ).- Primera.- (repitiendo la numeración). Vulneración del derecho a la Tutela Judicial efectiva previsto en el art. 24.1 C.E . por error en la calificación jurídica de los hechos por inadecuada aplicación del art. 432.1 C.P . a tenor de lo establecido en el art. 846 bis c), letra b ) y e) de la LECrim .- Segunda.- Vulneración del Derecho a la Tutela Judicial efectiva previsto en el art. 24.1 C.E . por error en la calificación jurídica de los hechos por inadecuada aplicación del art. 436 C.P . a tenor de lo establecido en el art. 846 bis c), letra b ) y e) de la LECrim .- Tercera.- vulneración del Derecho a la Tutela Judicial efectiva previsto en el art. 24.1 C.E . por error en la calificación jurídica de los hechos por inadecuada aplicación de los arts. 392.1 y 390.2 ambos del C.P . a tenor de lo establecido en el art. 846 bis c), letra b ) y e) de la LECrim .'

Por su parte el segundo, lo basa en los siguientes motivos: 'Primero.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales en el procedimiento, que causa indefensión, al amparo del artículo 846 bis c), a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil .A.- Vulneración del artículo 70 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado .-B.- Existencia de defecto en el veredicto, por parcialidad en las instrucciones dadas al jurado, infringiendo el artículo 54 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado .-C.- Vulneración del artículo 61 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado por defectos en el acta de votación del Veredicto.-D.- Existencia de defectos en el veredicto, por existir defectos en la proposición del Objeto de aquel, con vulneración del artículo 52 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado :1.- Infracción del artículo 52.1 A) de la LOTJ en relación al objeto del veredicto.-2.- Infracción del apartado c) del artículo 52.1 de la LOTJ .- 3.- Infracción de los apartados D ), E ) y F) del artículo 52.1 y párrafo 2 del mismo artículo, de la LOTJ .-E.- Existencia de defectos en el veredicto, por concurrir motivos de los que debiera haber dado lugar a su devolución al jurado y esta no fue ordenada, infringiendo el artículo 63 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado .-F.- Improcedencia de la disolución del jurado, vulnerando el artículo 66 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado .-G.- Vulneración del artículo 61.1 d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado por falta de motivación del veredicto emitido.-Segundo.-La sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos, al amparo del artículo 846 bis c), b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-Tercero.-La sentencia ha incurrido en infracción de precepto legal en la determinación de la pena, al amparo del artículo 846 bis c), b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haber apreciado como muy cualificadas las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas en el procedimiento, vulnerando los artículos 21, 5 º, 6 º, y 434 del Código Penal .-Cuarto.-La sentencia ha incurrido en infracción de precepto legal en la determinación de la responsabilidad civil, con base en artículo 846 bis c) b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulnerando el artículo 115 del Código Penal . -Quinto.-Vulneración del derecho a la presunción de inocencia de Julio porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta, al amparo del artículo 846 bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .'

Admitidos a trámite los recursos, y conferido traslado al resto de las partes, la representación procesal de Gregorio y Construcciones Lahoz S.L.U., se adhirió al presentado por Julio , el Ayuntamiento de Letux impugnó ambos recursos, y, por su parte, el Ministerio Fiscal, solicitó su desestimación y por tanto la confirmación de la sentencia recurrida.

Habiéndose acordado la remisión a esta Sala de las actuaciones, en virtud del recurso planteado, se emplazó a las partes.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Civil y Penal, comparecidas las partes, se designó Ponente y se señaló el día 11 de julio de 2016 a las 9,30 horas, para la celebración de la vista de los recursos planteados. Ante la imposibilidad de asistencia de uno de los abogados se suspendió dicho señalamiento, fijándose como nueva fecha el 14 de septiembre a la misma hora, con citación de las partes, en que tuvo lugar, con el resultado que obra en las actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado, cuyo fallo se ha transcrito literalmente en los precedentes antecedentes fácticos, es objeto de sendos recursos de apelación ante esta Sala, interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Gregorio y Julio , por los motivos que en los escritos de recurso constan.

Antes de entrar a examinar cada uno de ellos es preciso recordar que, conforme a lo establecido en los arts. 846 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurso de apelación regulado en la misma, y especialmente el que puede interponerse frente a las sentencias dictadas en primera instancia por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, es un recurso de naturaleza extraordinaria, en cuanto ha de venir fundado en motivos tasados y predeterminados conforme al art. 846 bis c), sin que este recurso devolutivo constituya en puridad una segunda instancia, especialmente en orden a la revisión de la prueba practicada en el juicio oral y su valoración, que corresponde en exclusiva a los ciudadanos que integran el Tribunal del Jurado, a través de la emisión del Veredicto. En este sentido se ha pronunciado esta Sala, en sentencias de 24 de junio de 1998 y 23 de mayo de 2000 , entre otras, y otros Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos el de la Comunidad Valenciana en sentencia de 31 de julio de 2014 , que recoge doctrina anterior.

SEGUNDO.-Recurso de D. Gregorio y Construcciones Lahoz S.L.U.

El recurso interpuesto por esta parte se funda en diferentes alegaciones, que enumera de 1ª a 3ª, aunque repite el orden en la primera de las alegaciones. De ellas, la inicial se refiere a la prescripción de los delitos de fraude y falsedad en documento mercantil, mientras que las restantes inciden en la existencia de error en la calificación jurídica de los hechos, respecto a diversos tipos delictivos objeto de la imputación.

Examinaremos en primer lugar la alegación de prescripción.

TERCERO.-En esta primera alegación en que sustenta el recurso, la parte recurrente invoca la prescripción de los delitos de fraude ( art. 436 del Código penal ) y falsedad en documento mercantil ( arts. 392.1 y 390.2 del Código penal ).

En el escrito de impugnación el Ministerio Fiscal se refiere a que esta pretensión ha sido efectuada por el recurrente en trámite de alegaciones, sin que hubiera sido invocada en momento procesal anterior ni a lo largo de la tramitación del procedimiento ante el Tribunal del Jurado, conforme al art. 36 de la Ley Orgánica que lo regula. Sin embargo la jurisprudencia tiene declarado que la prescripción es apreciable de oficio, en cuanto constituye una causa de exclusión de la punibilidad, y en este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2015 , entre otras.

Es también necesario considerar que el fallo de la sentencia condena al Sr. Gregorio como cooperador necesario de un delito de fraude tipificado en el art. 436 y de un delito continuado de malversación de caudales públicos, tipificado en el 432, párrafo primero , y art. 74 del Código penal, con aplicación del num . 3 del artículo 8 del mismo Código , 'es decir el delito de fraude queda absorbido por el delito de malversación'. De esta forma no puede hablarse, en rigor, de sanción por la comisión de delito de fraude, pues al tratarse de un concurso de normas la punición se realiza únicamente por la malversación, además del delito continuado de falsedad en documento mercantil, al que se hará referencia más adelante.

No obstante, hemos de afirmar respecto a la invocada prescripción del delito de fraude que el mismo está sancionado con pena de prisión, pero también con pena de inhabilitación especial para empleo y cargo público por tiempo de 6 a 10 años, respecto a la autoridad, y de inhabilitación para obtener subvenciones o para contratar en el sector público por tiempo de 2 a 5 años, según la norma vigente al tiempo de la comisión, penas ambas de carácter principal.

En cuanto a la concurrencia que los requisitos para la apreciación de la prescripción, el art. 131 establece el tiempo según la pena señalada al delito, mientras que el art. 132 previene reglas para el cómputo de los plazos y para la interrupción de la prescripción. De modo general, la vigente regulación del Código penal clarifica los términos en cuanto a la interrupción de la prescripción, de forma que esta se producirá cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, entendiéndose dirigido el procedimiento en el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda constituir delito. La presentación de querella o la denuncia ante un órgano judicial suspenderá el cómputo de la prescripción por plazo máximo de seis meses y, si dentro de dicho plazo se dicta alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el art. 132.2, regla 1ª, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

En el caso presente consta que los hechos imputados al Sr. Gregorio sucedieron a lo largo de un periodo temporal desde el día 1 de octubre del 2008 hasta el día el 27 de febrero de 2009. Se interpuso denuncia en Fiscalía por estos hechos el 22 de noviembre de 2010, y el traslado de esta denuncia al Juzgado de Instrucción número Diez, al que correspondió por turno, dio lugar a la incoación de las diligencias previas que se han seguido como actividad de instrucción, aunque no consta en el testimonio aportado la fecha del auto de incoación. Sin embargo, si aparece en las actuaciones que los dos encausados prestaron declaración en estas diligencias el 31 de marzo de 2011 en calidad de imputados, previa instrucción de sus derechos. Tras esta diligencia judicial siguieron otras, hasta la resolución de 6 de septiembre de 2011, fundada en derecho, mediante la cual el recurrente fue objeto de imputación formal, siendo irrelevante a estos efectos el hecho de que dicha resolución fuera modificada por la Audiencia Provincial en cuanto al trámite a seguir, considerando que debía continuarse como procedimiento ante el Tribunal del Jurado.

La aplicación al caso de las normas citadas sobre concurrencia de la prescripción y su interrupción conduce a estimar que no se ha producido la prescripción, ni del delito de fraude al que se refiere el recurrente en primer lugar, ni tampoco respecto del delito continuado de falsedad en documento mercantil, por el que también ha sido condenado. Ello conduce a la desestimación del primer motivo de recurso.

CUARTO.-En la segunda alegación la parte recurrente denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24.1 de la Constitución , por error en la calificación jurídica de los hechos, entendiendo que se ha producido una inadecuada aplicación del art. 432.1 del Código penal . Explica que el delito de malversación solo puede ser cometido por autoridad o funcionario público o personas asimiladas del art. 435 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -debe entenderse hecha la referencia al artículo de igual numeración del Código penal-; que el Sr. Gregorio no cometió la acción típica en cuanto en ningún caso realizó sustracción, separación o despojo de caudales públicos; y que su actuación no obedeció a un ánimo de lucro ilícito sino a una actuación profesional, cual fue la realización de obras para el Ayuntamiento.

Las alegaciones sustentadas en apoyo de este punto del recurso no pueden ser acogidas. Es cierto que el delito de malversación es un delito especial, que el tipo penal del art. 432 atribuye a la autoridad o funcionario público, pero reiterada jurisprudencia ha mantenido la posibilidad de que un tercero, en calidad de 'extraneus' pueda participar en la comisión del delito como inductor o como cooperador necesario -en este sentido sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2013 , entre otras-, y es en este concepto como ha sido considerado el Sr. Gregorio respecto de este delito continuado de malversación, a tenor del fallo que se recurre.

Por otra parte, los argumentos relativos a que en ningún caso realizó la conducta típica ni actuó con ánimo de lucro pugnan con los hechos probados, que no pueden ser modificados en este recurso especial de apelación, en cuanto los mismos provienen del Veredicto emitido por el Tribunal del Jurado, que pasa a integrar los Hechos Probados de la sentencia. De tales hechos resulta inequívocamente que fue el acusado Sr. Gregorio quién ideó la forma de llevar a cabo la acción, continuada en el tiempo, de emitir repetidas facturas con cargo al Ayuntamiento de Letux, siendo la causa de la obligación la prestación de una actividad constructiva que ya había sido cobrada, a través de descuento bancario, en la forma que se relata en los Hechos Probados, por lo que obtuvo de esta forma un lucro consistente en el cobro reiterado de cantidades que ya no eran debidas.

QUINTO.-Con la misma base argumentativa, el recurrente invoca la existencia de error en la calificación jurídica de los hechos por inadecuada aplicación del art. 436 del Código penal , combatiendo el delito de fraude, e indica en el escueto desarrollo del motivo que no concurren los elementos del tipo, habiéndose limitado a ser proveedor o prestador de servicios de albañilería al Ayuntamiento, sin que llegase a disponer de caudales públicos de esta corporación.

El motivo se desestima, por las razones ya expuestas, y especialmente por el hecho de que, según expresa el fallo, se reconoce la existencia de un concurso de normas que actúa en la forma prevenida en el art. 8.3 del Código penal , de forma que el precepto penal más amplio o complejo absorbe a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél, y por ello expresamente se indica que el fraude queda absorbido por el delito de malversación y se imponen únicamente las penas correspondientes a éste.

SEXTO.-El último de los motivos de recurso en que se basa la defensa del Sr. Gregorio viene fundado en la denuncia de error en la calificación jurídica de los hechos, por inadecuada aplicación de los arts. 392.1 y 390.2 del Código penal . En apoyo del recurso, el recurrente describe a su modo los hechos, niega la existencia de concierto o acuerdo de voluntades entre ambos encausados, considera que se produce un error en la apreciación del delito conforme a jurisprudencia del Tribunal Supremo, que no cita, y estima que su actuación no supuso ningún perjuicio económico al Ayuntamiento, que no sea el inicial endoso a la entidad bancaria CAI por importe de 79.799 euros, y que los posteriores abonos que pudieran realizar otras entidades bancaria en ningún caso desencadenaron en ningún perjuicio económico al Ayuntamiento de Letux acreditándose estos extremos con el dato objetivable de que en ningún momento han formulado reclamación de dicho créditos a la entidad local.

Este motivo de recurso tampoco puede gozar de acogida favorable, ya que examinados los Hechos Probados que se recogen en la sentencia recurrida, y que no pueden ser alterados en esta alzada, los mismos configuran el tipo de falsedad en documento mercantil cometido por particular, tipificado en el art. 392.1 del Código penal en relación el art. 390, apartado 1, del mismo cuerpo legal . En cuanto al perjuicio ocasionado al Ayuntamiento, que en parte se reconoce por el propio recurrente, queda fijado de modo preciso en el fallo en cuanto determina el alcance de la responsabilidad civil dimanante de los delitos cometidos.

SEPTIMO.- Recurso de D. Julio

El recurso de apelación deducido por la representación del acusado Sr. Julio se funda en cinco motivos, alguno de ellos con varios subapartados, que se refieren a cuestiones formales y sustantivas. Tras articular detalladamente en su escrito las razones por las que, a criterio de dicha parte, el recurso debe estimado, termina solicitando que la Sala se sirva: 1º. Con estimación de los motivos segundo y quinto, revocar la sentencia recurrida, dictando otra por la que absuelva a Julio de los delitos de malversación de caudales públicos y fraude; 2º.- Subsidiariamente, con estimación del motivo 1º, declare la nulidad del juicio oral celebrado con el Tribunal del Jurado, ordenando devolver la causa a la Audiencia Provincial para celebración del nuevo juicio; 3º.- Subsidiariamente, con estimación de los motivos 3º y 4º, proceda a apreciar como muy cualificadas las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas del procedimiento, rebajando la condena impuesta a su patrocinado en dos grados, y declare que la responsabilidad civil derivada de los delitos se eleva a la suma de 67.387,14 euros más los intereses desde la sentencia del juzgado de lo Contencioso Administrativo.

Esta ordenación de las peticiones, aunque puede corresponder a un criterio de oportunidad, en sentido de que si procede la absolución no es precisa la celebración de un nuevo juicio, no puede ser atendida por razones de lógica procesal, ya que invocada la posible nulidad del juicio oral debe ser examinada en primer lugar esta cuestión, para seguidamente abordar las que afectan al fondo, tanto en orden a la responsabilidad penal y su posible atenuación, como a la responsabilidad civil dimanante de delito, caso que proceda estimar su comisión.

OCTAVO.-Examendel primer motivo del recurso.

1.- Apartado A. Vulneración del art. 70 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (LOTJ ).

Denuncia el recurrente que el relato de Hechos Probados de la sentencia recurrida infringe el citado precepto, al incluir frases y párrafos que no han sido declarados probados en el Objeto del Veredicto emitido por el Jurado, y recoge en su escrito diversos párrafos, consignados en las paginas 1, 2, 3, 4 y 5 de los Hechos Probados, que manifiesta haber sido añadidos sin que respondan al contenido declarado probado del Acta de Veredicto.

Cierto es que, conforme al precepto indicado, el Magistrado Presidente procederá a dictar sentencia en la forma ordenada en el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incluyendo, como Hechos Probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del Veredicto. Pero ello no obsta a que el Magistrado Presidente pueda incluir alguna expresión que, sin desnaturalizar el contenido del Veredicto, sirva para esclarecer el relato o darle cohesión, ya que en ocasiones la mera transcripción de las cuestiones que constituyeron el Objeto del Veredicto, sin solución de continuidad entre ellas, produce un relato de difícil comprensión.

En el caso presente los párrafos que se adicionan no alteran el contenido del Veredicto y, especialmente, no configuran por sí los elementos de los tipos penales por los que se mantenía la acusación, de modo que no puede entenderse que la forma en que los Hechos Probados han quedado redactados vulnere el precepto citado ni produzca indefensión a la parte.

En el mismo submotivo de recurso la parte recurrente se queja de que la sentencia no recoge otras 'cuestiones de especial trascendencia para la calificación de los hechos y su falta de subsunción en la tipificación de nuestro Código penal', cuestiones a que se refiere en su escrito y que, como la propia parte manifiesta, no han quedado probadas por el Jurado. Es claro que no procede considerar esta omisión como infracción de ley procesal, ya que el art. 70 antes transcrito no permite en absoluto que en el contenido de la sentencia y en sus Hechos Probados se incluyan hechos que el Jurado ha declarado como no acreditados.

2. Apartado B. Existencia de defecto en el Veredicto, por parcialidad en las instrucciones dadas al Jurado, infringiendo el art. 54 de la LOTJ .

Manifiesta la parte recurrente que la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado, en el trámite previsto en el art. 54 de la Ley Orgánica que lo regula, no cumplió con imparcialidad el deber de instruir a los Jurados en la forma que se contiene en los apartados 1 y 2 del citado precepto, al referirse a la naturaleza de los delitos de malversación y fraude y explicar que, siendo delitos cometidos por autoridad o funcionario público, en su caso uno de los acusados sería autor y el otro cooperador, y si no consideran culpable a uno, tampoco lo sería el otro. Respecto de ello estima la parte recurrente que estas explicaciones inducían a preparar su respuesta sobre la culpabilidad o no culpabilidad de Julio , vinculándola necesariamente a la culpabilidad o no del acusado Gregorio , y entiende que la Magistrada, con su manera poco juiciosa de exponer la información, influenciaba palmariamente a los Jurados.

Este submotivo tampoco puede ser acogido, pues el examen de las actuaciones y de la grabación del momento procesal no muestra que la Magistrada Presidente incumpliera lo prevenido en el precepto citado, sino que trató de explicitar las circunstancias constitutivas de los delitos imputados a los acusados, ciertamente complejos en cuanto concurre en alguno de ellos la intervención de un extraño en delito cometido por autoridad o funcionario público, con las particularidades que el Código penal y la jurisprudencia dictada en su aplicación recogen. La Magistrada cuidó especialmente el cumplimiento de lo establecido en el apartado 3º del citado precepto, sin hacer alusión alguna a su opinión sobre el resultado probatorio, y las instrucciones realizadas a los ciudadanos jurados no determinaron la voluntad de éstos, al tiempo de votar sobre el Objeto del Veredicto, en la forma prevenida en los arts. 59 y 60 de la LOTJ .

3. Apartado C. Vulneración del art. 61 de la LOTJ por defectos en el Acta de votación del Veredicto.

Con una argumentación que es continuidad de la expresada en el apartado anterior, la parte recurrente sostiene que el Acta de votación contraviene el art. 61 en cuanto se conmina a los miembros del Jurado a realizar un pronunciamiento conjunto e inseparable de los dos acusados, de forma que esta inclusión genera la imposibilidad de declarar inocente a uno de ellos y culpable al otro, lo que inexcusablemente ocasiona indefensión a Julio .

Respecto de este submotivo es preciso considerar, en primer lugar, que el Acta de votación no es redactada por el Magistrado Presidente, sino que conforme al art. 61.2 de la LOTJ será redactada por el portavoz, en su caso con el auxilio en la confección que el propio precepto recoge. Pese a ello, no desconoce esta Sala que por razones de agilidad y a fin de facilitar el trabajo de los ciudadanos jurados, el Magistrado Presidente puede preparar un modelo de Acta a rellenar, pero sin que el Jurado deba atenerse estrictamente al modelo.

En cuanto a su contenido, el art. 61.1, c), indica claramente que en el apartado en que se declara la culpabilidad o inculpabilidad del hecho delictivo el Jurado hará un pronunciamiento separado por cada delito y acusado, pero no contraviene la norma el hecho de que se incluya a los dos acusados como culpables de los delitos de fraude y malversación de caudales públicos cuando el Jurado ha declarados probados los hechos en que se sustentan las acusaciones y ha expresado el resultado de la votación respecto de cada uno de ellos. En definitiva la irregularidad que se aprecia en el Acta no ha vulnerado derechos fundamentales del acusado Sr. Julio ni ha producido su indefensión, por lo que este apartado del motivo tampoco es acogido.

4. Apartado D. Existencia de defectos en el Veredicto, por existir defectos en la proposición de su Objeto, con vulneración del art. 52 de la LOTJ .

La parte recurrente se refiere a esta existencia de defectos en la proposición del Objeto del Veredicto entre 3 subapartados, respecto de los cuales detalla las preguntas que, a su juicio, no debieron ser entregadas a los ciudadanos jurados para que se pronunciaran, insistiendo en la necesaria redacción separada sucesiva para cada uno de los acusado y para cada uno de los delitos.

Es de considerar, en primer lugar, que la parte recurrente no había formulado protesta respecto a la forma de redacción del Objeto del Veredicto. El art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando regula los motivos en que puede fundarse el recurso de apelación, expresa como una de las razones que amparan el recurso el quebrantamiento de normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación. Esta reclamación no se efectuó, sin que sirva de argumento justificativo la referencia a la falta de tiempo, la premura con que las defensas se vieron obligadas a revisar el Objeto del Veredicto o la precipitación en su confección. Lo cierto es que la reclamación de subsanación puede servir, en el mismo momento en que se redacta, para completar las cuestiones que se someten a la consideración de los ciudadanos jurados, y resulta necesaria en caso de pretender un recurso contra la sentencia, si ésta resulta finalmente desfavorable para los intereses de la parte. La invocación de que dicha protesta no resultaba precisa al tratar el supuesto de vulneración de derechos fundamentales no puede ser acogida, dados los términos en que se ha expresado la recurrente.

Las cuestiones sometidas al veredicto del Jurado contenían, además de pronunciamientos sobre hechos, otros relativos a su calificación jurídica, y así se solicitó de los ciudadanos jurados se pronunciasen respecto a si los acusados son culpables en concepto de autores de un delito de malversación de caudales públicos y de un delito de fraude, y respecto del acusado Gregorio se preguntó si el Jurado considera probado que es culpable de un delito de falsedad en documento mercantil. Este tipo de cuestiones, incluidas en el grupo C del Objeto del Veredicto, no cumplían estrictamente el contenido del art. 52.1 regla d), en relación con el art. 61.1 apartado c), de la LOTJ , que se refieren a la necesidad de precisar el 'hecho delictivo' por el cual el acusado habrá de ser declarado culpable o no culpable. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado que la función esencial de los Jurados es la de emitir Veredicto, declarando probado o no probado el hecho justiciable que el Magistrado Presidente haya determinado como tal, 'por lo que debe quedar claro que la misión del Jurado es la de optar entre diversas proposiciones fácticas y no entre las calificaciones jurídicas de las acusaciones y la defensa' - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2014 y las que en ella se citan-. No era preciso, por tanto, exigir de los ciudadanos jurados que se pronunciasen sobre la calificación de los hechos como constitutivos de un determinado tipo objetivo, función que corresponde realizar al Magistrado Presidente en su sentencia. Pero esta inclusión de cuestiones estrictamente jurídicas no generaba indefensión ni vulneraba derechos fundamentales del acusado recurrente, por lo cual este submotivo, en sus diversos apartados, ha de ser desestimado.

5. Apartado E. Existencia de defectos en el Veredicto por concurrir motivos que hubieran dado lugar a su devolución al Jurado y esta no fue ordenada, infringiendo el art. 63 de la LOTJ .

La parte recurrente invoca la vulneración de este precepto, que ordena la devolución del Acta al Jurado cuando concurra alguna de las circunstancias que el texto legal contempla, singularmente las contenidas en el apartado 1, circunstancias d) y e). En el desarrollo del motivo expresa que, dado el planteamiento del Objeto del Veredicto, las preguntas 51 a 56 no debían haber sido respondidas, al no darse el supuesto para su contemplación consistente en que el Jurado hubiera respondido afirmativamente a todas las anteriores, y que existen pronunciamientos contradictorios en el Veredicto, como son las respuestas a la pregunta número 22 y a la pregunta 51.

El primero de los argumentos expresados no tiene cabida en ninguna de las circunstancias que determinan la devolución del Acta al Jurado, conforme al art. 63 de la ley procesal . En cuanto al segundo, es cierto que el Jurado declaró no probado el contenido de la pregunta num. 22 del apartado A y por el contrario estimó acreditado el contenido de la pregunta 51, pero la Sala no aprecia la contradicción entre ambos pronunciamientos. En efecto, dada la extensión con que venía redactada la pregunta 22 y el conjunto de cuestiones que en ella se incluían, el Jurado no declaró probado el enunciado, en cuanto a la forma de actuación del acusado Sr. Julio y a la intención de procurar un ilícito beneficio económico para el Sr. Gregorio en perjuicio de las arcas públicas, pero declaró como hecho probado que el acusado Julio , como autoridad, colaboró con el otro acusado para que éste último se apropiara de fondos de las arcas públicas, en este caso del Ayuntamiento de Letux. Ni existe contradicción ni el segundo enunciado, que es aceptado por el Jurado, es contradictorio en si mismo, de forma que no existían razones para la devolución del Acta al Jurado.

6. Apartado F. Improcedencia de la disolución del Jurado, vulnerando el art. 66 de la LOTJ .

Como corolario de los argumentos anteriores sostiene el recurrente que, habida cuenta de los defectos existentes en la formación del Veredicto la Magistrada Presidente debió ordenar su devolución al Jurado, y éste no debió ser disuelto, con lo que se vulneró el precepto citado. Este argumento de cierre decae, ya que no se ha apreciado que concurrieran razones que exigieran la devolución del Acta al Jurado. Por consiguiente una vez leido el Veredicto el Jurado había de cesar en sus funciones, con arreglo al art. 66, sin que se haya producido la infracción de esta norma .

NOVENO.-Entrando a considerar el segundo motivo de recurso, en el que el recurrente denuncia la infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos, al amparo del art. 846 bis c), apartado b), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es de apreciar que en este motivo la parte recurrente estima no haber incurrido en el delito por el que ha sido sentenciado, y por ello solicita su absolución; pero lo hace con argumentos heterogéneos, que en todo caso no merecen acogida favorable.

En primer lugar sustenta que no existe en la relación de hechos prueba alguna que acredite que Julio tuvo intención de beneficiar al constructor, por cuanto el Jurado declaró no probada la pregunta 22 del Objeto del Veredicto. Ya se ha explicado anteriormente que esa declaración no era contradictoria con el contenido del hecho número 51, que sí se declara probado, del que resulta que el acusado Julio en su condición de autoridad colaboró con el Sr. Gregorio para que éste último se apropiara de fondos de las arcas públicas, y ello en la forma que se describe en los Hechos Probados, recogiendo los pronunciamientos declarados acreditados en el Objeto del Veredicto.

También argumenta el recurrente sobre la existencia o no de prueba del dolo, en cuanto que manifiesta que no existe prueba de que el Sr. Julio conociera el cobro de las facturas por parte de la entidad bancaria CAI, que la sentencia no entra a examinar la prueba de descargo y que se ha vulnerado el principioin dubio pro reo.Pero, como ya se expresó en el primero de los fundamentos de derecho, la naturaleza de este recurso de apelación no permite llevar a cabo una nueva valoración de la prueba, y el principio conforme al cual en caso de duda el Tribunal ha de pronunciarse a favor del reo no tiene alcance constitucional, por no ser equivalente al de presunción de inocencia, sino que se trata de un principio general en la valoración de la prueba que debe seguir el juez o el jurado al que corresponda realizarla, sin que en este caso surgieran dudas razonables respecto a la comisión de los hechos declarados probados.

DÉCIMO.-Como tercer motivo de recurso considera el recurrente que ha existido infracción de precepto legal en la determinación de la pena, al no haber apreciado como muy cualificadas las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas en el procedimiento. Respecto de estas atenuantes es de apreciar:

1º. La sentencia recurrida estima la concurrencia de la atenuante comprendida en el art. 21 núm. 5 del Código penal , relativa a haber procedido el culpable a reparar el daño causado a la víctima o a disminuir sus efectos, porque el Jurado consideró probada la pregunta número 43 relativa a que, cuando en el mes de agosto de 2009 Construcciones Lahoz presentó al cobro la factura num. 22 del citado año por importe de 51.373,16 euros, el Ayuntamiento abonó a Caja España la cantidad de 40.000 euros y a la CAI la cantidad de 11.373,16 euros, y por tanto de la cantidad inicial adeudada a esta última entidad bancaria en vez de reclamar 78.760,30 euros reclamaron la cantidad de 67.387,14.

2º. Esta actuación, benévolamente calificada como circunstancia atenuante, ya que la reparación parcial del perjuicio económico causado se hizo con fondos del Ayuntamiento y no del acusado, no puede en modo alguno alcanzar la consideración de atenuante muy cualificada, con los efectos prevenidos en el art. 66, regla 2ª, del Código penal , para lo cual la jurisprudencia exige un cierto reconocimiento de los hechos, como acertadamente expone el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición, lo que no se ha producido en el caso de autos.

3º. Tampoco es de apreciar la concurrencia de la circunstancia de atenuación por la vía del art. 434 del Código penal , en su redacción dada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de vigencia posterior a los hechos pero que podría tenerse en consideración al ser una norma más beneficiosa. La imposibilidad de aplicación de esta disminución de responsabilidad criminal dimana de que en la actuación del Sr. Julio no se reúne ninguno de los elementos que configuran la atenuación especial, pues ni reparó de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público, ni colaboró activamente para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos.

4º. La atenuante de dilaciones indebidas, para ser apreciada, requeriría la acreditación como hechos de que el proceso penal se ha dilatado en el tiempo de modo extraordinario e injustificado, que ese retraso no sea atribuible al imputado y que la dilación no guarde proporcionalidad con la complejidad de los hechos enjuiciados -en este sentido sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2015 entre otras-. Tales hechos no figuran ni en el Veredicto ni en el relato probatorio. En este caso el proceso ha tenido una larga duración en fase de instrucción, pero ello se ha debido a la complejidad y extensión de las actuaciones y a los numerosos recursos de reforma y apelación interpuestos frente a las resoluciones del juez instructor, por lo que la extensión temporal de esas actuaciones no puede estimarse como circunstancia de atenuación.

UNDÉCIMO.-En cuanto a la denunciada infracción del art. 115 del Código penal en la determinación de la responsabilidad civil, el motivo ha de ser igualmente rechazado, en cuanto sustenta que debería haberse reconocido únicamente el importe de 67.387,14 euros que se adeuda a CAI, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia dictada por el juzgado de lo Contencioso Administrativo. El fallo de la sentencia recoge esta suma, y añade las cantidades a satisfacer a otras dos entidades bancarias, siempre que en ejecución de sentencia las reclamen, como no abonadas, y dichas sumas expresadas en el fallo resultan de los hechos que se declararon acreditados. En todo caso será en trámite de ejecución de la sentencia recaída donde podrá dilucidarse la concurrencia del supuesto que habilita la reclamación.

DUODÉCIMO.-Como último motivo de recurso sostiene el recurrente que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

Es necesario advertir, de nuevo, que los argumentos sustentados en el recurso se refieren al delito de fraude tipificado en el art. 436 del Código penal y al delito de malversación de caudales públicos recogido en el art. 432 del mismo texto legal , pero que el fallo declara la absorción del primero en el segundo, de forma que condena por delito de malversación, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño por disminución de sus efectos, a la pena de cuatro años y medio de prisión, más las penas de inhabilitación que allí se recogen.

Corresponde al Magistrado Presidente, conforme al art. 70.2 de la LOTJ , concretar la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia, lo que ha sido realizado detalladamente en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia que se recurre, respecto de cada uno de los acusados. Frente a estos amplios y detallados argumentos la parte recurrente realiza una nueva y propia valoración de la prueba, restando validez a prueba testifical practicada en el juicio e incluso realizando imputaciones delictivas a un testigo, lo que excede del examen del motivo, en el que únicamente corresponde al Tribunal de apelación apreciar si se ha practicado prueba de cargo, con las garantías exigidas por las normas procesales, y en su valoración no se ha incurrido en arbitrariedad.

Hace especial hincapié la parte recurrente en que el Jurado ha considerado no probado el ánimo de lucro por parte del acusado Julio , tal como se recoge en el Acta del Veredicto, pero ello no afecta a la presunción de inocencia ni hace atípica su conducta, ya que la malversación puede cometerse con intención de favorecer el lucro de otro, como claramente se ha declarado probado en autos.

En consecuencia procede la desestimación de este último motivo de recurso.

DÉCIMOTERCERO.- No se aprecia temeridad o mala fe en la interposición de los recursos de apelación, por lo que procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Gregorio y Construcciones Lahoz SLU, así como el planteado por Julio , contra la Sentencia dictada el 12 de abril de 2016 , en procedimiento Ley de Jurado núm. 113/2015 dictada por la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera.

2º.- Declarar de oficio las costas de ambos recursos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , previa constitución, en su caso, del depósito correspondiente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.