Sentencia Penal Nº 4/2017, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 4

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. JUAN MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

En Pamplona, a trece de septiembre de dos mil diecisiete.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal, el recurso de apelación registrado en ella con el número 7/2017, contra la sentencia 107/2017 dictada el 15 de mayo de 2017 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa número 295/2016, dimanante de procedimiento de sumario ordinario número 697/2016 del Juzgado de Instrucción número 1 de Pamplona, por dos delitos continuados de abuso sexual a menor de 13 años; siendo APELANTE el acusadoD. Artemio , con NIE NUM000 , privado de libertad por esta causa desde el día 3 de abril de 2016, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Sagrario de la Parra Hermoso de Mendoza y dirigido por el Letrado D. Ignacio Rodríguez de Alda, y APELADA la acusación particular ejercida porDª Begoña , representada en la causa por la Procuradora Dª Rebeca Maza Alonso y dirigida por el Letrado D Fernando Barainca Lagos, y elMinisterio Fiscal.

Ha sido ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 15 de mayo de 2017 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Fallo: Condenamos a D. Artemio , como autor criminalmente responsable de dos delitos continuados de abuso sexual a menor de 13 años, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos, de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a una distancia inferior a 400 mts. a la persona de Begoña , a su domicilio o a cualquier lugar que pudiera frecuentar, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo superior en 5 años al de cada una de las penas de prisión referidas. Imponemos, además, al procesado, la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años. Condenamos, por su parte, al procesado, al abono de las costas procesales, así como a que indemnice a la citada Begoña , a través de surepresentante legal, en la cantidad de 30.000 € por el perjuicio causado; con el interés establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Absolvemos a dicho acusado del delito de abuso sexual con acceso carnal que se le imputaba por las acusaciones. Abonamos al procesado la totalidad del tiempo de privación de libertad por estas actuaciones'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal del acusado don Artemio interpuso contra ella recurso de apelación, solicitando el pronunciamiento de una sentencia que absolviera a su representado del delito y la condena impuesta al mismo en la sentencia recurrida.

CUARTO.-En el trámite del artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la acusación particular y el Ministerio Fiscal presentaron sus escritos de alegaciones al recurso formalizado solicitando la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso que la impugnaba.

QUINTO.-Recibida la causa en este Tribunal Superior de Justicia, se formó rollo de apelación penal, al que correspondió el número 7/2017, se conformó la Sala y se designó ponente conforme al turno establecido de composición del tribunal y reparto de ponencias; y, no habiéndose solicitado la práctica de pruebas en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de septiembre de 2017.

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, con la salvedad del dato relativo al año en que el acusado se alojó por primera vez con su esposa y dos hijos en el domicilio de don Pelayo y doña Josefina , al estimarprobado y así se declaraque fue en el año 2011 y no 2012.

Incluyendo esa rectificación en el relato de hechos probados, se mantiene como tal el aceptado que dice así: 'El acusado, D. Artemio , de nacionalidad Brasileña y Portuguesa, sin que conste si tiene residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el mes de junio de 2011 se trasladó con su esposa y dos hijos menores de edad desde Portugal a España para buscar trabajo. Dado que tenían gran amistad con D. Pelayo y su esposa Doña Josefina , se alojaron durante cuarenta días en el domicilio de estos, sito en la CALLE000 n.º NUM001 - NUM002 NUM003 ) de Barañáin, Navarra, los

cuales residían en ese domicilio junto a sus dos hijos, menores de edad, uno de ellos Begoña , nacida el NUM004 de 2003. Dado que la madre de la menor Begoña trabajaba en un restaurante, y su esposo la llevaba en su vehículo a ese restaurante, y habiendo comenzado, también, a trabajar en ese restaurante la esposa del acusado, todos ellos estaban fuera del domicilio en el que residían durante el tiempo que tardaba el padre de la menor en llevar a su esposa al trabajo y regresar de nuevo al domicilio. Durante ese periodo de tiempo, no precisado con exactitud, pero que se concretaría entre los 15 y los 25 minutos, el procesado quedaba en dicho domicilio junto a sus dos hijos y los dos hijos de sus amigos. El acusado, varios de los días durante los que

permaneció en ese domicilio, y en el periodo de tiempo en el que se quedaba solo con los menores, llevaba a Begoña al cuarto que el mismo ocupaba en la vivienda, cerraba el pestillo, bajaba la persiana y, habiendo puesto en alguna de las ocasiones películas pornográficas en el ordenador, sentaba a la menor en sus piernas, hacía que se desnudase la misma y él se bajaba los pantalones, tocaba los pechos a la menor y le obligaba a tocarle el pene con sus manos. Seguidamente, la ponía a cuatro patas y colocaba su pene junto al ano de la menor, contactando con el mismo, ejerciendo cierta presión, no constando que llegare a penetrar a la niña por vía anal ni que esa fuere su pretensión. Estos hechos se repitieron en varios de los citados 40 días durante los que el acusado y su familia permanecieron alojados en el domicilio de la menor. Posteriormente, en la primavera de 2014, el acusado

volvió a Navarra, alojándose nuevamente en el domicilio de la familia de la menor Begoña , ubicado en aquel momento en la CALLE001 nº NUM005 - NUM006 NUM003 ), de Pamplona, donde permaneció durante 5 meses. Durante este periodo, el acusado dormía en una cama situada en la misma habitación en la que también lo hacían la menor, que entonces contaba con con 11 años de edad, y el hermano de esta, dos años menor que ella, haciéndolo los niños en una litera, durmiendo Begoña en la litera de arriba y su hermano en la de abajo. En varias ocasiones el acusado, por la noche, hizo que la menor bajase de la litera y se metiese en su cama, se quitaba la ropa y le decía a la menor que se quitara el pantalón y la braga, lo que esta hacía, comenzando a tocarle los pechos, haciendo que le tocase el pene con sus manos y colocando su pene junto al ano de la menor, presionando sobre el mismo, no constando que llegare a penetrar a la niña por vía anal ni que esa fuere su pretensión. La menor no contó lo ocurrido hasta el día 1 de abril de 2016, fecha en la que se lo refirió a su madre, formulando esta la denuncia correspondiente el siguiente día 2 de abril de 2016. La menor ha venido padeciendo una afectación psicológica, consistente en sintomatología depresiva, baja autoestima, dificultades de concentración y rendimiento escolar, que se han mantenido hasta la actualidad, recomendando las psicólogas que emitieron el correspondiente informe psicológico que la menor reciba tratamiento psicológico'.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida en apelación y el recurso interpuesto contra ella.

La sentencia 107/2017 dictada el 15 de mayo de 2017 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa registrada bajo el núm. 295/2016, dimanante del procedimiento de sumario ordinario número 697/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pamplona, absolviendo al acusado don Artemio , con nacionalidad brasileña y portuguesa del delito de abuso sexual con acceso carnal que le imputaban las acusaciones pública y particular, le condena como autor criminalmente responsable de dos delitos continuados de abuso sexual a menor de 13 años previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal , en relación con el artículo 74.1 del mismo cuerpo legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de acercarse y comunicarse con la víctima durante el tiempo señalado y la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años, al pago de las costas procesales y a indemnizar a la víctima en la cantidad de 30.000 euros, con los intereses legales.

La sentencia condenatoria recurrida.

La sentencia de primer grado, tras motivar la desestimación de las peticiones de la defensa relativas a la suspensión del juicio oral para la práctica de una instrucción suplementaria y a la nueva declaración en aquel acto de la menor, víctima de los hechos declarados probados, analiza el testimonio de ésta última, a partir del contenido de la exploración grabada en la fase sumarial y reproducida en el juicio oral; analizándolo 'desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación', para concluir, tras un pormenorizado examen de los datos considerados en su apreciación y de las objeciones y deficiencias opuestas por la defensa del acusado, que el testimonio de la menor se halla 'dotado de credibilidad y corroborado periféricamente por prueba testifical y prueba pericial', reuniendo todos los elementos precisos para 'otorgarle veracidad y afirmar con base en el mismo la realidad de que el procesado cometió los hechos que se le atribuyen'.

El recurso de apelación interpuesto.

La representación procesal del acusado interpuso contra la expresada sentencia recurso de apelación con la súplica de una sentencia absolutoria, a la que se opusieron las acusaciones. El recurso, que no denuncia quebrantamiento de las normas procesales por la denegación de la declaración en juicio de la menor, ni por el rechazo de la suspensión del acto para la práctica de una instrucción suplementaria pedidas en su momento, ni cuestiona la calificación jurídica de los hechos, ni la continuidad delictiva apreciada, ni la penalidad y la indemnización impuestas, centra su impugnación en el pronunciamiento de un fallo condenatorio con base en el solo testimonio de la víctima pese a que, a su entender, no cumple los requisitos o parámetros de verosimilitud (credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación) que la jurisprudencia viene exigiendo para su valoración como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia; a cuyo fin el recurso analiza con detalle, en relación con cada uno de aquellos criterios, las constataciones de hecho derivadas de la declaración de la víctima y del resto de la prueba practicada, que impiden apreciar o ponen en cuestión su efectiva concurrencia y que -a su juicio- evidencian la inverosimilitud del relato acusador o cuando menos la razonabilidad de una duda que debe resolverse en favor del reo.

SEGUNDO.- La declaración de la víctima del delito como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia.

Tal como el recurso advierte y resulta del contenido argumental de la sentencia recurrida, es la declaración de la menor afectada el núcleo central de la prueba de cargo, respecto del cual, el resto de la prueba testifical y de la pericial practicada en el juicio cumplen una función accesoria limitada a corroborar o cuestionar su verosimilitud y credibilidad.

La habilidad del testimonio único de la víctima como prueba

de cargo.

Según tiene reconocido en numerosas sentencias la doctrina constitucional ( ss. 229/1991, de 28 noviembre ; 64/1994, de 28 febrero y 16/2000, de 31 enero, del Tribunal Constitucional ) y la jurisprudencia (ss. 355/2015, de 28 mayo ; 938/2016, de 15 diciembre y 389/2017, de 29 mayo, del Tribunal Supremo ), el testimonio de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun en el caso de ser la única prueba disponible, lo que no resulta inhabitual o infrecuente en los delitos de abusos y agresiones sexuales que, por producirse de manera oculta, en espacios de intimidad, carecen de otras pruebas diferenciadas. Derogado por la vigente legalidad el sistema tasado de valoración de la prueba y, con él, el apotegmatestis unus, testis nullus, no hay impedimento a la valoración del testimonio único ( ss. 870/2016, de 18 noviembre y 255/2017, de 6 abril, del Tribunal Supremo ), a menos que se aprecien razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el tribunal una duda que le impida formar su convicción ( s. 1322/1993, de 26 mayo, del Tribunal Supremo).

Ello no significa que por su mera procedencia de la víctima deba recibir dicho testimonio un tratamiento privilegiado que, invirtiendo la carga de la prueba, traslade al acusado la de su inocencia, sino sólo que la declaración de la víctima es en abstracto una prueba hábil para desvirtuar esta presunción constitucional y que, aun siendo la única prueba directa, es susceptible de valoración. Como dice la sentencia 451/2015, de 14 julio, del Tribunal Supremo , la declaración probará o no de manera efectiva, a tenor de lo que resulte de la calidad de los datos que proporcione, en virtud de una evaluación contrastada de los mismos con todos los demás disponibles; pero puede funcionar o considerarse como prueba. Precisamente porque está en juego la presunción de inocencia, debe el tribunal sentenciador someter el testimonio de la víctima a un riguroso análisis crítico y, valorándolo con objetiva racionalidad, trasladar al cuerpo de la sentencia una motivación reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio de la víctima frente a la de quien proclama su inocencia ( ss. 870/2016, de 18 noviembre y 29/2017, de 25 enero, del Tribunal Supremo).

2. Los criterios de valoración racional de la verosimilitud de su testimonio.

A verificar la estructura racional de ese necesario proceso valorativo se orientan los criterios o parámetros perfilados por la jurisprudencia penal como indicadores de fiabilidad, credibilidad y verosimilitud del testimonio de la víctima, en garantía de la presunción de inocencia, que -como repetidamente se ha puesto de relieve ( ss. 355/2015, de 28 mayo ; 989/2016, de 12 enero y 454/2017, de 21 junio, del Tribunal Supremo )- únicamente puede quedar desvirtuada cuando aquella declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. Tales criterios -como también de forma reiterada se ha advertido ( ss. 578/2014, de 10 julio ; 389/2017, de 29 mayo y 434/2017, de 15 junio, del Tribunal Supremo )- sin representar cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. Al no constituir normas de valoración tasada, sino orientaciones fundadas en la lógica, la ciencia y la experiencia, indicativas de la fiabilidad o credibilidad del testigo-víctima que la jurisprudencia ha desarrollado para verificar la estructura racional del proceso valorativo de su declaración, el Tribunal Supremo recuerda que, ni la sola concurrencia de todos los parámetros impone otorgar crédito al testimonio por imperativo legal, ni -en sentido inverso- la deficiencia de alguno o algunos de ellos invalida por sí misma la declaración, al poder compensarse con un reforzamiento en otro; pero también advierte o matiza que, cuando la declaración inculpatoria constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento por la misma de los tres parámetros de contraste impide considerarla apta para desvirtuar la presunción de inocencia ( ss. 578/2014, de 10 julio ; 355/2015, de 28 mayo ; 653/2016, de 15 julio y 514/2017, de 6 julio, del Tribunal Supremo).

Sin considerar exhaustiva su enumeración, la jurisprudencia compendia en tres capítulos estos criterios o parámetros de valoración del testimonio de la víctima:a)la credibilidad subjetiva de la víctima o -desde la óptica de su exclusión- la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva en ella;b)la credibilidad objetiva o verosimilitud de su declaración, yc)la persistencia y firmeza de su testimonio ( ss. 2343/2001, de 11 diciembre ; 1424/2005, de 5 diciembre ; 96/2009, de 10 marzo ; 989/2016, de 12 enero ; 389/2017 de 29 mayo y 454/2017, de 21 junio, entre otras, del Tribunal Supremo ), que alguna sentencia califica, respectivamente, como subjetivos, objetivos y temporales, con la agregación a ellos de los formales integrados por la corroboración de la declaración de la víctima mediante marcadores objetivos interrelacionados y externos a la misma ( s. 468/2017, de 22 junio, del Tribunal Supremo).

a) La credibilidad subjetiva de la víctima (o la ausencia de motivos de incredibilidad en ella).

Desde esta perspectiva, han de ponderarse especialmente 1) las capacidades o aptitudes físicas de la víctima en orden a la percepción, memorización y reproducción de vivencias o experiencias, en función de su edad, salud mental, grado de desarrollo y madurez; 2) la tendencia o inclinación personal a la fabulación o recreación fantasiosa de realidades falsas o imaginarias; 3) la eventual instrumentalización de su declaración por haberse prestado bajo la presión, sugestión o inducción ejercida por un tercero, y 4) la posible actuación a impulsos del odio, la enemistad, la animadversión, la venganza o el resentimiento hacia el acusado o movida por otras motivaciones espurias o éticamente inadmisibles, entre las que - como recuerdan las sentencias 964/2013, de 17 diciembre y 578/2014, de 10 julio, del Tribunal Supremo - no tiene encaje o cabida el legítimo deseo de justicia generado por el sufrimiento derivado de los hechos denunciados.

b) La credibilidad objetiva o verosimilitud de su declaración.

Desde esta segunda óptica, debe analizarse la lógica o adecuación a la razón y la experiencia común del propio contenido de la declaración, valorando en particular: 1) la coherencia interna que resulta de la consistencia y concreción de sus manifestaciones, del orden secuencial y los detalles ofrecidos en su relato, de la compatibilidad entre sí de los extremos que lo conforman y de la inexistencia de contradicciones, reticencias o inexactitudes relevantes en la exposición; y 2) la coherencia externa que presenta, por la efectiva concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que, aun no referidas al hecho delictivo en sí, sino sólo a algunos aspectos contextuales de la declaración de la víctima, confirman o avalan la realidad de concretos datos o extremos de la misma o los dotan de sentido, reforzando la fiabilidad o verosimilitud de su relato inculpatorio, y que pueden proceder de pruebas tanto reales o materiales -documentos, lesiones, huellas o vestigios- como personales -testimonios, pericias o las declaraciones del acusado- (cfr. ss. 140/2004, de 9 febrero ; 650/2008, de 23 octubre ; 342/2017, de 12 mayo y 434/2017, de 15 junio, del Tribunal Supremo).

c) La persistencia y firmeza de su testimonio incriminatorio.

Desde este tercer criterio, al apreciar la fiabilidad de la declaración inculpatoria de la víctima, ha de tenerse en cuenta la continuidad y persistencia en la incriminación, que pasa por: 1) el mantenimiento continuado y contundente, sin desdecirse, del relato incriminatorio realizado a través de las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, con la necesaria conexión lógica de las versiones ofrecidas en ellas; 2) la concreción de los hechos básicos en su narración, sin ambigüedades, vaguedades o reticencias y con los detalles y particularidades que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, y 3) la ausencia de modificaciones sustanciales o contradicciones entre las sucesivas declaraciones prestadas (cfr. ss. 650/2008, de 23 octubre ; 578/2014, de 10 julio ; 355/2015, de 28 mayo ; 389/2017, de 29 mayo , del Tribunal Supremo), aunque -como dice el Tribunal Supremo en su sentencia 459/2017, de 21 junio - lo que resulta decisivo es la coincidencia en todas ellas de los aspectos nucleares de la narración, sin la cual el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece.

3. La validez y garantías de la declaración prestada en la fase sumarial como prueba preconstituida.

Aunque, analizando los requisitos de validez de las pruebas capaces de desvirtuar la presunción de inocencia, tanto el Tribunal Constitucional (ss. 31/1981, de 28 julio ; 217/1989, de 21 diciembre y 155/2002, de 22 julio ), como el Tribunal Supremo (ss. 598/2015, de 14 octubre y 468/2017, de 22 junio ) han venido declarando con reiteración que 'únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral', no han dejado de reconocer ciertas excepciones que han permitido integrar en la valoración probatoria, como prueba de cargo, declaraciones prestadas en la fase sumarial en que se cumplieran determinados requisitos, como: la existencia de una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral o justifique su exclusión de su prestación en él (material); la intervención del Juez de instrucción en la declaración (subjetivo); su prestación con las garantías de la posible contradicción, mediante la convocatoria y participación del Abogado del imputado en el interrogatorio practicado (objetivo), y la introducción del contenido de la declaración sumarial en el debate procesal a través de la lectura en el juicio oral del acta que la documenta o el visionado de su grabación (formal), en condiciones que permitan garantizar la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. El cumplimiento de los expresados requisitos, en particular, la existencia de causa legítima impeditiva de la declaración en el juicio oral y el respeto de los derechos de defensa del acusado, proporcionándole ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad, satisface las exigencias requeridas por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para la incorporación al proceso y la valoración en él de declaraciones prestadas en la fase de instrucción, sin quiebra o lesión de los derechos reconocidos en el art. 6.3.d) del Convenio, ( ss. 20 noviembre 1989, caso Kosotovski ; 15 junio 1992, caso Lüdi o 23 abril 1997, caso Van Mecheleny y otros).

De entre las causas legítimas para excluir la presencia en el juicio oral y una nueva declaración en el plenario de quien ya la prestó en la fase sumarial, permitiendo la valoración de la realizada como prueba de cargo preconstituida, se encuentra la necesidad de tutelar o preservar la estabilidad emocional y el normal desarrollo de la personalidad de los menores de corta edad, especialmente en delitos de la naturaleza del enjuiciado, evitando los riesgos de victimización secundaria, cuando resulte previsible el padecimiento de daños psicológicos generados por su reiteración. Por su propia excepcionalidad respecto al normal desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral y la necesaria preservación de todos los derechos convergentes en el enjuiciamiento, la jurisprudencia exige que estos supuestos resulten debidamente justificados y que las razones que fundan su tratamiento excepcional, generalmente respaldadas por informe psicológico, aparezcan debidamente explicitadas ( ss. 366/2016, de 28 abril y 468/2017, de 22 junio, del Tribunal Supremo).

Si se considera justificado evitar la presencia del menor en el juicio oral, y la reiteración y confrontación de sus manifestaciones en él, la salvaguarda del derecho de defensa del acusado y la observancia de los principios de publicidad, inmediación y contradicción de la actividad probatoria exigen, como garantía mínima, para que la declaración prestada en la fase sumarial sea susceptible de valoración como prueba de cargo, según la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (s. 28 septiembre 2010, caso A.S. contra Finlandia ) y del Tribunal Constitucional (ss. 174/2011, de 7 noviembre y 57/2013 , de 11 marzo), que la exploración del menor haya sido grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y que, en todo caso, se haya dado a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior, reequilibrando de este modo los déficits de defensa que se derivan de aquel tratamiento.

TERCERO. La incorporación al proceso de la declaración de la menor en fase sumarial.

La declaración de contenido incriminatorio prestada en la fase de instrucción del proceso por la víctima menor y la reproducción de su grabación audiovisual en el acto del juicio oral, se atienen escrupulosamente a las orientaciones de principio del artículo 11.2, a ) y d) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor y a las prescripciones de los artículos 25.1 y 26.1 del Estatuto de la Víctima del Delito y 433.4 y 5, 448.3 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la redacción de la Ley 4/2015, de 27 abril, y cumplen satisfactoriamente las precauciones y garantías a que la doctrina y la jurisprudencia compendiadas en el apartado 3 del fundamento jurídico precedente subordinan su admisión y valoración como prueba preconstituida en el enjuiciamiento de los hechos. Debe en este sentido reiterarse que, aunque esta Sala, como tribunal de instancia, revisa también su regularidad y validez, la defensa del acusado no ha llegado a impugnarlas ni cuestionarlas en el desarrollo de su recurso.

La exploración de la menor, que en esa fecha (8 abril 2016) contaba trece años de edad, fue acordada por la Magistrada-Juez de Instrucción (f. 69) con las cautelas propias de una eventual preconstitución de prueba: citación previa del investigado y su defensa, así como de la menor, su madre y su dirección letrada para la diligencia en cuestión (ff. 71 y 75); celebración ante la Magistrada, con la asistencia de la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado y la intervención de la representante del Ministerio Fiscal y de los abogados de la víctima y de la defensa (f. 79); mediación técnica en la exploración de una psicóloga del Instituto Navarro de Medicina Legal (f. 79) con la formulación de las preguntas que interesaban a la investigación y las que en ese acto le trasladó el letrado del entonces investigado (f. 79 y 14:21:50 y 25:30), y grabación del contenido de la declaración en soporte audiovisual reproducible, que ha estado a disposición de las partes, sin que en ningún momento anterior a la conclusión del sumario por la instructora (el 10 junio 2016) alguna de ellas pidiera la ampliación de la declaración ya prestada mediante una nueva exploración.

Solicitada por las acusaciones, con la adhesión de la defensa, la declaración en juicio de la menor (ff. 42, 47 y 51), la Sala juzgadora acordó recabar del Instituto Navarro de Medicina Legal informe técnico acerca del riesgo psicológico que pudiera suponer la comparecencia de la menor en el juicio oral para prestar declaración (f. 55), siendo evacuado el dictamen en sentido desfavorable a la repetición de su declaración, en razón a las emociones negativas asociadas a su vivencia y al estrés que le originaría dada su edad, por suponer una victimización secundaria con efectos negativos en su estabilidad psíquica (f. 59). Asumiendo el resultado y fundamento de dicho informe, aquella Sala acordó que la prueba testifical de la menor se practicara en el juicio oral a través de la reproducción de la exploración grabada como prueba preconstituida, y lo hizo mediante Auto motivado (f. 61), cuyos razonamientos fueron objeto de un más amplio desarrollo argumental en la resolución desestimatoria del recurso de súplica interpuesto contra el mismo (f. 85 ).

En la sesión del juicio oral, tras el interrogatorio del acusado se reprodujo la grabación audiovisual de la exploración de la menor (f. 129 v. y 10:07:15 a 11:10:20); y sus manifestaciones incriminatorias pudieron ser objeto de confrontación y contraste con otros testimonios (los padres de la menor, la esposa, un hijo y dos amigos del acusado) y dictámenes periciales (de psicólogas y forenses), así como objeto de alegaciones y valoraciones críticas en los informes finales de las partes, habiendo tenido, como le correspondía, el acusado la última palabra sobre ellas (ff. 129 a 131 y 11:11:45 a 14:30:55).

En suma, la declaración exploratoria de la menor en la fase sumarial cumplía las cautelas y garantías precisas para su valoración en el juicio como prueba preconstituida; su admisión como tal contaba en el caso con una causa legítima que, ante el riesgo de victimización secundaria, aconsejaba excluir la reiteración de aquella exploración en él, y la incorporación de dicha prueba al proceso, mediante la reproducción audiovisual de su contenido, se produjo en forma y condiciones que, pese a las limitaciones derivadas de las medidas protectoras de la víctima que dispensaron su comparecencia al juicio, satisfacían en medida racionalmente suficiente el derecho de defensa del acusado y las mínimas exigencias de publicidad, inmediación y contradicción inherentes a la actividad probatoria en el proceso penal.

La declaración resultante de aquella exploración judicial reúne pues el carácter de prueba en el enjuiciamiento de los hechos. Cuestión distinta, que a continuación se examinará, es si por la credibilidad de la declarante y la verosimilitud y fiabilidad de su contenido, constituye -por sí misma o con las corroboraciones periféricas o accesorias que inciden en su relato- una prueba de cargo hábil para enervar en el caso enjuiciado la presunción constitucional de inocencia del acusado. El recurso se centra en impugnar o cuestionar esta aptitud, poniendo de relieve -como lo hizo a lo largo de su informe en el juicio oral- las objeciones o fisuras que la defensa del acusado advierte en la declaración incriminatoria de la menor desde la óptica de los tres requisitos, criterios o parámetros (credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación) que la jurisprudencia viene exigiendo para considerar el testimonio de la víctima prueba de cargo enervadora de aquella presunción.

En los fundamentos de esta sentencia la Sala va a hacer indicación (entre paréntesis) del folio o de la hora, minuto y segundo de la grabación en que se registra la declaración examinada y valorada; debiendo desde ahora advertirse que los datos de referencia de la declaración de la menor-víctima corresponden a los del disco que contiene la grabación de la prueba preconstituida, mientras que los de las demás declaraciones prestadas en el juicio se corresponde con los del disco que recoge su desarrollo.

CUARTO. La credibilidad subjetiva de la víctima (o ausencia de razones de incredibilidad subjetiva en ella).

La Sala de primera instancia, tras examinar pormenorizadamente las objeciones opuestas por la defensa a la credibilidad de la víctima menor, en particular, la posible inducción de la imputación por sus propios padres motivada por el resentimiento o las discrepancias con el acusado, la eventual inclinación de la menor a la fabulación y la posible atribución al acusado de una experiencia de abusos sexuales causados por otra persona, establece como conclusión, mediante una formulación negativa, 'la ausencia de incredibilidad subjetiva en el testimonio de la víctima'.

Esta Sala de apelación comparte la conclusión sentada sobre el particular en la resolución recurrida.

Las capacidades y aptitudes naturales de la explorada

El examen de la exploración grabada, la entrevista mantenida con las psicólogas forenses y las pruebas psicológicas realizadas por éstas, no constatan alteraciones sensoriales o psíquicas, ni otras limitaciones en las capacidades naturales de la explorada, más allá de las que corresponden a su edad y grado de madurez, que por sí mismas no constituyen obstáculo al crédito del testimonio ( s. 96/2009, de 10 marzo, del Tribunal Supremo). La sentencia apelada no las ha apreciado (p. 12), pero tampoco el recurso ha llegado a denunciarlas.

El dictamen pericial psicológico (ff. 115-118), ratificado en el acto del juicio oral (13:00:52) sitúa el coeficiente intelectual de la menor dentro de la media, detectando en los tests practicados a la misma inadaptación personal, escolar y social, baja autoestima con tendencia al autodesprecio, la timidez y la culpabilidad, inseguridad en sí misma, desconfianza, dificultades para relacionarse con los demás y necesidad de afecto. Pero no apreció susceptibilidad a la sugestión.

La reproducción audiovisual de la prueba preconstituida revela alguna dificultad en la exploración de la menor para obtener de ella un relato continuo e ininterrumpido de las vivencias cuyo recuerdo se le solicitaba, siendo constatable cierta inhibición y parquedad de la explorada, especialmente en la narración de los detalles más íntimos o delicados. Pero el tribunal no aprecia en esta actitud fundados motivos para recelar de su credibilidad, considerándola explicable en razón a la edad y características personales a que se ha hecho antes mención; a la vergüenza, preocupación y malestar que el relato de aquella experiencia podía razonablemente producirle; al sentimiento de culpabilidad que podía albergar por aquella vivencia, y a las interferencias emocionales generadas por tan ingrato recuerdo; sin olvidar también la intrínseca dificultad e incomodidad de la descripción de hechos de esta naturaleza a personas desconocidas, en un escenario inusual y, posiblemente, también en una lengua que, aun con dominio en su empleo, es distinta de la habitual de su entorno familiar, como lo puso de relieve el interrogatorio de sus padres.

La explicación que acaba de exponerse aparece corroborada o avalada por el dictamen psicológico, que observa en la menor explorada un 'comportamiento de temor respetuoso', un 'carácter introvertido y cerrado' y dificultades para 'comunicarse', al punto de parecer en algunos momentos que no comprende lo que se le dice, estimando 'que no está acostumbrada a expresar lo que siente ni a pensar o hablar sobre ello', pese a lo cual consideran las peritos informantes que 'la menor colabora adecuadamente' en la exploración (f. 116), apreciando en el análisis final de sus resultados 'una adecuación entre el relato y su expresión emocional, de inhibición, cierta angustia y vergüenza en los momentos claves' (f. 119); un sentimiento, éste último de vergüenza, que, como el de culpabilidad, las peritos consideraron, en el juicio, común o frecuente en estos casos de menores (de trece años) en tránsito de la infancia a la adolescencia (13:04:36 y 07:16).

No obstante las dificultades de la exploración, constata también esta Sala que la declaración de la menor se produjo, a impulso de la psicóloga interviniente, recabando de entrada un 'relato libre', sin preguntas de contenido predeterminado que pudieran inducir el sentido de la respuesta o condicionar su espontaneidad, por lo que, pese a la inhibición y parquedad descriptiva de la menor a que se ha hecho antes mención, no pueden sino considerarse enteramente debidos a su libre manifestación los detalles que conforman el núcleo incriminatorio de su testimonio.

La posible inducción o influencia de la madre en el relato de

la menor.

La defensa del acusado, bien que relacionándola con la credibilidad objetiva del testimonio (en concreto, con la coherencia interna) pone en cuestión la autenticidad, personalidad, espontaneidad y naturalidad, del relato de la menor, sugiriendo que, por las expresiones utilizadas (más propias de un adulto), la coincidencia terminológica y de singulares contenidos con la denuncia de la madre, y la impropiedad de algunos de los recuerdos rememorados, la declaración de la hija y la información facilitada por ella pueden serle ajenas.

Este tribunal no juzga sólida y consistente tal objeción. Desde luego el examen de la declaración exploratoria grabada dista de ser reflejo de un relato ajeno a la menor, aprendido, memorizado y repetido por ella. Ni la forma, ni el contenido, sobre el que más adelante se volverá (FD 5º, ap. 1), indican o hacen sospechosa tal instrumentación. El dictamen pericial psicológico no observó en la menor susceptibilidad a la sugestión, ni motivos que justificaran la mediación de presiones para una falsa información (f. 119), y tampoco el tribunala quoapreció en aquella declaración 'una estructuración de los hechos impuesta a la menor y repetida por ésta', ni encontró 'base suficiente para poder considerar que la menor pudiere actuar inducida por sus padres'.

Aunque la alegada correspondencia de los datos ofrecidos por madre de la menor en su denuncia con los posteriormente expresados por ella fue ya considerada por la Salaa quoexplicable y lógica, 'teniendo en cuenta el poco tiempo transcurrido desde que la niña contó los hechos a su madre y esta los narró en su denuncia, y hasta que la menor los contó en el Juzgado', el recurso vuelve sobre ella poniendo de relieve que la sospechosa coincidencia no se produce sólo en lo esencial del relato, sino también en expresiones, giros y palabras -algunas de ellas de contenido sexual propio de adultos y no de niños-, considerando 'más que sorprendente' la coincidente mención a la compra y regalo por el encausado a la niña de unas zapatillas de su gusto con que, tanto la denuncia de la madre, como la declaración de la menor, pusieron fin a sus respectivas manifestaciones.

a) Las coincidencias con el contenido de la denuncia. Comenzando por este último extremo, es cierto que en la exploración realizada como prueba preconstituida con la mediación de la psicóloga forense quiso la menor agregar a su declaración ese particular (14:24:08) y que el mismo aparecía ya recogido en la denuncia cabecera del atestado policial (f. 14); pero también lo es que la denuncia, efectuada con la presencia de la hija y la inicial de su padre -que pasados unos minutos salió de la habitación (f. 11)- no se limitó a documentar las manifestaciones de la madre denunciante, sino que recogió con profusión las personales de la menor-víctima ('Según la menor...la menor manifiesta...la menor declara...la menor recuerda...la menor también recuerda...'). Y en uno de los párrafos, embebido entre otros con declaraciones atribuidas a la propia menor, se dice: 'la menor recuerda que Artemio le decía muchas veces que le iba a comprar lo que quisiera y la manifestante recuerda que en una ocasión le llegó a comprar unas zapatillas que valían 26 euros. Se las compró en una ocasión en que paseaba con Begoña y toda la familia' (f. 14). Aun considerando referida la voz 'manifestante' a la madre denunciante, es claro que su aportación se limitó a completar, con el detalle de aquella compra, el recuerdo introducido por la propia menor acerca de la obsequiosa disposición mostrada ante ella por el acusado. La inserción de este hecho particular en la denuncia no se produjo pues a iniciativa de la madre sino por efecto de la conjunción de su declaración con la de la hija presente en el acto. La reiteración del mismo en la ulterior exploración judicial a instancias de la menor acaso ponga de relieve la importancia que para ella revestía la realidad de aquel ofrecimiento y su efectiva materialización; pero no es -a juicio de esta Sala- indicativo de su propósito de reproducir un relato preconcebido, inducido o coincidente con el ofrecido por su madre en la denuncia.

La intervención de la menor en la denuncia encabezada por la madre, fue ya advertida por ambas en sus primeras y separadas comparecencias judiciales, donde la madre señaló 'que la declaración que consta en sede policial fue realizada por su hija a presencia de la declarante' (f. 39), y la menor manifestó, a preguntas del Juzgado, que fue ella misma la que contó 'lo que pone la policía en la declaración en el atestado' (f. 41). Habiéndose construido con el relato conjunto de ambas la denuncia policial, no pueden sorprender y extrañar las coincidencias de contenido ('en expresiones, palabras, giros, lenguaje, etc.') que el recurso observa y destaca en la declaración exploratoria de la menor, pues en los aspectos nucleares de la imputación las dos tienen una misma autoría o procedencia; a lo que ha de añadirse que el escaso tiempo que medió entre la narración de la niña a su madre (1 abril), la formulación de la denuncia (2 abril), la primera audiencia judicial de la menor (4 abril) y su exploración como prueba preconstituida (8 abril) fue sin duda un factor favorecedor de aquella correspondencia repetitiva, como también el tribunal de primera instancia puso de relieve.

b) La terminología empleada por la menor en su declaración. Sobre la terminología empleada por la menor, que el recurso considera propia de adultos y no de niños, no puede olvidarse que aunque la víctima contaba ocho años, en la primera secuencia de hechos enjuiciados (2011), y once, en la segunda (2014), tenía trece y la madurez propia de su ya iniciada adolescencia y pubertad, cuando prestó declaración en la Policía y el Juzgado (2016), y también que esa declaración policial y judicial no fue la primera narración de los hechos por la menor, al venir precedida del relato a los padres, que en su recepción pudieron también haber barajado voces, calificaciones o expresiones que la menor terminó asumiendo como propias. Cabe apuntar sobre este particular que en la denuncia que recogió las manifestaciones de madre e hija, en presencia de ambas, fue la madre la primera en utilizar términos como masturbación o penetración anal (f. 13) que luego la hija reprodujo en ella (f. 14) y reiteró en la primera audiencia del Juzgado de Instrucción (f. 41) y en la prueba preconstituida (13:41:32, 13:53:01 y 14:03:57). En cualquier caso, el dictamen pericial psicológico no observó la anomalía que se denuncia en el recurso, considerando, por el contrario, en los criterios de validez de su testimonio (ff. 118-119), que 'la menor utiliza un lenguaje y conocimientos sobre sexualidad apropiados a su edad y desarrollo cognitivo' y que 'la forma descrita sobre la revelación del abuso se considera dentro de una de las posibles formas, teniendo en cuenta la edad de la menor y su contexto familiar'.

c) La inverosimilitud de algunos recuerdos personales aportados por la menor. Llama también el recurso la atención acerca de la impropiedad de algunos de los recuerdos expresados por la menor como personales suyos: el del establecimiento de su residencia en Pamplona cuando tenía tres años y el de los problemas matrimoniales que el acusado tenía cuando volvió a venir a Pamplona contando ella once años. La Sala no encuentra en ninguna de las manifestaciones de la menor a que el recurso se refiere razones para sospechar de la credibilidad de su testimonio.

La primera, se hace al inicio de la exploración judicial, en el contexto de una 'presentación' recabada por la psicóloga a fin de conocer a la menor un poco mejor (13:24:00). Preguntada si hace mucho tiempo que está en Pamplona, la menor contesta que 'bastante' (13:24:10); repreguntada por el número de años, responde que '10 más o menos', y saliendo al paso del cálculo por la entrevistadora de la edad que tenía cuando llegó a esta ciudad, le contesta que vino 'con tres años' (13:24:20). Es evidente, por su contexto, que tal puntualización no expresa un recuerdo personal, sino el resultado de un cálculo temporal realizado a partir de una información de común conocimiento en el ámbito familiar por las vivencias y los testimonios personales y documentales de sus padres. Pero se produjo además antes de que la psicóloga forense diera comienzo a la exploración propiamente dicha sobre los hechos denunciados, con una invitación a la menor a rememorar y relatar lo sucedido a su manera siguiendo sus propios recuerdos (13:26:10 a 13:29:10).

La otra manifestación, se refiere al segundo período de convivencia del acusado con la familia de la menor, cuando ésta tenía once años. Declaró la menor que éste volvió de Portugal solo, porque estaba discutiendo con su esposa que se quería divorciar (13:42:46). No es en absoluto anómalo, sino normal, que la menor conservara vivo en su memoria, sólo dos años después (en 2016), el regreso del acusado a su casa solo y su permanencia durante meses en ella (en 2014). Y a la edad que tenía (11 años), no parece tampoco en modo alguno anormal ni sorprendente el recuerdo personal de que lo hacía sin su familia porque tenía problemas con su esposa, algo bien entendible a su edad, aunque el conocimiento de dicha causa por la menor lo fuera de referencia, por los comentarios oídos en su día al propio acusado y a sus padres.

La animadversión al acusado como móvil de la declaración

incriminatoria.

El recurso entiende asimismo mermada la credibilidad subjetiva de la menor por la animadversión entre sus padres y el acusado, a raíz de la ruptura de sus relaciones de amistad tres meses antes de la denuncia y un mes después del envío, por el padre al acusado, de un wassap avisando a éste de un dolor profundo como para destrozar a una familia.

Ni la sentencia recurrida aprecia, ni el recurso afirma o apunta, la concurrencia de algún móvil de odio, resentimiento, animadversión, recompensa o venganza en la menor que pudiera haber impulsado su actuación; más allá del deseo de justicia por las actuaciones delictivas denunciadas, que -como ya antes se ha dicho- no constituye una motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de su declaración. Pero además, al margen de los hechos enjuiciados, la relación de la menor con el acusado ha sido considerada como 'normal' por aquélla (14:11:20) y por éste (10:01:03 y 03:12), así como por la madre de la niña (11:30:00), sin que conste la existencia de tensiones, conflictos o incidencias entre ellos (víctima y acusado), en el lapso de tiempo transcurrido entre el final del periodo de convivencia de 2014 y la presentación de la denuncia en 2016, que permitan atribuir su relato incriminatorio a una reacción personal de venganza o resentimiento. Es más, coinciden el acusado (09:48:40) y los padres de la menor (11:35:00 y 12:04:10) que fue en el cumpleaños de ésta (en enero de 2016) la última vez que se reunieron para celebrarlo juntos en la casa de sus padres.

La enemistad o animadversión que la parte recurrente trae a colación para poner en cuestión la credibilidad o fiabilidad de la declaración inculpatoria de la menor, es la de los padres de la misma con el acusado, a raíz de la ruptura de la relación de amistad cuasifamiliar que habían mantenido. Siendo la víctima una menor y su declaración el fundamento básico de la acusación, el móvil de resentimiento, enemistad, o interés afectante a su credibilidad subjetiva puede descubrirse en el entorno familiar, dada la posible influencia sobre su testimonio, como así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en su sentencia 990/1995, de 11 octubre .

En el supuesto enjuiciado consta que las estrechas relaciones de amistad que desde años atrás mantenían las familias de la menor y del acusado fueron deteriorándose hasta llegar a la ruptura en los primeros meses de 2016. De las declaraciones prestadas en el juicio por los dos matrimonios (los padres de la menor y el acusado y su esposa) se desprende que entre las causas del distanciamiento se encontraban celos de amistad por el acercamiento del acusado a otro compatriota y vecino (10:05:30, 11:35:40, 12:00:15 y 12:26:18); divergencias en cuestiones de índole religiosa (09:49:10 y 10:04:47) y reproches por el incorrecto uso de un vehículo como taxi (09:49:30, 10:04:30 11:36:15 y 11:43:20), que culminaron con el requerimiento al acusado para que sacara sus cosas del trastero de la casa cedido por los padres de la menor (10:05:43 y 12:06:42). Se trataba pues de recelos, disputas y discrepancias por cuestiones menores o de escasa importancia que, si pudieron ocasionar la quiebra de su amistad, no parece probable o verosímil, ni por ello mismo merecedora de una positiva consideración, la hipótesis o eventualidad -también rechazada por el tribunal a quo- de su incidencia motora o causal en la determinación de los padres de la menor a denunciar falsamente unos hechos de tanta gravedad y trascendencia social y penal, implicando en la denuncia -como señala la sentencia recurrida- a su propia hija de trece años, con el grave perjuicio que pudiera suponer para la niña esa implicación. La desproporción o desmesura de una reacción tal impiden situarla justificada o fundadamente en la génesis de la denuncia, al punto de debilitar la credibilidad de la menor.

Además, como ya antes se ha dicho (ap. 2), la declaración de la menor dista de ser reflejo de un relato ajeno, aprendido, memorizado y repetido por ella. Ni la forma, ni el contenido detallado, indican o hacen sospechosa tal instrumentación o mediatización por la inducción vengativa de sus padres. Y el dictamen pericial psicológico tampoco observó motivos que justificaran la existencia de presiones para una falsa información (f. 119). Siendo ello así, la posible enemistad o animadversión de los padres de la menor con el acusado no parece determinante. A ello ha de agregarse todavía que la existencia de malas relaciones entre las personas, incluso las generadoras de animadversión o resentimiento entre ellas, no significa, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 650/2008, de 23 octubre , que la denuncia penal de una contra otra por agresión sea falsa, ni impide tampoco al juzgador otorgar credibilidad a la parte acusadora cuando así lo permite el análisis ponderado de las pruebas o -en palabras de la sentencia 305/2017, de 27 abril, del Tribunal Supremo - la solidez, firmeza y veracidad objetiva de sus declaraciones.

Expuesto cuanto antecede, no parece necesario extenderse en consideraciones acerca de wassap que el padre de la menor remitió un mes antes de la denuncia al acusado, avisando a éste de un dolor profundo como para destrozar a una familia (09:54:40, 12:07:40 y 12:28:10), que el remitente dice reflejar únicamente un presentimiento fruto de sus oraciones (12:07:40). Su enigmático tenor no evidencia de modo inconcuso que en la mente del autor estuviera la formulación de la denuncia por unos hechos que su redacción y la reacción mostrada en el acto de su presentación indican desconocía hasta el día anterior a ella. Pero la realidad de una más prolongada precedencia temporal en su conocimiento tampoco sería por sí sola manifestación o expresión elocuente de la consciente falsedad de los hechos denunciados y de la inducción de la menor a su falsa imputación criminal.

4. La posible fabulación o imaginación del conjunto de hechos imputados.

Aunque el recurso no vuelve sobre ella, no dejó de barajarse en las preguntas formuladas a las psicólogas forenses en el juicio la posible tendencia o inclinación de la menor a la fabulación o imaginación. Pero las peritos, que calificaron el testimonio de la menor como 'altamente creíble' (f. 119 y 13:05:40), no apreciaron en ella tal tendencia (13:05:24), considerando 'difícil' que su relato fuera una invenciónpara dañar al acusado, porque narra un tipo de abuso que no es fácil de contar -habiendo otros más fácilmente imaginables- y ofrece datos objetivos de lugar y tiempo que corroboran la versión (13:08:45). La Sala de apelación comparte esta consideración, estimando también improbada y, sobre la sola base de la declaración reproducida y la prueba periférica practicada, escasamente probable, que el relato incriminatorio de la menor sea en su conjunto una fabulación, invención o recreación fantasiosa de realidades falsas. Como constatan, entre otras, las sentencia 480/2016, de 2 junio y 468/2017, de 22 junio , existe consenso científico en que la proporción de falsos relatos de abuso sexual infantil es muy reducida, pues el miedo al rechazo, junto a los sentimientos de vergüenza y culpa, suelen impedir la revelación del abuso o disuadir de ella.

El recurso sí sugiere como objeción a la credibilidad de la menor -aunque en el contexto de la 'coherencia externa' de su testimonio- la posible traslación e imputación al acusado de abusos sufridos por la acción de otra u otras personas. Pero sobre la realidad de tales abusos no hay en la causa otra prueba que el testimonio de referencia de la esposa del acusado que -según manifiesta- había oído hablar de ellos a la madre de la menor (12:29:40 y 32:32). Ésta sin embargo ha rechazado la veracidad de tal comentario (ff. 39 y 40 y 11:39:10 y 40:00), sin que de la negación de esos supuestos abusos parezca fundado deducir o inferir -como el recurso pretende- la incredibilidad de los hechos imputados por la menor en su declaración al acusado.

QUINTO. La credibilidad objetiva o verosimilitud de la declaración de la menor.

Valorando la verosimilitud del testimonio de la víctima, el tribunal de primera instancia aprecia 'coherencia interna' en su declaración, por la naturalidad y lógica de su relato, y su aparente sinceridad avalada por el dictamen pericial psicológico emitido, así como 'coherencia externa', por las corroboraciones objetivas de carácter periférico aportadas en aspectos relativos a los tiempos y espacios en que los hechos imputados se realizaron.

Esta Sala de apelación comparte también sustancialmente la conclusión sentada sobre ambos particulares en la resolución recurrida, así como la salvedad contenida en ella.

La coherencia interna de la declaración de la víctima

La menor ofrece en su exploración un relato secuencial de los hechos, que se atiene en su encadenada sucesión a las reglas de la naturaleza, de la lógica vulgar y de la común experiencia, situándolos en un contexto espacio-temporal concreto, de realidad bien contrastada (los periodos de convivencia con el acusado, la habitación utilizada por éste, las salidas domiciliarias del padre y su motivo, el uso compartido de dormitorio con la menor y su hermano) y con la aportación de detalles precisos (la bajada de la persiana, el cierre de la puerta con pestillo, la tenencia de un portátil con imágenes pornográficas, la conminación a bajar de la cama alta y el ruego del mantenimiento del secreto), algunos tan singulares (la presencia en la primera fase de la hija del acusado viendo la televisión o, en la segunda, la del hermano de la menor durmiendo en la misma habitación), que no resultaría natural incluir en un relato imaginado, que falsamente se quisiera presentar como real. El orden temporal y la correlación de los hechos denunciados, así como el sentido de los requerimientos y las precauciones de que dan cuenta, dotan de coherencia y consistencia general al relato. Y la renuencia de la menor a narrar los pormenores de los momentos más intensos del abuso sufrido, la vergüenza y el malestar mostrados con su descripción y la repercusión emocional o anímica manifestada con su recuerdo o rememoración, no dejan de ser indicativas de la realidad de su vivencia y la seriedad del sufrimiento padecido.

La apreciación de la veracidad de la declaración inculpatoria de una menor y la valoración de su misma fiabilidad y credibilidad se integran en la función juzgadora de los tribunales, a los que corresponde en exclusiva determinar, en primer término, si aquella declaración es creíble y verosímil, y comprobar seguidamente si su contenido es veraz. En ninguna de estas dos tareas puede quedar suplantado su juicio por el dictamen pericial psicológico; pero en la primera, este peritaje no deja de cumplir una relevante función auxiliar en la apreciación de la credibilidad de la testigo y de su testimonio, a partir de los resultados obtenidos mediante el estudio de su personalidad y el contraste de su declaración con los sistemas de análisis y los conocimientos empíricos propios de aquella profesión. La prueba de cargo esta constituida por el testimonio de la menor, sobre el que el tribunal ha de formar su convicción; pero para ella cuenta no sólo con su percepción -directa o a través del visionado de su grabación audiovisual- sino también con otros elementos testimoniales o periciales de corroboración de su credibilidad, entre los que la pericia psicológica contribuye a arrojar luz sobre la posible fabulación, inducción o invención de su relato (cfr. ss. 97/2009, de 9 febrero ; 96/2009, de 10 marzo ; 578/2014, de 10 julio ; 29/2017, de 25 enero y 468/2017, de 22 junio, del Tribunal Supremo)

Pues bien, el dictamen pericial psicológico ratificado en el juicio oral (13:00:52), que califica de 'altamente creíble' el testimonio de la menor (f. 119), considera que su relato cumple los 'criterios de credibilidad' que enuncia (f. 118 v.): tiene una estructura lógica, un sentido lógico, coherencia interna y también un sentido global; ofrece una elaboración no estructurada (pues la menor va relatando conforme a su recuerdo, formando sus fragmentos un todo coherente); proporciona muchos detalles sobre el contexto y las personas involucradas; describe perfectamente el contexto físico y también temporal en el que suceden los abusos, así como interacciones entre el acusado y la menor; y ofrece detalles inusuales, otros superfluos, asociaciones externas relacionadas, correcciones espontáneas, admisión de faltas puntuales de memoria y detalles característicos (como la descripción de una relación en la que la víctima no opone resistencia, que es continuada y que comienza con una preparación). En su contemplación, declaró la Sala de primera instancia que los datos que en este caso aporta el informe psicológico vienen a avalar la credibilidad y verosimilitud del testimonio de la menor. Y la Sala, con los matices a que luego se hará mención respecto a un extremo de la declaración (ap. 3 de este FD), comparte y hace suya esta apreciación.

El recurso cuestiona la coherencia interna de la declaración, señalando como factores de incredibilidad la sospechosa falta de naturalidad o espontaneidad de su relato, la utilización por la menor de un lenguaje propio de adultos en una narración sustancialmente coincidente en expresiones, palabras y giros con la de su madre en la denuncia, y la facilitación por aquélla de recuerdos impropios de una menor en razón al tiempo transcurrido y la naturaleza de los hechos rememorados. Pero las tres objeciones han sido ya analizadas por esta Sala de apelación, que las ha rechazado en el apartado 2 del fundamento de derecho inmediato anterior (FD 4º, ap. 2), remitiéndose nuevamente en este punto a sus razonamientos en evitación de inútiles repeticiones.

La coherencia externa de la declaración de la víctima

La credibilidad del testimonio de la menor se ve reforzada por la efectiva concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que, aun no referidas al hecho delictivo en sí, sino sólo a algunos aspectos contextuales de la declaración de la víctima, confirman o avalan la realidad de concretos datos o extremos de la misma o los dotan de sentido, reforzando la fiabilidad o verosimilitud de su relato inculpatorio en lo relativo a los hechos declarados probados.

Las declaraciones prestadas en el juicio por los testigos e incluso por el propio acusado corroboran la realidad del entorno subjetivo y del contexto espacio-temporal en que la menor situó los abusos narrados. La realidad afirmada por la menor (13:31:30) de la estancia del acusado, su esposa y los dos hijos de su matrimonio unos cuarenta días de junio-julio de 2011 en el vivienda sus padres, aprovechando la oportunidad de desarrollar aquélla un trabajo temporal en el restaurante de que era empleada la madre, aparece corroborada por el propio acusado (09:41:10), su esposa (12:16:00) y los padres de la menor (11:13:08 y 44:30), mostrándose en lo temporal correcta la asociación de su estancia a las fiestas de San Fermín, que la menor apuntó en su exploración (13:33:00). La convivencia del acusado, sin su esposa e hijos, en el actual domicilio de la familia de la menor durante unos meses del año 2014, a que ésta hizo mención (13:42:45), se halla asimismo confirmada por el propio acusado (09:46:40 y 47:00) y los padres de la menor (11:17:15 y 46:50), como también lo está la comentada crisis conyugal del acusado a que aludió la menor (13:42:46) por el testimonio de su padre (11:46:50) y el de la propia esposa del acusado (12:24:20).

La permanencia de los cuatro niños -la menor, su hermano y los dos hijos del matrimonio amigo- en compañía y al cuidado exclusivo del acusado, mientras el padre de la menor trasladaba sobre las 14,30 horas en su automóvil a la esposa hasta el restaurante en que trabajaba y durante el tiempo que aquél tardaba en regresar, también afirmada por la menor (13:32:40 y 33:31), aparece corroborada por el testimonio de sus padres (11:13:58 y 11:45:55) y en buena medida por el propio acusado, con el impreciso matiz de que fueron pocas las veces que aquél llevó en coche a su esposa (09:50:43), así como por el hijo del acusado, con la puntualización de que, cuando el padre de la menor salía, los niños se quedaban jugando al fútbol o a la play en la habitación de los padres (12:43:04). La realidad del alojamiento del acusado durante su segunda estancia en la misma habitación en que generalmente dormían la menor y su hermano -el acusado en una cama plegable y los niños en litera, de la que la primera ocupaba la cama de arriba y el segundo la de abajo- que aquélla declaró (13:43:35, 44:05 y 45:00) aparece asimismo confirmada por la madre de la menor (11:17:30, 18:10 y 18:35) quien, como su propia hija, reconoce sin embargo que la llevaba a dormir a su habitación las veces en que al regreso de su trabajo la encontraba despierta (11:18:10 y 31:40), y es admitido por el propio acusado, aunque, éste, con la precisión de que la litera de los niños se montó cuando ya estaba finalizando su estancia en la casa (09:53:25), precisión negada por los padres que indican haber colocado a su llegada la litera que ya tenían guardada (11:17:30 y 11:53:55).

La credibilidad y verosimilitud de los abusos relatados por la menor que la sentencia recurrida tiene por probados, se ve además corroborada por la constatación pericial de la afectación psicológica de la menor, con sintomatología depresiva, baja autoestima y dificultades de concentración (f. 119), que, como la tristeza, angustia y temor expresados por ella en su declaración (13:58:40) y advertidos por su madre el día anterior a la denuncia en que le preguntó por la razón de su estado (11:19:20), son no sólo compatibles con su efectivo padecimiento, sino racional y fundadamente asociables a él, como asimismo lo estima la sentencia recurrida.

El recurso cuestiona e impugna la coherencia externa de la declaración de la menor: respecto de los hechos del año 2011, porque en el escaso tiempo que costaba trasladar en automóvil a la madre de la menor (6-8 minutos), aun añadiendo al mismo el tiempo de aparcamiento, no es razonable que pudiera realizarse todo lo narrado, con la seguridad de haberlo concluido al regreso del padre; y respecto a los hechos de 2014, porque no es en absoluto creíble que lo relatado pudiera realizarse encontrándose en el mismo dormitorio el hermano de la menor, de 9 años, sin que éste se percatara de nada. También el recurso sostiene que concurren datos periféricos que ponen en cuestión la verosimilitud del testimonio, como la relación normal y afectuosa de la menor con el acusado, los hechos opuestos por la defensa de éste y reconocidos por su esposa e hijo, y el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos y la denuncia de 2016.

No todas las objeciones opuestas por la defensa del acusado-recurrente presentan la misma consistencia, pero no dejan de suscitar interrogantes que hacen obligada su reconsideración:

a) El tiempo de ausencia del padre de la menor en el domicilio. La sentencia recurrida declara probado que el tiempo que tardaba el padre de la menor en llevar a su esposa al trabajo y regresar al domicilio, aun no precisado con exactitud, se concretaría entre los 15 y los 20 minutos. La menor calculó o estimó ese tiempo en unos 20 minutos (14:22:20). El padre, que dice haber empleado en el calentamiento del automóvil de 3 a 5 minutos, lo calcula en unos 20 o 25 (11:46:18) y la madre, calculando también el tiempo de dicho calentamiento y el del aparcamiento a su regreso, apunta que podía costarle más o menos 25 minutos (11:15:15 y 25:44). En cambio, el acusado sitúa el restaurante a unos 800 metros de distancia del domicilio y a 5 minutos del mismo, (09:57:25) y su esposa, afirmando que no había problemas de aparcamiento, declara que en ir y volver no tardaría más de 8 minutos (12:19:15).

Parece oportuno distinguir entre el tiempo cronometrado que una persona media necesitaría para trasladarse en automóvil del domicilio al restaurante y retornar a aquel (computando el preciso para bajar a la calle, acceder a un turismo estacionado junto al portal, desaparcarlo, circular hasta el destino, detenerse en él y realizar sin interrupción las operaciones inversas de regreso), y el tiempo real que el padre de la menor tardaba común o habitualmente entre la salida y el retorno al domicilio con ocasión del traslado a su esposa en automóvil y la vuelta a aquél. La sentencia recurrida no refiere el tiempo estimado al primer cómputo, que posiblemente se saldaría con menos minutos, dada la distancia y el tráfico ordinario de la zona, sino al segundo, al efectivamente invertido por el padre de la menor en sus salidas con la esposa al trabajo, esto es a la duración real de sus ausencias, cuya concreción en los 15 o 20 minutos no considera este tribunal inasumible, teniendo en cuenta que tal duración se aproxima a la declarada por ambos padres para quienes, de no ser real, era fácil idear cualquier motivo justificativo de la prolongación; que los lugares de aparcamiento -de salida y llegada-, por las dificultades de su hallazgo, podían no estar situados junto al portal y exigir cierto desplazamiento a pie hasta y desde ellos; que tras el arranque es posible o no descartable que -como el conductor afirma- invirtiera éste algún tiempo en el calentamiento del motor, y sobre todo, que, hallándose el padre de la menor en la casa, donde entonces convivían los dos matrimonios con sus dos hijos, enfermo y libre de obligaciones laborales, difícilmente podía sentir en sus salidas con la esposa y el acompañamiento de la misma la premura o el apremio de un pronto regreso al domicilio, confiando como confiaba que los niños quedaban en su ausencia atendidos bajo el cuidado del hoy acusado.

Y sobre la facilidad o dificultad del estacionamiento del vehículo en el entorno del domicilio, la falta de una prueba concluyente referida a las circunstancias del año 2011, no permite emitir un juicio seguro sobre el particular a la vista de su estado actual, pues, aunque el inmueble se halla cerca del Complejo Hospitalario de Navarra, cuyos alrededores han venido recibiendo un importante flujo de vehículos en busca de estacionamiento próximo, entre 2011 y 2016 este flujo razonablemente ha debido o podido experimentar sensibles variaciones en la disponibilidad de plazas, de resultas de la ampliación al Barrio de Etxabacoitz Norte (donde se ubica el inmueble) de la zona de estacionamiento regulado aprobada en 2012 y en funcionamiento desde 2013, de suerte que la eventual facilidad o dificultad para el estacionamiento de vehículos que hoy pudiera observarse no es sin más trasladable al año 2011 en que se produjo la primera secuencia de los hechos enjuiciados.

Y los minutos que en el relato de hechos probados se estiman por aproximación invertidos constituyen un lapso de tiempo que, aunque breve, permite -como dice la sentencia recurrida- la ejecución de hechos como los referidos, que pueden desarrollarse en pocos minutos, no sin asumir su autor los riesgos de un prematuro e inopinado regreso a casa por cualquier circunstancia de quien salía de ella.

b) La realización de hechos por la noche en el dormitorio de los dos hermanos. Parecida reflexión suscita, respecto a la posibilidad de su realización y al riesgo, la ejecución de los hechos de 2014 en el mismo dormitorio en que se hallaba el hermano de la menor, de 9 años de edad. No se cuenta con su testimonio para poder afirmar -como el recurso hace- que éste jamás oyera ni viera nada raro, ni contemplara nada de lo que se denuncia; pero, aun siendo anómala y arriesgada la conducta imputada, no es imposible o inverosímil que los hechos se produjeran -tal como la sentencia recurrida declara probado asumiendo el relato de la menor- por la noche, tras conminar el acusado a su víctima para que se bajara de la litera y se metiera en su cama, aprovechando los momentos de sueño profundo del hermano, que dormía en la parte baja de la litera, y sin llegar a despertarle.

c) La utilización del pestillo de la puerta y del ordenador portátil. La sentencia recurrida tiene por cierto y declara probado que en los hechos de 2011, el acusado cerraba el pestillo de la puerta de la habitación y en ocasiones puso a la menor películas pornográficas en el ordenador que -ésta declaró- era portátil (13:35:45). Ambos hechos se corresponden con lo declarado por la menor. El acusado (09:46:00 y 51:07 y 10:00:47), su esposa (12:20:50) y su hijo (12:44:05) niegan que el primero tuviera en 2011 un ordenador portátil, y los dos primeros, también que la habitación del acusado dispusiera de pestillo (09:45:20 y 12:21:30). Pero, tanto la posesión por el acusado de un ordenador portátil en aquella primera visita, como la existencia de pestillo en la puerta de su habitación no sólo es afirmada por la víctima -la segunda con un expresivo gesto manual de cierre en el video (13:34:40)- sino también por la madre (11:24:31 y 28:45) y el padre de la menor (11:48:20), por lo que no puede concluirse que el relato de ésta carezca de corroboración, en lo que a la existencia de aquellos dos elementos concierne, al punto de privar de fiabilidad y verosimilitud a la narración que los menciona e incluye en ella. Y esta Sala no se encuentra, en relación a los testimonios prestados en el juicio oral, en mejor posición que la de los juzgadores que los recibieron con directa y plena inmediación, y posibilidad de intervención, para sustentar una distinta valoración de los resultados y hacer prevalecer lo declarado por el acusado y su familia sobre lo manifestado por la víctima y la suya, sin que se constate irracionalidad alguna en la efectuada por aquel tribunal.

Tampoco se comprende que el reconocimiento, con puntualizaciones, por el padre de la menor de haber tenido en su ordenador imágenes pornográficas (12:12:26), concordante con la posterior afirmación en juicio del hijo del acusado de que aquél veía pornografía, aunque no delante de los niños (12:44:45), venga a reforzar o corroborar la credibilidad del acusado y su familia en lo asimismo declarado por ellos acerca de la inexistencia de pestillo en la habitación y la carencia de un ordenador portátil.

d) La normalidad de la relación de la menor con el acusado. Defendiendo la existencia de hechos periféricos que ponen en cuestión la realidad de lo declarado por la menor, se refiere el recurso a la total normalidad de su relación con el acusado, a quien nunca mostró rechazo alguno, al considerar increíble que mantuviera tal normalidad y afecto en el trato de quien declara le hacía daño con sus tocamientos.

Coinciden la menor (14:11:20), su madre (11:30:08), el acusado (10:01:04), su esposa (12:22:27) y su hijo (12:42:33) en que la relación del acusado con la menor era totalmente normal. Como antes se ha dicho (FD 4º, ap. 3), la inexistencia de tensiones, conflictos o incidencias entre ellos (víctima y acusado), más que perjudicar, refuerza la credibilidad subjetiva de la víctima, al no poder atribuirse su relato incriminatorio a una reacción personal suya de venganza o resentimiento. Y la inexistencia de una clara actitud de rechazo hacia el acusado no empaña la credibilidad de su testimonio. Como señalan los juzgadores de primera instancia, la falta de diálogo y de comunicación con sus padres y el trato correcto y amistoso que el acusado le dispensaba al margen de aquellos actos de abuso, a los que cabría añadir la creencia de que lo que le pasaba podía ser normal (13:56:40) y el temor por las consecuencias de su relato (13:56:45), si desvelaba el secreto que el acusado le dijo debía mantener (13:56:00), pudieron inducirle a ocultar el abuso sufrido y convivir con su padecimiento y su recuerdo en silencio, hasta el momento en que lo rompió con el relato de los hechos a la madre y su denuncia por ésta.

e) La tardanza en la narración y denuncia de los abusos imputados. En línea de continuidad con este razonamiento, tampoco la tardanza de cinco y dos años, respectivamente, en narrar y denunciar los abusos acaecidos en 2011 y 2014 enturbian la credibilidad objetiva de la declaración de la menor. El respeto al secreto acordado o exigido (13:56:00 y 14:13:08), el temor por las consecuencias ya advertidas de su revelación (14:13:30), el miedo a no ser creído su relato por los padres, amigos íntimos del acusado (14:01:20) y el sentimiento de culpa y vergüenza por la experiencia vivida, explican razonablemente aquella tardanza y la ruptura de su silencio con la narración de los hechos cuando, agobiada por la angustia arrastrada, detecta que se ha roto la relación de amistad que sus padres mantenían con el acusado (14:17:20). Como dice la sentencia recurrida, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo, en delitos de esta naturaleza y especialmente cuando el acusado tiene especiales relaciones con la víctima, tanto más si se trata de menores de edad, no es infrecuente la tardanza en la denuncia, sin que su sola constatación socave la credibilidad y fiabilidad de su testimonio; pudiendo añadirse a la relación de resoluciones que la resolución apelada cita las sentencias 483/2015, de 23 julio , 540/2015, de 24 septiembre y 898/2016, de 30 noviembre del mismo Tribunal Supremo.

3. La insuficiente consistencia y falta de corroboración de la penetración anal percibida o calificada como tal por la menor.

La consistencia y verosimilitud del relato no alcanza sin embargo con la misma intensidad a todos los extremos de su contenido, alguno de los cuales -como ahora se verá- precisaba de más sólidos elementos de corroboración para considerarlos creíbles y tener por cierto y probado su acaecimiento. El tribunal de primera instancia así lo estimó y declaró también en la resolución objeto de recurso cuando, pese a reputar sustancialmente creíble y verosímil el testimonio de la menor, declaró improbada, en aplicación del principioin dubio pro reo, la penetración anal afirmada en su declaración por la menor, evidenciando con elocuencia que no delegó en la pericia psicológica la función jurisdiccional de juzgar la credibilidad y, sobre todo, la veracidad del testimonio sobre todos y cada uno de los hechos nucleares que sustentan la imputación, sino que la ejerció plenamente, valorando la solidez, racionalidad y suficiencia de la prueba reunida sobre ellos.

Los juzgadores de primer grado, que por tal apreciación subsumieron los hechos enjuiciados en el apartado 1 y no en el 3 del artículo 183 del Código Penal , destacan que no se concretaron detalles acerca de la dinámica de tal penetración y que, más allá del dolor referido por la menor, sin mayor concreción sobre la entidad y relevancia de ese dolor, no se ha constatado que aquella sangrara en ningún momento, ni que precisara ninguna asistencia médica, pese a considerar razonable que la penetración anal de un varón mayor a una niña de la edad que la menor tenía, reproducida en varias ocasiones, hubiera causado daños o lesiones de alguna relevancia, detectables al menos por los padres.

La absolución del delito agravado por el acceso carnal imputado al acusado no ha sido objeto de recurso; pero la falta de corroboración física o material (documental) y testimonial (médica o parental) de los hechos constitutivos denunciados no priva sin embargo de credibilidad por sí sola al resto de la declaración inculpatoria. Pese a estimar improbada la penetración anal, el tribunala quono aprecia dudas acerca de que esa fue la percepción de la menor. A su juicio 'no puede excluirse la posibilidad de que lo que la menor describe y apreció como penetración, pudiera en realidad haberse limitado a un mero contacto o presión del pene sobre el ano de la menor que, pudiendo causarle algún dolor, no llegare a haberse concretado en una auténtica penetración, aunque así lo valorase la menor, cuya edad puede dificultar, lógicamente, la precisión de una acertada calificación de dicha acción'.

Esta Sala comparte la racionalidad de tal apreciación y acepta que la misma no empaña la credibilidad general del resto de su testimonio, que tampoco por esta precisa circunstancia ha sido cuestionada en el recurso. Como dice la sentencia 326/2012, de 26 abril, del Tribunal Supremo , en un caso semejante de inaplicación del tipo agravado de acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal y aplicación del tipo penal básico, tras apreciar dudas en el testimonio de una niña, la valoración de la prueba testifical no se halla sujeta a una exigencia de aceptaciónin integrum, de manera que los jueces de instancia se hallen sometidos al 'dilema valorativo de todo o nada'. No es éste el único precedente jurisprudencial sobre la cuestión. Reitera su declaración general la sentencia 24/2015, de 21 enero , y contiene sus mismas consideraciones el Auto de inadmisión 663/2012, de 12 abril, dictado por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 2437/2011 que planteaba la misma problemática.

SEXTO.- La persistencia y firmeza del testimonio de la víctima.

La sentencia recurrida declara que la menor mantuvo su narración de hechos de modo creíble y sin contradicción, sin reticencias ni inexactitudes en lo fundamental, narrando con concreción las particularidades y detalles que cualquier persona en sus circunstancias sería capaz de relatar, teniendo en cuenta su edad y el tiempo transcurrido entre los hechos y su narración. Y destaca la ausencia de modificaciones esenciales entre las sucesivas narraciones de los hechos y la de contradicciones entre lo relatado a la madre y la descripción realizada en la exploración.

Un nuevo examen de lo manifestado por la menor a su madre y lo mantenido en las sucesivas declaraciones prestadas confirma la persistencia y continuidad de su testimonio en la incriminación; la sustancial coincidencia -sin modificaciones relevantes ni contradicciones- de las versiones ofrecidas en ellas y de las particularidades y detalles que singularizan la experiencia relatada, y la firmeza de sus asertos, abstracción hecha de la consistencia y corroboración de algunos de los hechos afirmados en ellos, que han sido ya analizadas al tratar de la coherencia objetiva de la declaración. Estas notas refuerzan la fiabilidad y verosimilitud de su relato en lo que concierne a los abusos que la sentencia recurrida declara probados.

El recurso cuestiona la persistencia en la incriminación, considerando que la menor tan sólo ha declarado en este procedimiento en dos ocasiones con un intervalo de cuatro días (el día 4 de abril de 2016 en el Juzgado y el 8 de abril de 2016 en la prueba preconstituida), al no haber realizado la denuncia y no haberse admitido una nueva declaración suya en el juicio oral, lo que impide apreciar la existencia de un efectivo mantenimiento de su relato y la persistencia en la incriminación.

No han sido dos, sino cuatro, las narraciones que la menor ha efectuado de los hechos aquí enjuiciados, aunque todas en un lapso de tiempo de ocho días: la primera fue la efectuada a su madre (el 1 de abril), de la que ésta dio cuenta con reproducción de su contenido al formular la denuncia; la segunda, la realizada por ella misma a la Policía ante la que compareció acompañando a su madre en la presentación de la denuncia (el 2 de abril); la tercera, la ofrecida en audiencia de la menor ante el Juzgado de Instrucción (el 4 de abril), y la cuarta, la desarrollada en la declaración prestada en el Juzgado que ha sido admitida y valorada como prueba preconstituida (8 de abril).

No obstante su efectiva concentración temporal, la diversidad de destinatarios y escenarios, dota de significación y relevancia a la persistencia y continuidad del relato incriminatorio mantenido en las cuatro: la primera, en el domicilio ante los padres, la segunda, en la Policía Foral ante el agente instructor y con presencia de psicóloga, la tercera, en el Juzgado de Instrucción, ante su titular y la Letrado de la Administración de Justicia, y la cuarta, también en el Juzgado, pero con intervención en la exploración de la psicóloga forense. Y debe reiterarse aquí que una nueva declaración de la menor o una ampliación de la efectuada no fue solicitada en la instrucción sumarial, y que la pedida en la Audiencia Provincial fue denegada por ésta mediante Autos de 17 de enero y 15 de febrero de 2017, cuyos razonamientos mantuvo en la sentencia recurrida (pp. 7-8), sin que su solicitud haya sido reiterada como prueba en esta segunda instancia.

SÉPTIMO.- Conclusión y costas del recurso.

En suma, los 'hechos declarados probados', que este tribunal acepta -con la sola salvedad del año en que se data su primera secuencia, que no es 2012, sino 2011, tal como se desprende de las declaraciones de la propia menor, que entonces tenía 8 años (13:46:10) y del acusado (09:41:10), así como de la madre denunciante, que en su primera declaración judicial (f. 38) rectificó ya el error padecido en la denuncia (f. 12)- cuentan con una prueba de cargo enervadora de la presunción constitucional de inocencia del acusado que, aun básicamente constituida por la declaración de la menor víctima de sus abusos, es una prueba válidamente practicada e incorporada al proceso en el juicio oral, con la reproducción de la exploración realizada como prueba preconstituida en la fase sumarial, y susceptible por ello de valoración como tal prueba (FFDD 2º, ap. 3, y 3º). En la apreciación crítica de su fiabilidad se ha analizado la credibilidad subjetiva de la víctima declarante, sin constatar motivos fundados que permitan excluirla o dudar de ella, tras examinar sus aptitudes naturales y considerar la razones puntuales que la defensa del acusado adujo para su cuestionamiento (FD 4º). También se ha ponderado la credibilidad objetiva de su testimonio, analizando la coherencia interna y externa de un relato que, considerado en sí mismo (FD 5º, ap. 1) y contrastado con sus corroboraciones periféricas (FD 5º, ap. 2), se ha estimado consistente y verosímil, salvo en el particular relativo a las penetraciones anales que, ante una duda razonable sobre su realidad, no se han juzgado suficientemente probadas (FD 5º, ap. 3) y no figuran por ello en los hechos probados de la sentencia. Finalmente se ha examinado y constatado la persistencia de la incriminación través de las sucesivas declaraciones de la menor, considerando reforzada por ella la credibilidad de los abusos imputados que la sentencia declara probados (FD 6º). Y en ese análisis se han valorado no sólo la declaración de la menor y las pruebas que corroboran su credibilidad en los aspectos accesorios o periféricos de la misma, sino también las declaraciones testificales prestadas en descargo del acusado, así como las alegaciones y objeciones opuestas por su defensa a la verosimilitud del testimonio de la víctima.

Como acaba de verse, no todos los hechos que integran el relato incriminatorio de la menor gozan de la misma consistencia y corroboración periférica, ni los criterios de valoración permiten alcanzar desde el punto de vista objetivo una convicción ausente de toda duda sobre la realidad de todos ellos. Pero, por las razones y consideraciones antes expuestas (FD 5º, ap. 3), la falta de aceptación como probado de uno de los hechos incluidos en aquel relato -la penetración anal- no alcanza sin embargo por sí sola a privar de credibilidad al resto de la declaración inculpatoria, que supera los criterios o parámetros de valoración del testimonio y permite sustentar la fundada convicción de su veracidad más allá de toda duda razonable; lo que excluye la extensión a la totalidad de los abusos imputados del invocado principioin dubio pro reo, ya aplicado por la Sala de primer grado en la sentencia apelada a aquel extremo de la acusación.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

No apreciándose motivos que justifiquen su imposición, procede declarar de oficio las costas causadas en la sustanciación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada por los magistrados que al margen del encabezamiento se expresan ha adoptado el siguiente

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuestopor la Procuradora de los Tribunales doña Sagrario de la Parra Hermoso de Mendoza, en nombre y representación del acusado don Artemio .

2º.- Confirmar la sentencia 107/2017 dictada el 15 de mayo de 2017 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa núm. 295/2016, dimanante del procedimiento de sumario ordinario núm. 697/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pamplona.

3º.- Declarar de oficio las costascausadas en el recurso de apelación.

4º. Notificaresta resolución a las partes haciéndoles saberque contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremode conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarradentro de loscinco días siguientesal de la última notificación de la sentencia, a tenor de los artículos 855 y 856 de la misma Ley .

5º.Y, firme que sea, devolver la causa a la Sección de la Audiencia Provincial de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta su sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan.