Sentencia Penal Nº 4/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 137/2017 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00004/2018
Rollo Núm. ............ 137/2017.-
J. Penal . Núm. ... 1 de Toledo.-
P. Abreviado Núm. .. 17/2016.-
SENTENCIA NÚM. 4
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a nueve de enero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 137 de
2017, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado
Núm. 17/2016, por abandono de familia, y en Diligencias Previas Núm. 20/2015, del Juzgado de Instrucción
Núm. 4 de Illescas, en el que han actuado, como apelante Alfonso , representado por la Procuradora de
los Tribunales Sra. Virtudes González y defendido por la Letrado Sra. Sánchez Santana, y como apelado, el
Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 24 de julio de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo condenar y condeno al acusado Alfonso , DNI- NUM000 en concepto de autor de un delito de impago de pensión, precedentemente definido del artículo 227.1.2.3 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal , a la pena de diez meses de multa con una cuota diaria de doce euros, y responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, prevista en el artículo 53 del Código Penal , así como al pago de las costas procesales. Así mismo deberá abonar, en concepto de responsabilidad civil, a Andrea la cantidad debida y dejada de abonar desde noviembre de 2.013 a junio de 2.015 por un importe total de 8.000 euros, y ello con aplicación del interés legal del art. 576 de la LEC ., así como al pago de las costas procesales'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el condenado, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de se revoque la sentencia de instancia, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la sentencia recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, y SE REVOCAN EN PARTE los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en la forma que luego se dirá, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado: ' Primero .- Que el acusado Alfonso , con documento nacional de identidad NUM000 , nacido el NUM001 de 1979 y sin antecedentes penales, viniendo obligado en virtud de sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada en fecha 14 de octubre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 6 de Illescas, a abonar a sus dos hijos 400 euros mensuales como pensión de alimentos (220 euros a favor de cada uno de ellos ), cantidad que debe actualizarse anualmente conforme al IPC, no ha abonado cantidad alguna desde noviembre de 2013 hasta al menos junio de 2015. Segundo .- El acusado, teniendo capacidad económica para ello, no abonó las cantidades con sus correspondientes incrementos correspondientes a dichas mensualidades'.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 24 de julio de 2017 , que condenó al recurrente Alfonso , por delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, del art. 227 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas, a pena de multa e indemnización por la cuantía de los alimentos dejados de abonar; y se alegan como motivos de impugnación el error valorativo e infracción en la aplicación del art. 227 del Código Penal ; también recurriendo la cuantía y/o extensión de la pena de multa impuesta, por excesiva y no proporcional; con súplica final de absolución, o en caso de condena que se impusiera la multa en cuantía de seis euros/día , y en el mínimo previsto en el art. 227 (seis meses).-

SEGUNDO: Comenzando por el estudio de los dos primeros motivos, íntimamente entrelazados, en tanto que si se ratifica la valoración probatoria que lleva a cabo el Juez a quo, presupone la existencia del delito doloso de impago de pensión de alimentos del art. 227 del Código Penal , cabe significar que el recurrente viene a discrepar, con una 'revaloración de la prueba' -lógicamente a su interés procesal-, de la valoración que se lleva a cabo por la Juez a quo, que en el Fundamento 1º de la resolución pormenoriza sobre la existencia de la deuda y la situación patrimonial del acusado. Respecto de esta última, asevera que ' reconoce la realidad de la deuda', que '... justifica su impago por carecer de recursos económicos y encontrase ..., en paro'; admite que venía obligado '... al abono de las cantidades reclamadas', '... que el divorcio fue de mutuo acuerdo', y que los ingresos '... debía ingresarla en la cuenta corriente designada al efecto, si bien reitera que no disponía de recursos económicos por encontrarse en paro'. Esas manifestaciones las declara la sentencia no justificadas, a la vista de la documental incorporada a las actuaciones, no impugnada de contrario, así como la propuesta y admitida en el Acto del Plenario, a resultas de la cual se constata '... que si bien el acusado, tal y como mantiene, permaneció ingresado en Centro Hospitalario ' Vithas', dicha circunstancia no le impidió hacer frente a las obligaciones contraídas frente a sus hijos menores'; reconociendo que obtuvo ingresos ' en el año 2.013 de 12.000 euros por distintos conceptos, que sólo efectuó pagos parciales de 100 euros inicialmente y otros 200 euros con posterioridad a través de cajeros, hechos no controvertidos y así se recoge en el escrito inicial de la Sra. Andrea , no obstante mantiene que efectuó pagos a través de su padre, circunstancia no acreditada fuera de las meras alegaciones de parte'; igualmente razona la sentencia sobre la existencia de recursos prueba documental), constando que '... percibió prestación por desempleo en cuantía mensual de 426 euros desde el 11.11.13 al 12.05.15; e igualmente que prestó servicios para ' Ruiz Ropero Ignacio', a pesar de mantiene que no obtuvo ingresos a preguntas del Ministerio fiscal a la vista de la documental , en el año 2014, fol. 41, y durante el año 2013 para ' Ahorramás S.A.' y Rafaela ', conforme a las retribuciones que se detallan'; y cobro del paro que es reconocido por su padre Mauricio .

Como se asevera en la doctrina de las Audiencias Provinciales (por todas, SS. AA. PP. Gerona, 3.9.2004 y Burgos, Sec. 1ª, 26.9.2017, con remisión al auto TS. de 6.5.2012 , '... la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas'; y aquí la narrativa de las vicisituades económicas del acusado, en la forma que se fijan en el recurso, no desdicen la doble realidad del impago y de la existencia de ingresos para hacer frente a la obligación alimentaria de sus hijos menores de edad.

En definitiva, debe ser una vez más recordado que, conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECR ., y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron ( STS. de 18 de febrero de 1994 ; 6 de mayo de 1994 ; 21 de julio de 1991 , 15 de octubre de 1994 ; 7 de diciembre de 1994 ; 22 de septiembre de 1995 ; 27 de septiembre de 1995 ; 4 de julio de 1996 ; 12 de marzo de 1997 ); por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resulta- do, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECR ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 o 2 de julio de 1990 ; sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1994 , 7 de noviembre de 1994 , 22 de septiembre de 1995 , 4 de julio de 1996 o 12 de marzo de 1997 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas váli-damente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada en este sentido de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia. No debe olvidarse, por otra parte, que lo que el recurrente cuestiona es la credibilidad que al Juzgador 'a quo' ha merecido la declaración prestada por los testigos directos y los de referencia, que valora con detenimiento, y siendo así que los valora como más veraces en el acto del juicio oral, y que la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no revisable salvo los estrechos límites que acabamos de reseñar, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de pruebas cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozan los órganos encargados de controlar la resolución de instancia.

Ambos motivos deben ser rechazados, pues existiendo correcta valoración probatoria, el delito de omisión dolosa se produce, pues no se paga la deuda alimenticia nacida de una resolución judicial, pudiendo hacerlo, aunque hubiera sido en parte, lo que no ha realzado, al menos hasta la denuncia judicial.

Finalmente, y en lo que afecta a la cuantía y proporcionalidad de la multa impuesta, es lo cierto que el Fundamento 5º de la sentencia, que razona sobre la pena a imponer, justifica su imposición en diez meses a razón de 12 euros al día, '... teniendo en cuenta la gravedad del hecho, considerando que la conducta es delictiva desde el impago de dos meses consecutivos o cuatro alternativos. Y ello en ausencia de elementos de atenuación supuesto para el que está reservada la sanción mínima ', con lo que no está justificando -cuando menos- la cuantía de la multa impuesta, ya que el usos fori, en situaciones como la presente, de dificultad económica, pero no de indigencia, la viene cifrando alrededor de los seis euros al día (a los que se refiere el recurso), y esa falta de razonamiento debe llevar a la rebaja de la cuantía de la multa en la forma antes dicha; y en cuanto a su extensión -se condena a diez meses y se suplica lo sea al mínimo de seis-, ocurre otro tanto, en cuanto aun estando dentro de su grado mínimo (el art. 227.1 CP ., la establece entre 6 y 24 meses), el razonamiento antes dicho no es bastante para imponer mayor pena que la suplicada por la defensa. Se rectifica la sentencia en este extremo y en la misma forma solicitada por la defensa en su recurso.-

TERCERO: las costas procesales se declaran de oficio, al revocarse en parte la sentencia, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Alfonso , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la senten cia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 24 de julio de 2017 , en el Procedimiento Abreviado Núm. 17/2016, y en Diligencias Previas Núm. 20/2015, del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Illescas, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos condenarle y le condenamos al pago de una pena de multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, RATIFICANDO el resto de los pronunciamientos de la resolución; declarando de oficio las costas del recurso.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-