Sentencia Penal Nº 4/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 33/2017 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00004/2019
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N.1 DE LOGROÑO
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: EMD
Modelo: N85850
N.I.G.: 26089 43 2 2016 0054254
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000033 /2017
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Graciela
Procurador/a: D/Dª , MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado/a: D/Dª , FERNANDO DE MADARIAGA TREMPS
Contra: Eloy
Procurador/a: D/Dª JOSE IGNACIO LARUMBE GARCIA
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO EZQUERRO LOMA-OSORIO
SENTENCIA Nº 4/2019
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as:
Dª CARMEN ARAUJO GARCIA
Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
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En LOGROÑO, a ocho de enero de dos mil diecinueve.

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número Rollo P.A
33/2017, procedente del Procedimiento Abreviado nº 36/2017, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño y
seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA, contra Eloy , con D.N.I.
NUM000 , nacido en Calahorra, el día quince de marzo de mil novecientos setenta y ocho, hijo de Hilario
y de Ofelia , con antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa, representado
por el Procurador de los Tribunales D. JOSE IGNACIO LARUMBE GARCIA, y defendido por el Abogado D.
FRANCISCO EZQUERRO LOMA-OSORIO.
Siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal; siendo acusación particular Dª Graciela ,
representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARÍA LUISA MARCO CIRIA, y defendida por el
Abogado D. FERNANDO DE MADARIAGA TREMPS y actuando como ponente la Magistrada Dª CARMEN
ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO. - Que, por auto de fecha 7 de marzo de 2017 (folios 103 y 104 de la causa) el Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño acordó continuar la tramitación de las diligencias previas en el mismo registradas al nº 518/2016 (iniciadas-folios 37 y 38- en virtud de denuncia formulada por Dª Graciela ), tras practicar las diligencias oportunas para el esclarecimiento de los hechos, por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados a Eloy fueren constitutivos de un presunto delito de estafa, acordando conferir traslado al Ministerio Fiscal y en su caso a las acusaciones particulares personadas para que, en el plazo común de diez días, soliciten la apertura del juicio oral, formulando escrito de acusación, o el sobreseimiento de la causa, o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, tras la práctica de la prueba en el acto del juicio elevadas a definitivas, califica los hechos (folios 106 a 108) como constitutivos de un delito de estafa cualificado, por recaer sobre una vivienda, de los artículos 251.1 º y 250.1.1º del Código Penal , del que considera autor al acusado, Eloy , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal ; Y, solicita El Ministerio Fiscal se impongan al acusado las penas de cuatro años de prisión y diez meses de multa, con una cuota diaria de cinco euros y un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; y que el acusado indemnice a Graciela en la cantidad de 500 euros más intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- La acusación particular, ejercida por Dª Graciela , en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas tras la práctica de la prueba en el acto del juicio, califica los hechos (folios 110 a 113) como constitutivos de un delito de estafa, cualificado por recaer sobre vivienda, de los artículos 251.1 º y 250.1.1º del Código Penal , del que considera autor al acusado, D. Eloy , concurriendo en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal ; y, expresa, que procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión y diez meses de multa, con una cuota diaria de cinco euros y un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; y que el acusado deberá indemnizar a Dª Graciela 'en la cantidad de quinientos euros (€ 700.-) por los daños ocasionados en virtud del artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.



CUARTO.- Por auto de fecha 18 de mayo de 2017 (folios 116 a 119 de la causa) el Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño decretó la apertura del juicio oral, teniendo por formulada acusación contra D.

Eloy por delito de estafa.



QUINTO.- La defensa de D. Eloy en su escrito de conclusiones provisionales solicita la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, pretendiendo que el relato de hechos de las acusaciones 'en modo alguno se acomoda a la auténtica realidad de lo acaecido'.

Tras el reconocimiento de los hechos objeto de acusación en el acto del juicio por el acusado y práctica de la prueba (interrogatorio del acusado, testifical y documental), la defensa solicita la aplicación de la atenuante de la reparación del daño, quinta del artículo 21 del Código Penal , en base a los documentos que aporta en juicio, incorporados a los folios 61 a 63 del Rollo de Sala, consistentes en contrato y comunicación del Centro Penitenciario en que se halla sobre el compromiso de pago que ha de asumir el penado en cuanto a 'la indemnización o responsabilidad civil que se deriva de su actividad delictiva', a través de su cuenta de peculio, para la adjudicación de puesto de trabajo remunerado, para lo cual 'deberá remitir una instancia firmada dirigida al Jurista en la que autorice la retirada de la cantidad de su cuenta de peculio para realizar el pago de la responsabilidad civil', instancia que no se aporta; Y, en base a ello, la defensa solicita, invocando el artículo 66.1.7ª del Código Penal , la imposición de la pena en grado medio: tres años y seis meses de prisión.



SEXTO.- Recibida la causa en esta Audiencia Provincial, y practicada la tramitación pertinente y señalamiento procedente, se celebró el juicio con el resultado que obra en la grabación correspondiente, y, efectuados los informes finales y concedida la última palabra al acusado, se declararon los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara que el acusado, Eloy , mayor de edad, nacido en Calahorra (La Rioja) y debidamente circunstanciado en autos, el día 4 de abril de 2016, sosteniendo ser propietario de la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM001 , piso NUM002 , de la localidad de Villamediana de Iregua (La Rioja), suscribió un contrato de arrendamiento con Dª Graciela , en virtud del cual ésta recibía en alquiler el uso de la vivienda debiendo satisfacer una renta de 450 euros mensuales.

Al contrato se incorporó inventario de muebles, electrodomésticos y enseres y certificado de eficiencia energética de la vivienda.

En concepto de fianza Dª Graciela entregó al acusado la cantidad de 750 euros en efectivo.

Previa consulta al Registro de la Propiedad nº 2 de Logroño, la denunciante comprobó que la vivienda pertenecía a la mercantil PSG Inveragri S.L. en la que el acusado no ostentaba cargo ni poder alguno, como comprobó Dª Graciela tras consultar en el Registro Mercantil.

A la vista de la situación, la denunciante decidió resolver el contrato de arrendamiento de la vivienda suscrito con el acusado, conviniendo con éste que le devolviera la cantidad que le había entregado como fianza. D. Eloy entregó a Dª Graciela la cantidad de 250 euros en efectivo y un cheque nominativo con el nº NUM003 , por importe de 450 euros, contra la cuenta que el acusado tenía en el Banco Santander con el nº NUM004 , que no fue presentado al cobro por encontrarse la cuenta sin fondos.

Eloy consta ejecutoriamente condenado en las siguientes sentencias: Sentencia de 18 de marzo de 2004, por delito de falsedad documental, a las penas de un año y nueve meses de prisión, y nueve meses de multa.

Sentencia de 5 de mayo de 2004, por delito de estafa, a la pena de seis meses de prisión.

Sentencia de 13 de junio de 2006, por delito de falsedad documental, a la pena de seis meses de prisión, y por delito de estafa, a la pena de seis meses de prisión.

Sentencia de 26 de diciembre de 2006, por delito de falsedad documental, a la pena de dos años y ocho meses de prisión.

Sentencia de 15 de febrero de 2007, por delito de estafa, a las penas de dos años y siete meses de prisión, y diez meses de multa.

Sentencia de 10 de mayo de 2007, por delito de falsedad documental y por delito de estafa, a la pena conjunta de tres años de prisión.

Sentencia de 31 de marzo de 2008, por delito de falsedad documental, a la pena de dos años de prisión, y por delito de estafa, a la pena de dos años de prisión.

Sentencia de 3 de julio de 2008, por delito de estafa, a la pena de ocho meses de prisión.

Sentencia de 19 de febrero de 2009, por delito de quebrantamiento de condena, a la pena de seis meses de prisión.

Sentencia de 3 de febrero de 2011, por delito de falsedad documental y por delito de estafa, a la pena conjunta de tres años de prisión, y multa de doce meses; en esta causa (Ejecutoría 103/2011 del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Logroño), se dictó el decreto de 29 de octubre de 2012, en que se aprobó la liquidación de condena practicada, según la cual Eloy extinguía la privación de libertad impuesta el día 1 de enero de 2018.

Sentencia de 30 de marzo de 2016, por delito leve de estafa, a la pena de treinta días de multa.

Sentencia de 5 de septiembre de 2016, por delito leve de hurto, a la pena de tres meses de multa, transformada por Impago en cuarenta y cinco días de privación de libertad.

Fundamentos

PRIMERO. - Como ad. ex. señala la Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tenerife nº 254/2016, de 15 de julio, '...en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución ) e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril ).

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Como recoge, entre otras, la sentencia 214/2009 del Tribunal Constitucional , la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter táctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos. Y más recientemente, la sentencia 126/2012 ha insistido en que el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente táctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales'.

La presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el artículo 24.2 de la Constitución ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba a cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( STC 93/1994, de 21 de marzo y STC 87/2001, de 3 de abril ).



SEGUNDO. - En el caso que nos ocupa, el acusado al ser interrogado en el juicio reconoce los hechos objeto de acusación, si bien en cuanto al importe que devolvió a la denunciante, dice que 'de 750 euros' que ésta le pagó, 'le devolvió 375 euros a su marido', por lo que, pretende, 'le debería 375 euros', aunque manifiesta también que ' según su letrado tiene que pagar a Dª Graciela 500 euros', lo que coincide con el escrito de acusación formulado por El Ministerio Fiscal, y con el de acusación particular. Ni una ni otra manifestación del acusado coincide con lo que declaró en el Juzgado de Instrucción (folios 100 y 101 de la causa), pretendiendo que efectuó dos pagos de 350 euros cada uno al esposo de la denunciante. Por tanto, el acusado reconoce que alquiló a la denunciante la vivienda suscribiendo el contrato de arrendamiento en el que se pacta una renta de 450 euros mensuales, y una fianza de 750 euros, que Dª Graciela entregó a D. Eloy , sabedor éste de que la vivienda no era de su propiedad y arrogándose una facultad de disposición que no tenía para obtener un beneficio económico.

La conducta del acusado, por él mismo admitida, resulta incardinable en el tipo previsto y penado en el artículo 251. 1º del Código Penal , que castiga a 'Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero'. Y, así actuó D. Eloy al arrendar vivienda de ajena pertenencia, atribuyéndose facultad de disposición que no tenía, a la denunciante a la que causó el perjuicio de la cuantía económica que le entregó a cambio de nada, ya que 'no pudo entrar en el piso', como Dª Graciela declaró en el juicio, al deponer como testigo, y corrobora la documental incorporada a los folios 40 a 54 de la causa.

Expresa la STS de 3 de noviembre de 2010 que 'el elemento nuclear del delito de estafa, es decir, el engaño se plasma en el hecho de que el sujeto se atribuye falsamente sobre la cosa objeto del delito facultades de disposición de las que carece, bien por no haberlas tenido nunca, bien por haberlas ejercitado con anterioridad y, por lo tanto, carecer igualmente de ellas, falsa atribución determinante del error en el sujeto pasivo del delito y, en consecuencia, del perjuicio. Por tanto, como dice la STS de 16 de febrero de 2006 , el engaño típico en esta estafa aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en definitiva el engaño, se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las que se carece'.

En el caso enjuiciado el acusado era plenamente consciente de que carecía de poder de disposición, por formar parte del acervo común que nadie puede arrendar un inmueble que no le pertenece sin haberle sido conferida tal facultad por la propiedad, y, sin embargo, lo hizo el acusado ocultando intencionadamente a la Sra. Graciela la situación, conocedor de que en otro caso no accedería a concertar con él el arrendamiento, actuando D. Eloy con la intencionalidad evidente de obtener un beneficio, que obtuvo al percibir 750 euros de la denunciante a la que causó un perjuicio consistente en el abono de 750 euros sin que pudiera acceder a la vivienda.

La conducta del acusado resulta, además, incardinable en el tipo agravado de la estafa previsto y penado en el apartado 1.1º del artículo 250 del Código Penal , al recaer sobre vivienda, aspecto no cuestionado, lo que determina que la pena genérica aplicable sea la de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.



TERCERO.- Del señalado delito aparece como penalmente responsable en concepto de autor el acusado, Eloy , por haber realizado directa, material y voluntariamente los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .



CUARTO.- Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia, prevista como octava en el artículo 22 del Código Penal , a la vista de la hoja histórico-penal del acusado (folios 63 a 76 de la causa) y reseña de antecedentes penales incluida en la declaración de hechos probados, que no ha sido cuestionada.

La defensa del acusado solicita al formular sus conclusiones definitivas la aplicación al mismo de la circunstancia atenuante de reparación del daño, prevista como 5ª en el artículo 21 del Código Penal .

Pues bien, como esta Audiencia Provincial expresa en su sentencia nº 105/2015, de 16 de julio, 'para valorar la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , el Tribunal ha de tener en cuenta: 1°)La objetivación de la atenuante de reparación de daño dada su nueva configuración en el Código Penal de 1995, señalada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2003 , pues ya no se exige que el agente obre por impulsos de arrepentimiento espontáneo, al omitir el texto legal cualquier referencia a la voluntad o motivos del sujeto, pudiendo actuar a instancias de la recomendación hecha por un tercero o incluso con el exclusivo propósito de propiciarse un trato punitivo más benevolente, pues basta con que objetivamente se repare el daño ocasionado a la víctima o se aminore. 2°) El criterio, sentado en la misma STS antes citada en la que después de decir que 'esta atenuante 'debe ser interpretada con la mayor flexibilidad, en el sentido de no poner cortapisas a la actitud reparadora del sujeto agente, añade que 'no obstante la flexibilidad en orden a los mecanismos o modalidades de reparar el daño por parte del acusado, habría que poner límites a la estimación de la atenuatoria, en aquellos supuestos en que resultara total y absolutamente desvirtuada la finalidad reparatoria o minimizada en hipótesis rayanas en la ilicitud o en el fraude a la ley (ausencia de ratio atenuatoria)' por lo que 'deben quedar, por tanto, fuera del alcance de la atenuación, en su proyección a los delitos patrimoniales, las reparaciones simbólicas, o la entrega de cantidades mínimas o ridículas'( SSTS 14 de mayo de 1998 , 28 de abril de 1999 y 18 de octubre de 1999 ). 3°) La concurrencia del elemento cronológico de que la reparación se produzca en cualquier momento del procedimiento pero siempre antes de la fecha de celebración del juicio. 4°) Que también es criterio jurisprudencial que la mera prestación de fianza para garantizar las responsabilidades civiles no puede valorarse como reparación o disminución del daño a los efectos de esta atenuante ( SSTS de 18 de noviembre de 2003 , 20 de febrero de 2002 y 21 de diciembre de 1998 )...'.

Por su parte, indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2009 que '...En relación con la atenuante de reparación del daño causado, recuerdan numerosas sentencias de esta Sala -por todas, SSTS no 179/2.007, de 7 de Marzo , no 145/2.007, de 28 de Febrero , o no 1.006/2.006, de 20 de Octubre - que esta circunstancia, de naturaleza predominantemente objetiva, responde a razones de política criminal orientadas hacia la protección de la víctima, y requiere para su estimación la concurrencia de dos elementos: 1) El primero, de carácter cronológico, en cuanto la indemnización o reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio; 2) El segundo, de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación moral...Desde dicha perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta 'personal del culpable'. Ello hace que se excluyan: 1) Los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio. 2) Los supuestos de constitución de fianza exigidos por el Juzgado. 3) Las conductas impuestas por la Administración. 4) La simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente...La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, de manera que no es posible reconocer la consecuencia atenuatoria en acciones aparentes o en reparaciones reducidas, pese a tener los medios adecuados. Deberá, por tanto, excluirse la atenuación en la consignación de pequeñas cantidades. A pesar de todo, no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarán de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima.' Expone al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo nº 480/2018, de 18 de octubre , ' Para la resolución de la queja conviene citar la doctrina constante de este Tribunal de la que es exponente lareciente STS 179/2018, de 12 de abril , en la que se afirma que 'la jurisprudencia de esta Sala ha asociado elfundamento material de la atenuante de reparación a la existencia de un actus contrarius mediante el cual elacusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidaddel autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril ). Su razón de ser, pues, está íntimamenteligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora.Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitarla protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de losfines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que nohace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho,sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ellola reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007 , 16 deenero ; 1171/2005, 17 de octubre ). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de lasignificación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP , pues el art. 110 se refiere exclusivamente ala responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier formade reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnizaciónde los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de laatenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008 , 29 deenero, entre otras).

En la STS 2/2207, de 17 de enero, se dice que 'cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril , entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante'.

Y en la STS 1346/2009, 29 de diciembre , se subraya que 'cuando la reparación o disminución tiene un contenido económico, ésta debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 1 de julio ). Pero, en todo caso, debe acreditarse que el delincuente ha hecho un esfuerzo, un sacrificio reparador, aunque sea parcial para merecer la rebaja penológica'.

Esta atenuante, por más que tenga un sentido más amplio que la reparación civil a que alude el artículo 110 del Código Penal , está indisociablemente única a la realización de algún acto que conlleve una reparación a la víctima '. En los mismos términos la sentencia del Tribunal Supremo nº 2379/2018, de 18 de junio .

En el caso concreto que enjuiciamos, la defensa del acusado presenta en el acto del juicio, contrato de trabajo como operario base en el Centro Penitenciario de Nanclares de Oca, de fecha 28 de noviembre de 2018 (folios 62 y 63 del Rollo de Sala) y comunicación de igual fecha (folio 61 del Rollo) del Subdirector de Tratamiento del Centro Penitenciario, que expresa la necesidad de hacer frente a la indemnización o responsabilidad civil derivada de la actividad delictiva para la adjudicación del puesto de trabajo remunerado, recordando al acusado su obligación de formular compromiso de pago o atender al ya realizado, debiendo remitir una instancia que autorice la retirada de la cantidad de su cuenta de peculio para realizar el pago de la responsabilidad civil; pero, no se aporta tal instancia o acreditación de haber efectuado pago alguno para reparar el perjuicio causado a Dª Graciela . A la fecha del juicio ('con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral', expresa literalmente el artículo 21.5ª del Código Penal ) dos años y nueve meses después de ocasionado el perjuicio, no consta realizada por el acusado reparación significativa y relevante del perjuicio causado y reclamado por la denunciante, 500 euros. Por ello, y conforme a la Jurisprudencia expuesta que excluye, además, de la consideración de conducta del culpable reparadora a los efectos de la aplicación de la atenuante las conductas impuesta por la Administración (el compromiso de pago es condición para la adjudicación del puesto de trabajo en el Centro Penitenciario y requisito para acceder al tercer grado u obtener la libertad condicional, folio 61), no ha lugar a la apreciación de la atenuante de reparación del daño, rechazando la solicitud que la defensa formula al respecto.



QUINTO.- Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.3ª del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, procede imponer al acusado la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito. Y, calificado el delito conforme a los artículos 251.1 º y 250. 1.1º del C. Penal como una estafa cualificada, por recaer sobre vivienda, extremo no cuestionado, atendida la pena genérica establecida en el artículo 250.1.1º del Código Penal , prisión de uno a seis años y multa de seis a 12 meses, la mitad superior tendrá la extensión de tres años, seis meses y un día a seis años de prisión y multa de nueve meses y un día a doce meses, considerando el Tribunal que la imposición de la pena en su extensión mínima resulta adecuada por estimarse acorde a la gravedad del delito cometido, por lo que se impone a Eloy la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2º del Código Penal ), y multa de nueve meses y un día con una cuota diaria de cinco euros ( artículo 50 del Código Penal ), quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ( artículo 53 del Código Penal ).



SEXTO. - Que, conforme a los artículos 109 a 116 del Código Penal , como responsable civil, Eloy , deberá indemnizar a Dª Graciela , como solicitan las acusaciones, en la cantidad de 500 (quinientos) euros, como importe del perjuicio a la misma causado, cuantía que devengará los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Se imponen al acusado, de conformidad con lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley Procesal Penal , las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular interviniente en el proceso. Y es que, como ad. ex establece esta misma Audiencia Provincial de La Rioja en sentencia nº 198/2014, de 1 de diciembre : 'Como establece la STS de 18 de junio de 2009 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada que las costas de la acusación particular pueden ser incluidas en la respectiva condena salvo en las hipótesis excepcionales derivadas del hecho de que las aportaciones de la parte acusadora hayan sido superfluas, innecesarias o perturbadoras, o bien cuando se observe una absoluta heterogeneidad entre las peticiones de la acusación particular y las formuladas por el representante de la acusación pública y a su vez con los pronunciamientos finales de la sentencia.

En el proceso penal no se establecen pautas específicas que determinen, en un caso concreto, la preceptiva imposición de las costas de la acusación particular. Los preceptos reguladores arts. 109 C.P . y 123 C.P 1995 establecen que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Ha sido la jurisprudencia la que ha modulado y establecido los cánones con los que debe regularse la imposición de las costas causadas por la acusación particular. Es cierto que pueden darse casos en los que la actuación de la acusación particular, haya sido especialmente querellante e incluso perturbadora de la buena marcha del proceso, con lo que se puede llegar fácilmente a la conclusión de que se estaría ante un supuesto de mala fe o temeridad, pero como se ha dicho por la jurisprudencia, no existe un concepto o definición legal de la temeridad o la mala fe, entre otras cosas por su absoluta relatividad y necesidad de adecuación al caso concreto. No obstante, se dispone de abundante jurisprudencia de la que pueden extraerse las líneas generales que perfilan estos conceptos, debiendo de entenderse que tales circunstancias concurren cuando la pretensión procesal esgrimida carezca totalmente de consistencia y racionalidad, de tal manera que pueda concluirse sin esfuerzo, que quien la formuló no podía de dejar de tener conocimiento de la injusticia de la pretensión deducida. Sólo en estos casos se debe prescindir de señalar o imponer las costas causadas por la acusación particular. En esta concreta cuestión, sigue diciendo el Tribunal Supremo (entre otras, en sentencias de 7 de junio de 2008 y 20 de Mayo de 2009 ), en relación a la aplicación del art 123 del CP que: 'se ha alegado indebida aplicación del art 123 C. penal . La razón es que la sentencia condena al acusado al pago de las costas, incluyendo las de la acusación particular, a pesar de que -se dice- su intervención ha resultado inútil o superflua. Pero lo cierto es que ese artículo, por la generalidad de los términos en que se expresa, comprende las costas de la acusación particular entre las que deben imponerse ex lege al condenado como responsable de un delito. Y, al respecto, existe abundante jurisprudencia de esta sala según la cual no es causa de exclusión la identidad de los planteamientos de la acusación particular y de la pública'. En el mismo sentido la sentencia de esta Audiencia nº 87/2017, de 17 de julio .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Eloy , mayor de edad, con antecedentes penales y debidamente circunstanciado en autos, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, cualificado por recaer sobre una vivienda, previsto y penado en los artículos 251.1 º y 250. 1.1º del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª de las previstas en el artículo 22 del Código Penal , imponiéndole las penas de tres años, seis meses y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses y un día, con una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

Como responsabilidad civil derivada del delito D. Eloy deberá indemnizar a Dª Graciela en la cantidad de 500 (quinientos) euros, cuantía que devengará los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen al acusado las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACION ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.