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17/09/2017
Sentencia Penal Nº 4/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 100/2018 de 11 de Enero de 2019
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Enero de 2019
Tribunal: AP - Toledo
Ponente: GUTIERREZ SANCHEZ CARO, MANUEL
Nº de sentencia: 4/2019
Núm. Cendoj: 45168370012019100001
Núm. Ecli: ES:APTO:2019:1
Núm. Roj: SAP TO 1/2019
Resumen:
DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00004/2019
Rollo Núm. ..................... 100/2018.-
Juzg. De lo Penal. Núm. 1 de Toledo.-
P. Abreviado Núm. ......... 701/2014.-
SENTENCIA NÚM. 4
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a once de enero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 100
de 2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento
Abreviado núm. 701/14, por dos delitos contra la Hacienda Pública, y en las Diligencias Previas núm. 49/11
del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Illescas, en el que han actuado, como apelante Indalecio , representado
por el Procurador de los Tribunales Sr. García Hospital y defendido por el Letrado Sr. Moraleda Nieto, y como
apelados, el Ministerio Fiscal y ABOGADO DEL ESTADO.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa
el parecer de la Sección, y son,
Antecedentes
PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 5 de enero de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, aclarada por auto de 23 de marzo de 2008, cuyo FALLO finalmente dice: 'Que debo condenar y condeno al acusado, Indalecio , DNI. NUM000 , como autor, de dos delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 del Código Penal , en su redacción anterior a la
En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá abonar a la hacienda Pública la cantidad total de 485.661,83 euros, cantidades que serán incrementadas con los intereses de demora desde la finalización del periodo voluntario del impuesto hasta la fecha de la sentencia, así mismo con el interés legal que se devengue de conformidad con el artículo 576 de la LEC ., desde la fecha de la sentencia hasta su efectivo abono.
De dichas cantidades responderá subsidiariamente con su patrimonio la mercantil Piscinas Hermans, S.L, NIF. B-45532389, conforme al artículo 120.4 del Código Penal .
Así mismo debo declarar y declaro extinguida la responsabilidad criminal del acusado Millán , DNI.
NUM001 en relación a los hechos enjuiciados por causa de fallecimiento de éste en fecha 23.08.2017'. -
SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el condenado, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, y SE REVOCAN EN PARTE , y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en aquello que no se entienden ajustados a derecho y contradigan a la presente resolución, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que 'Son hechos probados y así se declaran que la mercantil Piscinas Hermans, S.L., NIF B-45532389, se constituye mediante escritura pública de fecha 13 de marzo de 2.013 teniendo por objeto social la instalación y venta de piscinas prefabricadas de poliéster y de elementos accesorios, ejerciendo su administración, durante los ejercicios 2.005 y 2.006, de forma solidaria, los acusados, Indalecio y Millán , siendo además estos los únicos socios (con una participación paritaria). Durante los ejercicios 2.005 y 2.006 el acusado D. Indalecio ha eludido las siguientes cuotas de IVA a la Hacienda Pública: en el ejercicio fiscal 2.005 la cantidad de 205.696'32 euros y en el ejercicio fiscal 2.006 la cantidad de 279.965'51 euros.
La mercantil dirigida por el acusado, llevo a cabo, de manera intencionada y con ánimo de lucro una conducta tendente a la ilusión del pago de las cuotas de IVA correspondiente a los ejercicios fiscales anteriores, al no repercutir a sus clientes las cuotas del mismo devengadas en la gran mayoría de las operaciones de venta e instalación de piscinas prefabricadas de poliéster y de algunas prestaciones de servicios realizadas en los arios 2.005 y 2.006, además de no emitir las facturas correspondientes, precisamente con el propósito de mantenerlas ocultas, de omitir la notación de las operaciones de entregas de bienes y prestaciones de servicios en el libro de registro de facturas emitidas y de, consecuentemente no incluirlas en las islas declaraciones- liquidaciones efectuadas.
Además, en la mayor parte de las operaciones de venta e instalación de piscinas prefabricadas por las que emitió facturas, falseó los precios consignados en las mismas sustituyendo estos precios reales por importes notablemente inferiores con el fin de disminuir el importe de las cuotas repercutidas.
Tanto las operaciones no facturadas como en aquellas en las que sólo se ha facturado parte del precio real, se han producido pagos no contabilizados que ascienden a un importe de 1.249.186'32 € durante el ejercicio 2.005 y a 1.749.784'56 € durante el ejercicio 2.006 punto y aparte como consecuencia de lo expuesto, la mercantil debió ingresar en el Tesoro Público la deuda tributaria formada por la diferencia entre las cuotas devengadas, aunque hubieran incumplido con el deber de repercutir la a sus clientes, y las cuotas efectivamente soportadas, de manera que la cuota defraudada la Hacienda Pública ascendería a un total de 205.696,32 € (por el IVA 2.005) y a 279.96530 E (IVA 2.006), con ánimo de defraudar a la Hacienda Pública, y de tener un beneficio económico injusto. Los hechos anteriormente descritos son constitutivos de dos delitos contra la Hacienda Pública previstos y penas en el artículo 305.1 del Código Penal (redacción anterior a la ley orgánica 5/2000)'. -
Fundamentos
PRIMERO: Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 5 de enero de 2018 , que condeno al acusado-recurrente, Indalecio , por dos delitos contra la Hacienda Pública del art. 305.1 del
y 161 de la LECR ., por los razonamientos expuestos en el cuerpo del motivo; 2°) Subsidiario del anterior, se declare la nulidad de la prueba ilícitamente obtenida como prueba de cargo puesta de manifiesto en la sentencia de 5 de enero de 2018 , por vulneración de derechos fundamentales, infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con inter- dicción de la arbitrariedad ( art. 24.2 CE ) en relación con el artículo 11,1° LOPJ ., conllevando la absolución de nuestro patrocinado y subsidiariamente, por idéntico motivo, se declare la nulidad de la sentencia y se devuelva al Tribunal de origen para que extienda su motivación a todo ese material probatorio -excluida la prueba ilícita- del que deberá extraer las oportunas consecuencias en la conformación del hecho probado y, en su caso, en la consecuente subsunción jurídica; 3°) Subsidiario de los anteriores, se declare la nulidad de la sentencia de 5 de enero de 2018 por vulneración de los arts. 24.1 y 120.3, CE ., en relación con los arts. 66 y 72 del Código Penal , al no haberse motivado la individualización de la pena impuesta al recurrente; 4º) Subsidiario de los anteriores, se proceda a dictar sentencia absolutoria respecto de mi patrocinado al no existir elementos suficientes probatorios de cargo para condenar a mi representado Indalecio como autor responsable de dos delitos contra la Hacienda Pública por error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia; 5°) Subsidiario de los anteriores, se proceda a dictar sentencia absolutoria respecto de mi patrocinado al no cumplirse los requisitos de la para que tenga lugar la transferencia de la responsabilidad con consiguiente vulneración del art. 31 del C.P ., y de la jurisprudencia que lo interpreta; 6°) Subsidiario de los anteriores y para el supuesto de sentencia condenatoria, se condene a mi representado como autor de dos delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 del Código Penal , en su redacción anterior a la
Por tanto, y en contemplación de la forma en que se articulan los motivos de recurso, y la propia redacción en que definitivamente se llevan al suplico del mismo, donde en tres de ellos, inapropiadamente en alguno, se suplica de nulidad de actuaciones; debe consignarse que existe un motivo inicial de estudio separado: el 1º), en tanto que, con invocación del art 24, CE . (tutela judicial efectiva), se denuncia por infracción de los arts. 267, C.P ., y 267, LOPJ., y 161, LECR., y se pide: a) la nulidad del auto aclaratorio de 3 de abril de 2018; y, b) consecuentemente, de la sentencia de 5 de enero de 2018 , aclarada por dicho auto por vulneración del artículo 24 de la CE . (tutela judicial efectiva e indefensión) e infracción de los artículos
SEGUNDO: Comenzando por el análisis del primer motivo, que alega la nulidad de la sentencia por vulneración del art. 24, CE . (en su faceta de infracción del principio de tutela judicial efectiva e indefensión), con infracción de los arts. 267 de la LOPJ ., y 161 de la LECR ., por extralimitación de la aclaración llevada a cabo mediante el auto de 3 de abril de 2018, al modificar el contenido esencial de la propia sentencia de 16 de marzo de 2018 , en perjuicio del condenado; y en que se suplica: a) la nulidad del auto aclaratorio de 3 de abril de 2018; y, b) consecuentemente, de la sentencia de 5 de enero de 2018 , aclarada por dicho auto, por vulneración de las normas constitucionales, orgánicas y procesales antes enunciadas; y ello porque se ha producido una extralimitación de la aclaración, al modificar el contenido esencial de la propia sentencia. Cierto es que, en el escrito de solicitud de aclaración de la sentencia, de 20 de marzo de 2018 , se instaba modificar el error padecido en cuanto a la pena impuesta por el art. 305.1, del Código Penal , aplicable a la fecha de ocurrir los hechos (anterior a la reforma operada en el Código por la LO. 5/2010); así como también que se reconocía la existencia de la modificativa de dilaciones indebidas del art. 21.6ª., C. Penal , como analógica, sin especificar en el fallo de la sentencia si la misma se aplica o no, lo que tiene su relevancia en el cálculo de la pena; y en conexión con esta alegación, entendemos que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la operación jurídico-aritmética que ha seguido para graduar la pena final impuesta a cada delito en dos años y seis meses de prisión, por cuanto que si la pena en origen abarca de 1 a 4 años de prisión y la sentencia aplica la atenuante de dilaciones indebidas, si bien como simple (cuestión a la que afecta el presente recurso), no se razona ni motiva el porqué de quedar rebajada a la pena final de 2 años y 6 meses, siendo razonamiento aplicable a la multa impuesta; como también incide en que se aclare porque se aplica el art. 305.1, con el subtipo agravado del 305.1.b., atendiendo al criterio 'importe de la cantidad defraudada', sin especificar cuál es límite cuantitativo donde sitúa la especial gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado; y todo ello para venir a suplicar la aclaración de los errores y omisiones advertidos en la sentencia en los Fundamentos 2º y 4º, y su repercusión en el fallo de la sentencia; así como que se proceda subsanar la incongruencia omisiva puesta de manifiesto al no pronunciarse sobre la operación jurídico-aritmética que ha seguido para graduar la pena final impuesta por cada delito en dos años y seis meses de prisión, pues si la pena en origen abarca de 1 a 4 años de prisión, y se aplica la atenuante simple de dilaciones indebidas; así como aclarar el límite cuantitativo que establece para condenar por sendos delitos en la modalidad del subtipo agravado del art. 305.1.b)., del Código Penal .
Es igualmente cierto que el auto de aclaración de 3 de abril de 2018, ordenó subsanar la misma en los términos interesado (Fundamento 3º), para en su Parte Dispositiva, proceder a: 1) Rectificar la pena del art. 305.1 a 1 a cuatro años de prisión; 2) Respecto de la atenuante del art. 21.6ª., de dilaciones indebidas, aplicarlas como simples, razonando sobre sus causas; y con ello, rectificar el Fallo de la Sentencia en el sentido de condenar por '... dos delitos contra la Hacienda Pública, del artículo 305.1 del Código Penal , en su redacción anterior a la
Reseñada la solicitud de aclaración y su reflejo en el auto de 3 de abril de 2018, no cabe duda de que - como resolviendo otros motivos, se explicitará-, se ha producido una extralimitación en lo que sería el contenido propio de un auto de aclaración; que, por otra parte, no desciendo a discernir sobre todas las peticiones que se efectúan en la solicitud de parte; pero esa posible extralimitación, o la omisión parcial, no es motivo de nulidad ni del auto de aclaración -pues no produce indefensión a la parte-, ni de la sentencia que se aclara, en cuanto el contenido de dicho auto se inserta en la sentencia, completándola o complementándola, y por tanto, como la sentencia misma, al estar integrado en ella, susceptible de recursos por los motivos que, a la parte, le parezcan reformables, entre los que se encuentran los propios del auto de aclaración. En definitiva, producida la aclaración de la sentencia, que sabido es irrecurrible, nace para la parte el plazo para recurrirla, articulando los motivos de desacuerdo con la misma, sin que sea procesalmente correcto que se pretenda su nulidad, en cuanto de haberse cometido alguna infracción procesal en dicho auto, la misma no produce indefensión a la parte, que puede alzarse contra la misma en el recurso, y en su caso, resuelta por la presente sentencia. No se acoge el motivo de nulidad, sin perjuicio del análisis ulterior de su contenido. -
TERCERO: En el segundo motivo se denuncia infracción del art. 11.1, LOPJ ., con vulneración de derechos fundamentales e infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, y de derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, art. 24.2 CE .; con pretensión de que se declare la nulidad de la prueba ilícitamente obtenida como prueba de cargo puesta de manifiesto en la sentencia de 5 de enero de 2018 . Esa ilicitud en la incorporación de la prueba, ya fue resuelta como cuestión previa en la sentencia (Fundamento 1, valoración de la prueba, apartado1), y en su enunciación se refería a la documental ( tres archivadores DIN-A4 MULTIPAPEL, numerados del 1 al 3, con la leyenda en el lomo 'piscinas montadas 2.005 Esquivias, 1 de enero 2.006' y un archivador Grafoplas que contenga 'albaranes' y 'notas de entrega'), obtenida mediante diligencia de entrada y registro, diligencia número 14 practicada por la Inspección en fecha 19.03.2003, apartados n° 1 y 2, toda vez que no se encuentran recogidos entre los 21 documentos detallados por la Inspección en la citada fecha o en ninguna otra de las 13 diligencias obrantes en el resto del procedimiento de inspección ). Así como al valor de la 'denuncia anónima' , que no constituye prueba de cargo, sino medio de investigación; y finalmente, a la recogida previa de información, efectuada por la Agencia Tributaria en virtud de las facultades que le confiere la LGT en fase preliminar (orden de carga), ésta utilizó diversas fuentes de información: la colaboración ciudadana y la obrante en su propia base de datos siendo exclusivamente medios de investigación sin acceso al proceso como prueba de cargo.
Lo cierto es que, del examen de lo actuado, la documentación se obtiene por la entrada y registro, no siendo relevante que las descripción de las características físicas de los archivadores se diferente, pues con la misma se identifica la correspondencia y relaciones comerciales existentes, en virtud de las cuales se aprecian las irregularidades contables y las omisiones en el pago del impuesto que generan el delito que se examinan; y que son las que realmente -y no otras- se someten a contradicción; y además, la documentación se obtiene en el domicilio fiscal de la mercantil del recurrente, en virtud de una resolución que ordenaba el registro y, en ella, se ocupó la documentación litigiosa.
Por lo demás, la insistencia en que la investigación fiscal tiene como presente una denuncia anónima, que la documentación de 'Piscinas Hermans' habría sido obtenida fraudulentamente, no es extremo que haya quedado acreditado, ni el hecho ni la persona a quien se imputa, sin perjuicio del valor iniciador de una línea de investigación que pueda tener aquella; y respecto de la documentación, se ha de tener en cuenta la valoración de la pericial llevada a cabo en el acto del juicio, con relación a la 'orden de carga' (inicio de la investigación), a que se hace referencia en la sentencia, sobre la base de la documentación que se incauta en el domicilio de la empresa tras la correspondiente orden judicial; al tiempo que se niega por el perito, respecto de la documentación que ya estaba en poder de la agencia y la que pudiera provenir de la aportación y colaboración de particulares, hayan sido utilizadas como medios preliminares de investigación, sin que sean aportados al proceso como prueba de cargo.
Por otra parte, la invocación al derecho a la presunción de inocencia, aquí aparece como insostenible.
Como señala el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia 5139/2011, de 22 de julio , la alegación de posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , obliga a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS. 14/2010 y 208/2010 ).
De la lectura de las resoluciones anteriormente citadas y de otras de tenor similar dictadas por el Tribunal Constitucional, se desprende claramente que la valoración de si se da o no una conculcación del derecho a la presunción de inocencia, ha de incidir especialmente en si se ha practicado prueba de cargo, si esta prueba ha sido válida y si, además, ha sido suficiente.
En todo caso, al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo, ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2, CE ). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quo apreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, estando además a su alcance el intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem, llamado a revisar dicha valoración. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de instancia de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECR ., únicamente debe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error, no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente.
Aplicando la doctrina que se acaba de exponer al presente recurso, el motivo que estamos examinando debe ser desestimado, pues la parte apelante no ha aportado dato objetivo, ni argumento alguno, del que se desprenda error en la valoración de la prueba efectuada por dicha Juzgadora, sino que trata de sustituir su criterio, imparcial y objetivo, por el suyo propio, lógicamente subjetivo, interesado y parcial, y ello en cuanto pormenorizadamente se analizan por el Juzgador cada una de las declaraciones que se someten a contradicción (acusado, y testigos, ya directos o indirectos, y pericial, valorando el enlace preciso y directo de las declaraciones de estos con el resto de la prueba, entre ellas la documental). Esas pruebas (testimonio, pericial y declaración del imputado), han sido bastantes, a juicio de la Juez a quo, para destruir el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado. Como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 junio 2007 , desde la STC 31/1981, de 28 de julio , se tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales exigibles, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir de forma razonable, por tanto, la culpabilidad del procesado.
Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación de la acusada en ellos (entre otras, STC. 222/2001, de 5 de noviembre , 219/2002, de 25 de noviembre , y 56/2003, de 24 de marzo ). El Juez a quo ha expuesto en la sentencia las pruebas con las que ha formado su convicción inculpatoria contra la acusada: la testifical, y la propia declaración del acusado y la pericial, así como ha extraído las consecuencias inculpatorias que refuerzan su criterio de la propia actuación del acusado, que era conocedor de sus obligaciones tributarias y omitió sus deberes legalmente exigibles, pues para cometer las defraudaciones en el IVA (ejercicios 2005 y 2006), o bien no computó las operaciones de venta realizadas, o bien computando las operaciones, pero con un importe inferior al verdaderamente facturado, de tal forma que la cuota resultante del impuesto en estas últimas resultaba inferior a la que realmente debía haber sido contabilizada; y es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y a los acusados que ante ella depusieron. Aquí ha existido prueba y de cargo, y ha llenado la convicción del Juez a quo en orden a acreditar la culpabilidad de la acusada, y de la aplicación de esa valoración que deviene de la circunstancia ( S. AP. Toledo, Sec. 2ª, 17.2.98 , 22.1.2001 ) de que se tiene declarado con reiteración ( STC. 24 y 28.7.81 , 29.11.83 , 28.10 y 17.12.85 , 20.2.89 , 15.10.90 , 23.11.91 ; y STS. 2.4 , 17.6 , 31.10 y 19.12.85 , 14.1 , 6.2 y 7.3.87 , 20.6.89 , 20.1 y 4.5.92 , 22.3.95 ), que para destruir la presunción de inocencia basta que en el juicio oral se practique una mínima prueba de cargo que el Tribunal pueda valorar, y los distintos testimonios que se producen en el juicio oral, sometidos a contradicción y valorados por el Juez, tienen esa naturaleza, pues están revestidos de los requisitos necesarios para su apreciación, que en este caso es concurrente, a pesar de la discrepancia del recurrente; y lo que constituyen aseveraciones, tanto la inexistencia de prueba ilícitamente obtenida, como la falta de conculcación del principio de presunción de inocencia, las que llevan al rechazo del motivo. -
CUARTO: Los motivos tercero, cuarto y quinto, que pueden ser conjuntamente analizados y resueltos, vienen a denunciar error valorativo de la prueba (3º), de la aplicación normativa ( art. 305.1, C.P .), con infracción en su aplicación (4º), o igual efecto por no cumplirse los requisitos exigidos para que tenga lugar la transferencia de la responsabilidad del art. 31, C.P . (5º); y mediante los mismos se pretende el dictado de sentencia absolutoria.
Resuelto el alegato relativo a la presunción de inocencia, corresponde ahora analizar el error valorativo.
En principio, debe ser una vez más recordado que, conforme a reiterada jurisprudencia, que la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECR ., y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron ( STS. de 18 de febrero de 1994 ; 6 de mayo de 1994 ; 21 de julio de 1991 , 15 de octubre de 1994 ; 7 de diciembre de 1994 ; 22 de septiembre de 1995 ; 27 de septiembre de 1995 ; 4 de julio de 1996 ; 12 de marzo de 1997 ); por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECR ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 o 2 de julio de 1990 ; sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1994 , 7 de noviembre de 1994 , 22 de septiembre de 1995 , 4 de julio de 1996 o 12 de marzo de 1997 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada en este sentido de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia. No debe olvidarse, por otra parte, que lo que el recurrente cuestiona en el fondo es la credibilidad que al Juzgador 'a quo' ha merecido la declaración prestada por los testigos directos y los de referencia, que valora con detenimiento, y siendo así que los valora como más veraces en el acto del juicio oral, y que la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no revisable salvo los estrechos límites que acabamos de reseñar, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de pruebas cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozan los órganos encargados de controlar la resolución de instancia.
Aquí fue dirigida inicialmente la acción frente a Millán y Pedro Enrique , y por el fallecimiento del primero, solo frente al segundo, integrando su línea de defensa el reparto de funciones en la empresa, pretendiéndose atribuir la responsabilidad final al fallecido, cuando es lo cierto, y así lo acredita la prueba testifical de los empleados de la empresa, que era la opinión del actual acusado-recurrente la que predominaba en la toma de decisiones de la empresa, alegando desconocimiento de que no se hicieran las declaraciones tributarias de IVA; cuando se declara -valorando la prueba sometida a contradicción-, que aun estimando el reparto de funciones en la empresa, nos encontraríamos ante una acumulación de responsabilidades, pero nunca de una posible exoneración, ya que no puede desconocerse que el acusado conocía sus obligaciones tributarias, y en esta materia no sirve delegación de clase alguna, asumiéndose la responsabilidad como consecuencia de su condición de director de la empresa, cuya titularidad no niega junto con el fallecido, y no cabe duda que conocía que en el desarrollo de sus actividades comerciales se generaban unas obligaciones fiscales que eludió en la forma que se refleja en el factum de la sentencia. Como consecuencia de la labor-cargo que desempeñaba, tenía conocimiento de las vicisitudes de la empresa, tanto de su desarrollo comercial, como de las contables y fiscales, con posibilidad de toma de decisiones en todas ellas, así como de controlar la documentación que generaba la venta/instalación de piscinas, por lo que sus alegaciones tienen la consideración de meramente exculpatorias y así se reconoce en la sentencia. El acusado tenía pleno conocimiento, a la vez que participación en todo el proceso comercial, con pagos parciales, elaboración de facturas instalación del vaso, etc.; y la Juez a quo declara como no creíble su declaración, en contradicción con la de los testigos a los que se oyó en el plenario, que depusieron sobre el proceso productivo, la contabilidad y la actuación del acusado en la empresa, por lo que no existe error valorativo alguno.
Por otra parte, respecto de la infracción del articulo 305.1° del C. Penal , por ausencia del elemento subjetivo del tipo, afirmando que no concurre ni siquiera a título de dolo eventual, sobre la base de sostener la relevancia de sus manifestaciones de que ' desconocía que no se efectuara tributación por el IVA', que 'ahora 'visto lo visto' considera que se había que haber encargado más de ello '. Se trata de motivo que, a la vista de la incredibilidad de las aseveraciones del acusado, según el contexto de la sentencia, aparece como inconsistente. El tipo del art. 305.1, tipifica la conducta del que eluda el pago de tributos por 'acción u omisión', y de la propia valoración de la sentencia se acredita la actuación del acusado en la defraudación por la que se condena, por lo que el tiempo se encuentra correctamente aplicado. Esto es así porque la doctrina científica es constante en caracterizar este delito como específicamente doloso, exponiendo que el dolo consiste en el conocimiento de las obligaciones, es decir, de las circunstancias que general la obligación de tributar, y que la jurisprudencia ha concretado en la exigencia de que la concurrencia del elemento subjetivo requiere que el autor haya obrado con ánimo defraudatorio, esto es, en la conciencia clara y precisa del deber de pagar y la voluntad de infringir ese deber ( STS. 801/2008, de 26.11 ); y a nadie se le escapa -y menos al administrador de una mercantil que opera en el tráfico económico- la existencia de impuestos de todo tipo, y de entre ellos el conocidísimo IVA., y de las obligaciones fiscales que genera cualquier actividad mercantil para cualquier persona física jurídica (responsabilidad que asumen sus administradores, conforme al tipo), por lo que el alegato de ausencia del elemento subjetivo aparece como inconsistente, dado que la consciencia en la omisión de la correspondiente declaración, en la liquidación del impuesto, implica la correlativa pérdida, para la Hacienda, de lo que ésta había de recaudar Respecto del art. 31 del Código Penal , no cabe disquisición alguna al respecto, más allá de reconocer que el acusado era socio y administrador de la persona jurídica que se benefició -como el mismo socio- de la defraudación cometida, y además, lo que declara la sentencia es la responsabilidad penal directa en el hecho delictivo -aun por omisión-, del condenado recurrente, y la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil administrada, Piscinas Hermans S.L., respecto de la cantidad que se fija como responsabilidad civil; ya que cuando estamos en presencia de obligaciones tributarias a cargo de personas jurídicas que adoptan la forma de sociedades, se evidencia que la responsabilidad penal recae en todos aquellos que, de una u otra manera, tienen capacidad decisoria, habiéndose generado una deuda tributaria ( STS. 83/2005, de 2.3 ). Se rechazan los tres motivos. -
QUINTO: Los motivos sexto y séptimo, que se corresponden con los enunciados en el suplico tercero, sexto y séptimo, y también en correlación con el motivo primero del recurso, que pueden ser estudiados conjuntamente, y afectan a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas (art. 21.6ª) -para que se rechace la simple de la sentencia-, y se aprecie como muy cualificada, con rebaja de la pena en dos grados, y de no ser así, en uno, de la misma; o que, en todo caso, existe falta motivación en la pena impuesta, que debe ser aplicada en su extensión mínima, por no concurrir ninguna circunstancia que justifique la imposición de la pena en la extensión máxima, de la mitad inferior de la pena en abstracto: y que en suplico se traduce también -subsidiaria 3º-, en que se declare la nulidad de la sentencia de 5 de enero de 2018 , por vulneración de los arts. 24.1 y 120.3, CE ., en relación con los arts. 66 y 72 del Código Penal , al no haberse motivado la individualización de la pena impuesta al recurrente.
Descartada la nulidad de la sentencia, por falta de motivación de la individualización de la pena impuesta al recurrente, pues es circunstancia que puede ser subsanada a través del presente recurso, en cuanto afecta a la cuantificación de la pena, al grado y extensión en que se impone, en todo caso por el juego de la atenuante de dilaciones indebidas como simple o muy cualificada -tesis del recurso, con rebaja de la pena en dos grados, o solo de uno, pero en su grado mínimo en el primer caso-, debe partirse de que no se acoge la individualización de la pena, ni la extensión en que se impone, en cuanto no respeta el juego de las circunstancias contempladas en los arts. 66 y 72 del Código Penal ; y lo que lleva al examen de dos cuestiones: la aplicación del art. 305.1.b), y si las delaciones indebidas deben ser apreciadas como simples o muy cualificadas.
En primer lugar, respecto al art. 305.1.b) del Código Penal ('las penas señaladas en el párrafo anterior se aplicarán en su mitad superior cuando la defraudación se cometiere alguna de las circunstancias siguientes: ..., b) la especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de afectados tributarios '), huelga todo comentario, pues, sin perjuicio de que no se acepte el apartado 'Quinto. Pena', del auto de aclaración, que se integra en la sentencia, ni en su contenido, ni en las conclusiones a que llega, a sustituir por lo que aquí se exponga; es lo cierto que la sentencia en modo alguno aplica el apartado 1.b). del art.
305 del Código Penal , ni se refiere al mismo en su total redacción, pues aparece como nítido y claro de su examen, que lo que aplica es el apartado 1 del art. 305, y de habar contemplado -desde luego no fue objeto de acusación), la posibilidad de elevación de la pena, para su aplicación en su mitad superior, como se reseña en el art. 305.1.b)., así concretamente lo debería haber expresado y razonado, lo que no es el caso, cuando expresamente declara en su aclaración de la sentencia que ' atendiendo a la entidad del bien jurídico protegido, en el presente caso la cuota defraudada, sin revestir especial trascendencia a los efectos previstos en el tipo calificado... '. Lo que hace la sentencia, y así resulta de su detenida lectura -lógicamente con la integración en la misma del auto de aclaración-, es aplicar la pena en su mitad superior previo un extraño razonamiento por el que rechaza las consecuencias punitivas de la aplicación de la atenuante 'simple' que dice concurrir ('... dos delitos ..., del art. 305.1 del
En segundo lugar, respecto de la aplicación del art. 21.6ª. del Código Penal , la Sala se decanta, con la propia argumentación de la sentencia, con que la modificativa se aprecia como muy cualificada, debiéndose imponer la pena inferior en un grado (de seis meses a un año), y en la extensión que luego se explicitará, en tanto que se reconoce en la sentencia que el hecho se denuncia en el año 2008 y han existido al menos tres años de paralización total en la instrucción, que no cabe duda que debe ser considerada como extraordinaria, sobre todo si dicha paralización si se pone en relación: a) con que no se dicta sentencia hasta enero de 2018 (diez años entre la instrucción y la celebración de la vista oral); y, b) la naturaleza del delito, que viene precedido de una investigación previa de la Agencia Tributaria, lo que dota de simplicidad a la instrucción, y no justifica esa dilación.
Estos argumentos llevan a la aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.6ª., modificativa de la responsabilidad criminal, con carácter de muy cualificada; y con ello a que la pena se impondrá rebajándola en un grado (si el tipo base es de uno a cuatro años, la rebaja en un grado supondrá su aplicación entre seis meses y once meses y veintinueve días), que podrá ser recorrido por la Sala en toda su extensión, de razonarlo debidamente ( arts. 63.1.2 ª., 70.1.2 ª., y 72 del C. Penal ). Es por ello que la Sala - art. 72, C. Penal -, entiende que a la vista de las circunstancias del hecho, a la carencia de antecedentes penales del acusado, y al importe de la cantidad objeto de defraudación -que en la sentencia recurrida se reconoció que no era excesiva, ni revestía especial trascendencia a los efectos previstos en el tipo calificado-, y no aceptando como causa a tomar en consideración ni que supusiera una minoración importante de la factura fiscal, o la reiteración de la conducta, pues en un caso se contiene en el tipo y en la cantidad que se declara defraudada, y en el segundo, por condenarse por dos delitos; y todo ello teniendo en consideración el alcance de la motivación de la determinación de la pena a imponer, cuando se aplica la misma en el mínimo legalmente previsto o cercano al mismo ( STS. 27/2009, de 27.9 ; 586/2033, de 16.4, 850/2003, de 11.6 , etc.), procede que le sea impuesta al condenado la pena de siete meses de prisión por cada uno de los delitos cometidos, y multa de 300.000 euros por cada delito, con la responsabilidad personal subsidiaria nueve meses, caso de impago, conforme al art. 53.2 del Código Penal .
Finalmente, aprecia la Sala, de oficio, un error en la numeración del precepto que aplica (lo señala como 'inciso último del art. 304'), y de ello deja constancia en el Fallo de la sentencia, cuando impone 'la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones y ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social duran-te el periodo de cinco años ', pues esa aseveración legal se corresponde con el párrafo último del art. 305.1, lo que se integrará en la presente resolución.
Lo expuesto conlleva a que se acoja el motivo 6ª del suplico del re-curso, pero aplicando la pena como inferior en un grado. -
SEXTO: Las costas procesales se declaran de oficio, al revocarse en parte la sentencia, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . -
Fallo
Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Indalecio , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la senten cia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 5 de enero de 2018 , en el Procedimiento Abreviado núm. 701/14 y en las Diligencias Previas núm. 49/11, del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Illescas, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos condenar y condenamos al acusado, Indalecio , como autor criminalmente responsable, de dos delitos contra la Hacienda Pública, del artículo 305.1 del Código Penal , en su redacción anterior a laPublíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.
Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-