Sentencia Penal Nº 4/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 18/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00004/2019
Rollo Núm. ......................18/2018.-
Juzg. Instruc. Núm...3 de Talavera.-
P. Abreviado Núm. ...........97/2014.-
SENTENCIA NÚM. 4
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
En la Ciudad de Toledo, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 97 de 2014, tramitó el Juzgado de Instrucción
Núm. 3 de Talavera de la Reina, por estafa y falsedad mercantil, figurando como parte acusadora el
Ministerio Fiscal y como Acusación Particular Julio y Beatriz representados por el Procurador de los
Tribunales Sr. Corrochano Vallejo y defendidos por el Letrado Sr. Lázaro Lázaro; contra Leoncio , con
NIF. núm. NUM000 , mayor de edad, nacido en Toledo , el NUM005 de 1.974, con domicilio en C/
DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 , de ignoradas instrucción, y conducta y cuyos antecedentes penales
no constan; y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior com
probación; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Parra Martín y defendido por la Letrado
Sra. Benítez Jiménez; asimismo figura como responsable civil subsidiario LIBERBANK representado por el
Procurador de los Tribunales Sr. Martín Barba y defendido por la Letrado Sra. Campoy Gómez.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 392 , 390.1 y 3 , 248 , 250 apartados 5 °y 6° , 74 y 77 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de AUTOR, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de cinco años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de muta con cuota diaria de 20 euros ( con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago) , pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a Julio y a Beatriz en la cantidad de 110.300 euros ( siendo responsable civil subsidiaria la Entidad Bancaria CCM Liberbank ) más el interés legal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LECivil .; con abono del tiempo de prisión sufrido en la causa.-

SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular en la representación de Julio y Beatriz , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 250 1°. 5 °y 6 ° y 74 redacción dada por Ley Orgánica 5/2015 , en relación de concurso medial con un delito continuado de falsificación de documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 , 390.1 n°: 2 y 74, estimando criminalmente responsable en concepto de autor, a tenor de lo preceptuado en el artículo 28 del Código Penal al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 50 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del código penal , y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara Beatriz y Julio en la cantidad de 110300,00€, con la responsabilidad subsidiaria de la entidad CCM Liberbank, siendo de aplicación a estas cantidades el interés legal del artículo 576 LEC ; con abono del tiempo de prisión sufrido en la causa y abono de costas procesales de conformidad al artículo 123 del código penal , con inclusión de las devengadas a su representación procesal.-

TERCERO: La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó su libre absolución y para el caso de sentencia condenatoria la inaplicación nde la continuidad delictiva y la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.



CUARTO: El responsable civil subsidiario, en el mismo trámite de calificación, alegó que no existiendo responsabilidad penal no procede establecer la civil.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que ' acusado , Leoncio , director de la sucursal bancaria Caja Castilla La Mancha en la localidad de las Herencias,( Toledo ), aprovechando la confianza que en él tenía depositado el matrimonio formado por Julio y Beatriz , clientes de la Entidad desde 1992 y con los que el acusado actuaba como si de un gestor personal se tratara, el 30 de noviembre de 2006, movido por el ánimo de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, procedió a la apertura de una cuenta de crédito a titularidad de aquellos, cuenta de crédito NUM003 por importe de cuarenta mil € (40.000 euros), cuenta suscrita con firmas que no correspondían a sus titulares y sin contar con su consentimiento, disponiendo de parte del saldo de aquella por importe de 32.000 € al día siguiente, 1 de diciembre de 2006, mediante un documento de reintegro en que estampó la firma de Julio , repitiendo sucesivas operaciones de reintegro en efectivo contra la cuenta del matrimonio estampando sus firmas en fechas 13 de marzo de 2008 por importe de 30.000 €, 17 de marzo de 2008 por importe de 7000 €, 22 de abril de 2008 por importe de 2300 €, 6 de julio de 2010 por importe de 25.000 € y 7 de julio de 2010 por importe de 14.000 €. Total (seuo) de 110.300 €.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art 392 en relación con el 390.1 3 º y 74 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado.

Se ha practicado en el plenario prueba testifical de los dos perjudicados por los hechos, que denuncian que sus firmas se han imitado o suplantado en diversos documentos mercantiles, afirmando en primer lugar que jamás estuvieron en Notaría alguna de Talavera de la Reina ni suscribieron ninguna póliza de crédito entre otras cosas por no necesitarla, precisamente porque su negocio de bar y ante todo de estanco les producía todo lo contrario, un exceso de liquidez en metálico. Ha quedado clara la falsificación de las firmas a través de la prueba pericial caligráfica, estableciendo sin género de duda los peritos del Cuerpo nacional de Policía la falsedad de las firmas de los documentos que se han relacionado en el apartado de hechos probados además de otros de fechas anteriores que no eran objeto de acusación y de otros dos documentos de abono en la cuenta corriente de los perjudicados. Cosa distinta es que como suele ser habitual, la seguridad de la falsedad no se corresponde con una correlativa certidumbre acerca del autor de la misma, es decir, para los peritos es relativamente sencillo determinar con plena seguridad si una firma es falsa, pero mucho más difícil es asegurar si una determinada persona es la autora material de la falsificación, si bien en el caso presente como más adelante veremos, existen datos que permiten atribuir esa falsedad, si no material si intelectual al acusado.

Sin embargo, antes del análisis de la prueba incriminatoria, lo primero que ha de destacarse es la falta de prueba del delito de falsedad respecto de dos de las tres pólizas de crédito a que se refieren los escritos de calificación de las acusaciones, concretamente las aperturadas el 13 de mayo de 2008 y el 6 de julio de 2010, respecto de las cuales ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular han solicitado prueba pericial alguna acerca de la falsedad de las firmas de los denunciantes, D Julio y Dª Beatriz , de modo que no se puede declarar probado que ni el acusado Leoncio ni ninguna otra persona haya cometido falsedad alguna respecto de dichas pólizas, limitándose la acusación a solicitar de CCM que aportara testimonio notarial de las mismas, y que precisamente por su condición de notarial obliga a tener por cierto cuanto en él se contiene y desde luego también la identidad de quienes en él aparecen como firmantes y suscriptores del crédito que se concede y por auténticas sus firmas al no haberse practicado pericial que pruebe lo contrario, ni documental respecto al protocolo o archivo del Notario autorizante o su testifical.

Paradójicamente fue la defensa quien pretendió proponer prueba tendente a demostrar la autenticidad de tales firmas, que le fue denegada al entender la Sala que no le correspondía a ella probar la autenticidad sino a las acusaciones probar la falsedad, y como quiera que ellas no propusieron prueba en tal sentido, ello motivó el rechazo de la propuesta por la defensa.

Si se ha practicado pericial caligráfica respecto de la póliza firmada el 30 de noviembre de 2006, resultando como antes anticipábamos, que las firmas que aparecen en ella estampadas en el lugar correspondiente a los acreditados son falsas según los peritos, que así lo ratificaron con plena seguridad en el acto del juicio, y que es auténtica (y nunca se había negado), la correspondiente a quien actúa en representación de CCM, el acusado Leoncio , con lo que pese a que la pericial no puede determinar si él fue el autor de las firmas falsas (ya vimos antes la dificultad que entraña esa prueba positiva), podemos perfectamente deducir tal conclusión en primer lugar por la declaración testifical de los perjudicados, quienes vienen manteniendo desde un primer momento la relación de absoluta confianza que tenían depositada en el acusado, a quien incluso entregaban dinero en efectivo sin recibo, le hacían depositario de su cartilla de ahorros, le firmaban documentos etc, siendo Leoncio el único con interés y con posibilidades reales de efectuar tal falsificación, pues de hecho es él quien reconoce que acudió a la notaría a firmar la póliza de crédito, luego es evidente que acudió con el impreso rellenado de antemano con las firmas falsas ya estampadas por él o por alguien por encargo suyo o lo hizo acompañado de otras personas que se hicieran pasar por los prestatarios. No corresponde a esta sentencia pues no es objeto del procedimiento, determinar como se pudo hacer pasar por auténticas en la Notaría las firmas de los perjudicados, ni si se cumplió escrupulosamente en ella la identificación de los otorgantes y demás requisitos exigidos en el art 197 y siguientes del Reglamento Notarial ; pero lo que si consta con absoluta seguridad es que las firmas de D. Julio y Dª Beatriz estampadas en la póliza intervenida notarialmente de fecha 30 de noviembre de 2006 son falsas y no fueron estampadas por ellos y podemos tener por probado en base a lo más atrás expuesto que el autor de la falsedad, material o intelectual, fue el acusado.

Como también lo son las de dos documentos de reintegro con las firmas falsas de los denunciantes y no prescritos aparecen mecanizados informáticamente por el usuario MBODAG, que no se corresponde con el acusado, cuyo código de identificación de usuario sería como vimos, según él mismo afirmó, FARROM, correspondiente a Leoncio , pero para la Sala no hay duda alguna de que esos documentos fueron efectuados por él, quien reconoció que era frecuente que confeccionara él los documentos de reintegro y se los entregase a un compañero para su tramitación si tenía que atender a otras ocupaciones, despachar con otros clientes etc y además no tenemos duda de que esos documentos fueron confeccionados por el acusado porque en ellos aparecen cifras y guarismos que los peritos calígrafos casi con toda seguridad atribuyen al mismo, circunstancia que nuevamente el acusado no niega, pues reconoció que muy frecuentemente era él quien los escribía aunque luego fuera un compañero quien los mecanizara desde su ordenador. Por tanto, la insistencia de la defensa en que en algunos reintegros aparecía la identificación de otro empleado de la oficina carece de trascendencia porque los propios denunciantes declararon que siempre eran atendidos por Luis Pedro y porque él admite que aunque otro empleado mecanizara la operación, era tras haber rellenado él el impreso de que se tratara. Eso sin descartar que el acusado conociera las claves de acceso de su compañero identificado como FARROM, porque se observa como todos los documentos de reintegro se mecanizan desde un mismo terminal de ordenador, el nº NUM004 , con lo que también es posible que fuera el propio acusado quien los mecanizara con la clave de su compañero. Fuera de una u otra forma, de lo que no cabe duda es de que directamente o bien encargándolo a su compañero una vez confeccionados los documentos de reintegro y estampadas las firmas de los perjudicados, el acusado es el autor de la falsedad, por lo que en definitiva entendemos probado que el acusado cometió falsedad en la póliza de crédito de 6 de noviembre de 2006 y en los restantes documentos de reintegro y traspaso que han sido objeto de prueba pericial caligráfica y que obran en las actuaciones.



SEGUNDO: La falsificación a que nos venimos refiriendo, si se considerara aisladamente, estaría prescrita, pues se comete el 30 de noviembre de 2006 y la denuncia se presenta el 13 de mayo de 2013.

Ahora bien, tratándose de continuidad delictiva, la prescripción ha de considerarse a partir del día en que se comete la última de las infracciones, ( art 132 del CP ) apareciendo también peritadas como falsas las firmas que aparecen en el documento de reintegro en efectivo de 22.04-08 por importe de 2.300 €, único de los peritados en que aparece la identificación FARROM correspondiente a Leoncio , en tanto que en los restantes sobre los que se ha efectuado prueba pericial aparece la identificación de otro empleado, MBODAG, muy especialmente en dos reintegros en efectivo que no estarían prescritos al ser de fechas 6 y 7 de julio de 2010 por importes respectivos de 25.000 y 14.000 €. Y no estarían prescritos (y hacen que con ello no esté prescrito el delito continuado de falsedad), porque aun estando vigente en esas fechas la redacción del art 131 del CP que establecía un plazo de prescripción de tres años para los delitos menos graves castigados con hasta tres años de prisión como sería el de falsedad del art 392 del CP, aumentándose el plazo a cinco con la LO 5/2010 de 22 de junio que no entró en vigor hasta el 24 de diciembre de 2010, luego incluso con plazo de prescripción de tres años las falsedades cometidas respecto de los documentos de reintegro en efectivo de 6 y 7 de julio de 2010 no estarían prescritas al presentarse la denuncia el 13 de mayo de 2013, lo que excluiría la prescripción del posible delito continuado de falsedad por aplicación del art 132 del CP al computarse el término desde el día en que se realizó la última infracción.



TERCERO: Descendiendo a la cuestión de orden jurídico relativa a la calificación de los hechos, imputando las acusaciones un delito de falsedad en concurso medial con un delito de estafa, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 8 de marzo de 2002, se acordó -en relación con los delitos de falsedad y estafa- que 'la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre la estafa agravada del artículo 250.1.3 del CP y falsedad en documento mercantil del artículo 292 del mismo cuerpo legal '.

Constituyó fundamento del anterior acuerdo la consideración de que el delito de falsedad y el de estafa tienen bienes jurídicos diferentes y que el criterio de absorción del uno por el otro (supuesto concurso de normas - art. 8. 3ª CP ) no podía abarcar la total ilicitud de este tipo de conductas; cosa que sucede no solamente en los supuestos de concurrencia de los citados delitos de falsedad y estafa, sino también en los supuesto de concurrir el delito de falsedad con los delitos de alzamiento de bienes, malversación de caudales públicos, prevaricación, apropiación indebida, etc. (v. SSTS de 25 de noviembre de 2000 , 1 de febrero y 22 de noviembre de 2002 , 7 de abril , 3 de julio , 22 de septiembre y 19 de noviembre de 2003 , entre otras).

Ahora bien, del relato de hechos que se efectúa en la conclusión primera de los escritos de acusación y que la sentencia en parte tiene como probados, no se puede deducir que haya existido delito alguno de estafa sino que en su caso lo cometido sería una apropiación indebida. Como señala la STS 1077/2007 , entre otras, la diferencia entre apropiación indebida y estafa es que la estafa el sujeto pasivo se desprende de los bienes merced al engaño causal y suficiente del agente, y en la apropiación indebida la entrega se produce mediante un título legítimo, existiendo por tanto plena regularidad y legalidad en la inicial transmisión posesoria, que luego se transmuta en ilegalidad dado el comportamiento del sujeto activo de delito. El tipo objetivo del delito de estafa según la STS 17 de abril de 2006 , exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia.

De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

El delito de apropiación indebida por el contrario según la misma sentencia, requiere que el dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial sobre los que después se ejecuta la acción típica, hayan sido recibidos por el autor por alguno de los títulos específicamente mencionados en el tipo, o bien que pueda comprenderse en la cláusula de cierre enunciada como 'otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'.

El Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 5 de mayo de 1997, recurso 573/96 , venía a indicar en el caso de un director de una sucursal bancaria que procedía a derivar fondos en su provecho, que no nos encontrábamos ante un delito de estafa, puesto que no había engaño que motivara un acto de disposición, sino un aprovechamiento, a favor propio, de los fondos depositados en la entidad bancaria, en su propio beneficio.

Añadiendo que ' aún cuando la apropiación indebida coincide con la estafa, en el resultado, o sea, que existe un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo, hay entre ambos delitos una diferencia sustancial respecto al dolo específico de los mismos, pues, mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena y la credulidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida, no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

Contrariamente a lo que sucede en el delito de estafa, en el que el elemento engañoso resulta indispensable para configurar el tipo penal ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que entrega voluntariamente a causa de dicho engaño, en el delito de apropiación indebida tal engaño no resulta necesario, y de existir aparece como subsiguiente a la entrega, ya que el propietario de ésta confía la posesión al apropiante por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque no la propiedad de la misma, que se reserva, con la obligación de emplearla en un fin determinado y luego devolverla aun cuando después de recibirla el receptor, quebrante esa relación de confianza, y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, porque el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este último delito'.

Por último la STS de 10 de mayo de 2018 citando las de 13 de diciembre de 2017 y 2 de abril de 2018 , nos dice que ' estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo.

Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas.

En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ( STS.

918/2005 de 11.7 ).

Por ello estafa y apropiación indebida son heterogéneos en cuanto los hechos son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir por actuar una disposición económica mediante engaño sea condenado por hechos distintos, la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo principal es que los hechos son distintos ( STS 763/2008 del 20 noviembre ). De ahí la conveniencia de formular conclusiones alternativas que postulan la condena por uno y otro delito.

En definitiva, los delitos de estafa y apropiación indebida no son homogéneos en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión. Así en la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio. En el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel el engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza'.

En el caso que nos ocupa, la calificación de los hechos como constitutivos de delito de estafa no es acertada, pues no se relata ni aparece en las actuaciones engaño alguno maquinado por el acusado respecto a los perjudicados para que estos efectuaran algún acto de disposición patrimonial; los mismos eran clientes de la CCM desde los años 90 según tienen admitido, y la relación que mantenían con el acusado se basaba en la confianza derivada del parentesco de la madre de aquel con la perjudicada Beatriz y de ser todos ellos de las Herencias, una localidad en la que todos se conocen. El acusado no idea por tanto ningún engaño para que los perjudicados aperturen cuentas o cartillas o soliciten una línea de crédito ni nada semejante, no les propone ningún negocio ficticio ni ninguna inversión inexistente ni nada que se le parezca, sino que simplemente amparado en la absoluta confianza que aquellos tienen en él depositada, apertura una cuenta de crédito, se apropia paulatinamente de sus fondos, efectúa traspasos, reintegros, percibe cantidades en efectivo de las que no entrega recibo y no las ingresa etc, es decir, pura y simplemente recibe el dinero que sus víctimas le van entregando confiadas en su buena fe y en lugar de depositarlas en la entidad y darles el destino a prometido, se las apropia ilícitamente.

Los únicos engaños que se han mencionado en el juicio oral no lo fueron para cometer el delito sino para ocultarlo, como cuando los perjudicados recibían llamadas telefónicas de una empleada de CCM reclamándoles el pago de un supuesto préstamo que ellos no habían solicitado y al darle cuenta al acusado este les respondía que no se preocuparan, que se trataba de un error que él solucionaría, o cuando se encontraban en descubierto en la cuenta igualmente les tranquilizaba achacándolo a un error.

Tampoco se hace referencia en los escritos de acusación a un posible engaño consistente en conseguir mediante la falsedad convencer al banco para que otorgara la línea de crédito al matrimonio denunciante y una vez conseguido proceder al reintegro de los fondos a su favor, con lo que el engañado sería el banco y el perjudicado o víctima el matrimonio.

Son abundantísimas las sentencias de nuestras Audiencias en casos similares en los que un empleado de entidad bancaria amparándose en la confianza que en él depositan los clientes, se apropia de sus fondos aplicándolos en su propio beneficio o dándoles un uso distinto al pactado (normalmente inversiones en propio interés que acaban fracasando), y en todos los casos la calificación lo es no por estafa, pues no hay engaño, sino por apropiación indebida.

Tratándose de delitos heterogéneos la estafa y la apropiación indebida y no habiendo formulado ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular calificación alternativa por el segundo sino exclusivamente por el de estafa, se impone dictar en aplicación del principio acusatorio una sentencia absolutoria por la estafa sin poder condenar por apropiación indebida.



CUARTO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Las diligencias comienzan por denuncia de 17 de mayo de 2013 y ya el 26 de noviembre de 2014 se había dictado el auto de transformación de las mismas en procedimiento abreviado, que fue recurrido por la defensa dando lugar al auto de la Audiencia sección segunda de 24 de febrero de 2016, el cual anulo dicho auto por falta de motivación, dictándose nuevo auto de transformación de 11 de mayo de 2016, que nuevamente fue recurrido por la defensa solicitando el sobreseimiento, lo que fue rechazado por auto de esta audiencia de 2 de noviembre de 2017 , calificando la acusación particular el 26 de diciembre de 2017 , el Fiscal el 12 de marzo de 2018 y la defensa el 3 de julio de 2018 , entrando los autos en esta Audiencia el 11 de julio, con auto de admisión de pruebas y señalamiento el 31 de octubre y celebración del juicio el pasado 6 de febrero. No entendemos que concurran en este caso dilaciones indebidas de carácter extraordinario a la vista del iter procesal y de la duración ordinaria de otras causas semejantes, además de haber existido dos recursos de apelación de la parte contra la transformación del procedimiento que han dado lugar a la mayor parte de las dilaciones.



QUINTO: En orden a la pena a imponer, constituyendo los hechos declarados probados delito continuado de falsedad del art 392.1 3º en relación con el art 74 del CP , castigado el primero con pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, por lo que en virtud el art 74 y sin necesidad de tener en cuenta el perjuicio total causado, se podría imponer desde la mitad superior de la misma, es decir, un año y nueve meses, hasta la pena superior en grado en su mitad inferior, es decir, hasta cuatro años y medio de prisión, considerando la Sala que la gravedad de la conducta cometida, las personas a que ha involucrado con su conducta y las graves consecuencias de la misma hace al acusado merecedor de una pena que exceda de la mínima fijándola la Sala en dos años y tres meses de prisión y multa de mueve meses a razón de diez € diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.



SEXTO: Como apuntábamos, se ha de resolver a continuación sobre las responsabilidades civiles, que necesariamente derivarían no de la falsedad por la que se condena, que como tal es inocua a efectos de perjuicio patrimonial en este caso, sino de la defraudación, fuera como delito de estafa fuera como apropiación indebida, por lo que absolviéndose de la primera y no pudiendo condenar por la segunda por no haber acusación en ese sentido, es evidente que no cabe hacer pronunciamiento acerca de las responsabilidades civiles pues la falsedad por sí sola no ha generado las mismas. El desplazamiento patrimonial lo produce el delito de defraudación, sea estafa o apropiación indebida, pero no la falsedad.

En ese mismo sentido se pronuncia la STS de 17 de abril de 2018 en un supuesto en que se había condenado por falsedad en concurso medial con delito de estafa, casando la sentencia respecto de este último y señalando que 'pese a que la sentencia de instancia no resulte al respecto lo expresiva que era tan deseable como exigible, es claro que la responsabilidad civil que imponía en su parte dispositiva tenía la defraudación, es decir la estafa, como fundamento. Excluida la responsabilidad penal por tal delito, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan derivar de los hechos, no cabe en esta causa penal proceder a la ratificación de tal contenido de la decisión de la instancia', por lo que suprime del fallo toda mención a la responsabilidad civil al absolver por la estafa pese a confirmar la condena por falsedad.

Otro tanto ocurre en STS de 16 de julio de 2016 en que casando una sentencia condenatoria por falsedad y apropiación indebida, dicta segunda sentencia absolutoria de la apropiación indebida y suprime el pronunciamiento sobre responsabilidad civil pese a mantener la condena por falsedad.

SÉPTIMO: Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En consecuencia, se imponen al acusado la mitad de las costas causadas incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la mitad restante.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Leoncio , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y tres meses de prisión y multa de mueve meses a razón de diez € diarios con responsabilidad personal subsidiaria del art 53 en caso de impago con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas causadas en el procedimiento, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en au diencia pública. Doy fe. -