Sentencia Penal Nº 4/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 66/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00004/2019
-
C/SAN TORCUATO, 7
Teléfono: 980559435-980559411
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JNS
Modelo: 213100
N.I.G.: 49275 41 2 2015 0061651
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000066 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de ZAMORA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000121 /2018
Delito: DELITOS ELECTORALES
Recurrente: Rodolfo , Ruth , Roque
Procurador/a: D/Dª DIEGO AVEDILLO SALAS, DIEGO AVEDILLO SALAS , DIEGO AVEDILLO SALAS
Abogado/a: D/Dª MARÍA PILAR CALVO FERNANDO, MARÍA PILAR CALVO FERNANDO , MARÍA
PILAR CALVO FERNANDO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Segundo , Sixto , Teodulfo , Torcuato
Procurador/a: D/Dª , MARIANO LOBATO HERRERO , MARIANO LOBATO HERRERO , MARIANO
LOBATO HERRERO , MARIANO LOBATO HERRERO
Abogado/a: D/Dª , ANA ISABEL ANTON SANCHEZ , ANA ISABEL ANTON SANCHEZ , ANA ISABEL
ANTON SANCHEZ , ANA ISABEL ANTON SANCHEZ
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Presidente Ilmo. Sr.
D. JESÚS PÉREZ SERNA
Magistrados Ilmos. Sres.
Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Doña CARMEN PAZOS MONCADA
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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, Doña
ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Doña CARMEN PAZOS MONCADA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 4
En Zamora a 21 de febrero de 2019.
En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del
Procedimiento Abreviado número 121/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra los
acusados Segundo , Teodulfo , Torcuato y Sixto , representados por el Procurador Sr. Lobato Herrero y
asistidos de la Letrada Sra. Antón Sánchez y Juan Pedro , representado por la Procuradora Sra. Mesonero
Herrero y asistido de la Letrada Sra. Alejandro del Río, en cuyo recurso son partes como apelantes Rodolfo ,
Ruth y Roque , representados por el Procurador Sr. Avedillo Salas y asistidos de la Letrada Sra. Calvo Prieto
y como apelados los acusados Segundo , Teodulfo , Torcuato y Sixto y el Ministerio Fiscal; y ha sido
ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN PAZOS MONCADA , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 1/8/2018, por la Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'El acusado Juan Pedro , mayor de edad, sin antecedentes penales, durante la campaña electoral de las elecciones municipales y autonómicas de mayo de 2015 en su condición de cartero, recibió de los acusados Teodulfo y Torcuato el voto por correo correspondiente a Bernardino y Esther , residentes en la localidad de Palazuelo de Sayago obviando los trámites legales de entrega personal de los votos, del mismo modo recibió la solicitud de voto por correo de Felicidad sin que dicha solicitud le fuera entregada personalmente por ella, así como también la solicitud de voto por correo de Flora residente en Mámoles sin que le fuera entregada personalmente por ella; Constantino y Isabel residentes en Zafara recibieron la solicitud de voto por correo pese a no haberlo solicitado dado que el acusado no cumplió los trámites legales de recepción personal de la solicitud del voto por correo; del mismo modo tramitó la solicitud de voto por correo de Emilio y su esposa Loreto residentes en Zafara a pesar de que éstos no se lo entregaron personalmente.

Los acusados mayores de edad sin antecedentes penales, Teodulfo , alcalde de la localidad de Palazuelo y Torcuato , concejal, en las elecciones municipales y autonómicas celebradas en Mayo de 2015, rellenaron la solicitud de voto por correo de Bernardino y su esposa Esther , firmándolas los interesados, en el domicilio de éstos en la localidad de Palazuelo de Sayago y se lo entregaron al cartero para que la tramitara.

Del mismo modo tramitaron la solicitud de voto por correo de Felicidad y Sagrario .

El acusado Sixto mayor de edad, sin antecedentes penales rellenó la solicitud de voto por correo de su suegra Susana y de Flora , sin que conste que las firmara, en la localidad de Mámoles donde se presentaba a las elecciones como concejal y era Alcalde pedáneo y las entregó al cartero'.



SEGUNDO. - En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a don Juan Pedro como autor directo criminalmente responsable de un dleito electoral del artículo 139.8 en relación con el 135.1 y 72 de la LOGE sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 meses de multa con cuota diaria de 3€ con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de la quinta parte de las costas procesales.

Absuelvo a Segundo , Teodulfo , Sixto y Torcuato de los hechos imputados, declarando de oficio las costas procesales'.



TERCERO. - Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Ruth , Roque y Rodolfo , se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Segundo , Sixto , Teodulfo y Torcuato se opusieron al mismo, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Se aceptan los hechos probados consignados en la sentencia objeto del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia que condena a D. Juan Pedro y absuelve al resto de los acusados es recurrida por D. Rodolfo , Dª Ruth y D. Roque , quienes solicitan de la Sala su revocación y que se dicte otra condenando a: D. Segundo por la presunta comisión de siete delitos previstos y penados en el artículo 139.8 de la LOREG , subsidiariamente sea condenado por la presunta comisión de 7 delitos previstos y penados en el artículo. 141 .1 de la LOREG, en concurso en ambos casos con los delitos recogidos y penados en el Código Penal . 392.1 del Código Penal y por la presunta comisión de 8 delitos previstos y penados en el artículo.

394.2 del Código Penal .

D. Teodulfo por la presunta comisión de 2 delitos previstos y penados en el artículo 139.8 de la LOREG , subsidiariamente sea condenado por la presunta comisión de 2 delitos previstos y penados en el artículo.

141 .1 de la LOREG y por la presunta comisión de 8 delitos previstos y penados en el artículo. 394.2 del Código Penal .

D. Torcuato por la presunta comisión de 2 delitos previstos y penados en el artículo. 141 .1 de la LOREG, en concurso en ambos casos con los delitos recogidos y penados en el Código Penal . 392.1 del Código Penal y por la presunta comisión de 8 delitos previstos y penados en el artículo. 394.2 del Código Penal .

D. Sixto por la presunta comisión de 2 delitos previstos y penados en el artículo. 141 .1 de la LOREG, en concurso en ambos casos con los delitos recogidos y penados en el Código Penal . 392.1 del Código Penal y por la presunta comisión de 8 delitos previstos y penados en el artículo. 394.2 del Código Penal .

Alegan nulidad de la sentencia, por haber sido dictada durante el mes de Agosto; y error en la valoración de la prueba, sin solicitar al mismo tiempo . Al recurso se oponen el Ministerio Fiscal y D. Segundo , D.

Teodulfo , D. Torcuato y D. Sixto .



SEGUNDO .- Interesada nulidad de actuaciones, debe resolverse este extremo en primer lugar. Basa su petición en la inhabilidad de la fecha de la sentencia, 1 de agosto.

La normativa reguladora de la nulidad de las actuaciones judiciales, que se contiene en los arts. 238 y ss. de la LOPJ , y en los arts. 225 y ss. de la LEC , está inspirada en un criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad, a la par que conservador de dichos actos, que se manifiesta en diversos condicionamientos, y entre ellos los siguientes: a) permitir en lo posible la subsanación de los defectos cometidos, de manera que sólo pueda decretarse la nulidad cuando la falta sea insubsanable o no se subsanare por el procedimiento legal ( arts. 11.3 y 240.2 LOPJ y 231 LEC ); y b) ponderar la entidad del vicio observado, exigiendo que, en todo caso, la infracción procesal haya producido efectiva y no sólo formal indefensión a las partes, de modo que, para que se acuerde la nulidad, no basta con constatar la existencia de cualquier incumplimiento o violación de las normas procedimentales, sino que además es preciso que con ello se haya colocado a las partes en una situación de real indefensión ( arts. 238-3º LOPJ y 225- 3º LEC ).

Para apreciar la existencia de una indefensión relevante a estos efectos, hay que recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 CE , a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico- formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 junio 1987 , 13 febrero 1989 , 22 octubre 1990 , 6 junio 1991 , 24 enero 1995 , 16 marzo 1998 , 30 marzo 2000 y 6 mayo 2002 ).

En el caso que nos ocupa, pese a ser inhábil la fecha en que se dictó la sentencia, error técnico del juzgado, no ha lugar a decretar la nulidad de actuaciones suplicada en esta alzada, al no haber causado indefensión a ninguna de las partes; que vieron amparados sus derechos al ser notificados en tiempo y forma, accediendo, como así ha sido, a la vía del recurso sin dificultad.



TERCERO .- Como se ha indicado, trae la parte a la presente alzada la petición de la revocación de la sentencia dictada en la instancia, en el extremo relativo a la absolución de los acusados, por error en la valoración de la prueba; y en su lugar interesa que se dicte otra, condenando a varios de los inicialmente acusados en la forma que se ha dicho en el fundamento primero.

Resulta preciso iniciar el examen del recurso interpuesto enunciando la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sus sentencias 167/2002, de 18 de septiembre ; 41/2003, de 27 de febrero ; 68/2003, de 9 de abril ; 118/2003, de 16 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 192/04, de 2 de noviembre , 65/2005, de 14 de marzo , 338/2005, de 20 de diciembre , y 11/2007, de 15 de enero , 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre , 127/2010, de 29 de noviembre y 142/2011, de 26 de septiembre . Conforme a l cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del Tribunal de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del/os acusado/s, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción, si la citada condena debe basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados.

Se trata, con ello, de adaptar la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; que viene afirmando que, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho.

En el mismo sentido, la sentencias del Tribunal Constitucional números 154/2011 , 30/2010 , 46/2011 .

Por su parte, señala la sentencia del Tribunal Supremo 30/5/2013 que 'ésto supone que la sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación a pronunciamiento absolutorio. Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex art. 9-3º de la Constitución , la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio, dictado por el tribunal que debía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos. No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales - art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - sólo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias, no para las absolutorias; por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido SSTS 587/2012 de 10 de julio y 656/2012 de 19 de julio ...'.

La sentencia del Tribunal Constitucional 22/2013 de 31 de enero , en relación a la naturaleza personal o documental de la prueba tenida en cuenta para la condena, relativiza la disyuntiva al afirmar que: 'además del examen riguroso de las sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los tribunales ordinarios, resultaría imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situaciones en el contenido global en el que se produjo la respuesta judicial ofrecida...'.

La Sentencia del Tribunal Supremo 122/2014 de 24 de febrero , insiste poniendo de relieve que los márgenes de nuestra facultad de revisión en sentencias absolutorias se concretan en la mera corrección de errores de subsunción, incluidos los que afecten a elementos subjetivos del tipo, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva estrictamente jurídica. La corrección debe realizarse a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Aún admitiendo que en recursos contra sentencias absolutorias se pudiese rectificar excepcionalmente un error fáctico manifiesto, de carácter puntual y documentalmente acreditado de forma absolutamente fehaciente, sin prueba alguna en contrario de carácter personal, incluida la declaración del propio acusado, supuesto prácticamente de laboratorio, lo que es evidente es que no puede reconstruirse la totalidad del relato fáctico, a partir de una pluralidad documental cuya valoración admite conclusiones plurales Por ello, nuestro Tribunal Constitucional, en Sentencias como las citadas entre otras muchas, viene apreciando la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías cuando se produce la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados, ya que la condena requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Asimismo es necesario señalar que tanto la doctrina del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos han establecido un criterio muy restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias; restricción que afecta a la revisión fáctica de los hechos declarados y tenidos por probados; siendo únicamente posible el proceder a su revisión jurídica, es decir, siempre y cuando se mantenga la declaración de hechos probados contenidos en la sentencia recurrida.



CUARTO.- Es preciso examinar las pretensiones del apelante, contenidas en la súplica de su recurso, una vez sentadas tales premisas jurisprudenciales, que vinculan a esta Sala como fuente de Derecho; que rigen el criterio que se ha de emplear habida cuenta de que las actuaciones se iniciaron antes de la entrada en vigor de la Ley de 5 de Octubre de 2.015 - en vigor desde el 6 de Diciembre de 2.015 - conforme establece su disposición transitoria única; Ley que modificó el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal adaptándole a tales parámetros doctrinales.

Interesa la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la Sala condenando a los denunciados absueltos, fundamentándolo en error en la apreciación de las pruebas. Pero no la nulidad.

Aunque ya hemos dicho que no resultan de aplicación directa a este caso los reformados arts. 792.2 y 790.2 L.E.Cr ., en su redacción dada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre; han venido a consagrar la conocida doctrina constitucional anterior transponiéndola al derecho positivo, al establecer con toda claridad que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790-2. Y estableciendo como algo novedoso la posibilidad de que la Audiencia pueda anular la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado, indicando en la Sentencia de apelación si la nulidad debe extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. Añadiendo el art.

790-2 párrafo 3º L.E.Cr . que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Sin embargo, ello exige que la parte solicite dicha nulidad, extremo que no concurre en el caso analizado, así como que el que lo pide soporte la carga de justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y esta solución, se alcanza de la misma manera atendiendo a la regulación anterior a la reforma de la LO 41/2015, de aplicación en este procedimiento ya que se iniciaron las diligencias en mayo de 2015; en el sentido de que no podría ser condenado en segunda instancia quien en primera instancia resultó absuelto, conforme a la Doctrina del Tribunal Constitucional sentada, entre otras, en la STC de 11 de Abril de 2013 . La Sala no puede proceder a revocar la sentencia de instancia y a dictar otra de condena a quien resultó absuelto. Solamente en el supuesto de que se tratara de mera corrección de errores de subsunción, incluidos los que afecten a elementos subjetivos del tipo. Y para ello la corrección debe realizarse a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

Aparte de tal supuesto, la única vía posible para tratar de incardinar una nueva sentencia condenatoria por error en la valoración de la prueba, es la declaración de nulidad de la recurrida al objeto de que se proceda a una nueva celebración del juicio; respetando así la doctrina del Tribunal Constitucional a que hemos hecho referencia, especialmente en el derecho a la doble instancia. En esta solución coinciden pues la jurisprudencia y la nueva regulación posterior a 2.015.

La parte recurrente ha desarrollado exhaustivos argumentos, buscando tal vez tal nulidad; pero en ningún momento alcanzan la intensidad suficiente para considerarla justificada, constituyendo solamente una apreciación diferente de la del Juzgador de instancia. Pues no se aprecia en éste insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Incluso de la prueba pericial y su conclusión sobre falsedad de una de las firmas trata la Sentencia, valorándola conjuntamente con la declaración de los testigos respecto de dicha firma.

Y tal vez por ello, no ha solicitado la declaración de nulidad ni la práctica de prueba alguna. Por lo que debemos concluír, juntamente con la Sentencia de la AP de Alicante, de 21 de Enero de 2.019 , desestimando el recurso al no poder la Sala declarara dicha nulidad de oficio - tampoco se ha encontrado motivo suficiente para ello - ni revocar, como se pretende, el pronunciamiento absolutorio de la Sentencia de primera instancia, lo que comportaría nueva valoración de la prueba practicada con inmediación; imposible sin repetir el juicio; repetición como ya hemos dicho vedada en alzada en los casos de sentencia absolutoria.



QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Rodolfo , Dª Ruth y D. Roque , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Zamora, en fecha 1 de agosto de 2018 , en el Procedimiento Juicio Oral 121/18, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía Jurisdiccional ordinaria.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.