Sentencia Penal Nº 4/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 64/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección: JP
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000064/2018
NIG: 3501643220160031946
Resolución:Sentencia 000004/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000104/2017
Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Patricio ; Procurador: ANA MARIA DE GUZMAN FABRA
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de enero de 2019.
Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 64/2018 de esta Sala, correspondiente al procedimiento
abreviado nº 114/2017 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la
Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el PA nº 104/2017 se dictó sentencia de fecha
12 de julio de 2018 y auto aclaratorio de 18 de septiembre de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
' Que debemos condenar y condenamos al acusado Patricio , como autor responsable de UN
DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS, sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal a las penas, de 4 años y seis meses de prisión, la medida de
libertad vigilada por ocho años, cuyas medidas concretas se fijaran en el momento de su cumplimiento
conforme establece el artículo 106.2 del Código Penal .

Como penas accesorias se imponen al acusado la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de acercarse a menos de un radio de
500 metros y a comunicarse por cualquier medio con Gracia por un periodo de ocho años y la pena de
inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores
de edad por tiempo de 9 años.
Conforme al artículo 89.2 del Código Penal el acusado deberá cumplir en España las tres cuartas partes
de su condena, procediendo posteriormente a la sustitución del resto del cumplimiento por la expulsión del
territorio nacional.
En concepto de responsabilidad civil se condena al acusado a que indemnice a la menor Gracia en
la cantidad de 3000 euros que devengará el interés legal del artículo 576 de la LEC y al pago de la mitad
de las costas procesales.
2. Se absuelve al acusado Patricio , del delito de prostitución de menores por el que venia siendo
acusado declarando de oficio la mitad de las costas procesales.'

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó en fecha 4 de enero de 2017 diligencias previas nº 114/2017 por presunto delito de abuso sexual, apareciendo como denunciado don Patricio . Con fecha 27 de junio de 2017 se acordó continuar la tramitación de las mencionadas diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, y acordándose posteriormente remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Las Palmas. Turnado el asunto fueron recibidas en la Sección Segunda en fecha 20 de noviembre de 2017, siendo registradas como procedimiento abreviado nº 104/2017. Con fecha 12 de julio de 2018 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente: ' UNICO: Probado y así se declara que el acusado Patricio , mayor de edad, nacido el NUM000 .1976, natural de Filipinas con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, residía entre los meses de septiembre a diciembre de 2016 en el piso NUM002 del edificio sito en el número NUM003 de la CALLE000 de Las Palmas de Gran Canaria. En ese mismo edificio pero en el piso NUM004 , residía la menor Gracia , quien en esos meses contaba con 11 años de edad.

En fechas no determinadas pero en cualquier caso en el último cuatrimestre del año 2016, el encausado le prestó durante unos días un teléfono móvil Samsumg Note 5, prometiéndole que le regalaría uno para ella más adelante.

En ese mismo periodo de tiempo Gracia acompañada de la menor Patricia de 11 años de edad, tocaron a la puerta de la casa del acusado con el fin de venderle algunas cosas para el viaje de fin de curso.

El acusado le entregó a las niñas la cantidad de 40€, 20 euros para Gracia y 20 para Patricia , momento en que aprovechó para, con propósito libidinoso, agarrarle los glúteos a Gracia . Ya en casa de la abuela de Gracia , Patricia rechazó los 20 euros que le había dado el acusado porque no estaba en el mismo colegio que Gracia y el dinero era para el viaje de fin de curso, quedándose Gracia con todo el dinero.

A finales del mes de noviembre de 2016, el encausado volvió a encontrarse con Gracia y le dio un beso en los labios, también con ánimo libidinoso.

En otra ocasión le entregó a la niña 90€, que Gracia llevó al colegio siendo descubierta por la Directora del Centro escolar que alertó a la madre de la menor.

Días antes del puente de principios de diciembre de 2016, el encausado como quiera que le había prometido a la niña un smartphone y para ello le había dado un catálogo para que lo eligiera, procedió a entregarle un smartphone marca Wiko.

El encausado además se ponía en contacto con la menor a través de mensajes de whatsapp solicitándole fotos a la niña, que ésta nunca envió, así como manifestándole que él era su novio, llegándole a decir textualmente: 'siempre aquí normal con sexo', después de que le preguntara por la edad de su novio. '

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, don Patricio . Dicho recurso fue impugnado por la representación del Ministerio Fiscal.



TERCERO. El 2 de noviembre de 2018 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar y formar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la magistrada ponente, Ilma. Sra. Dña. Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.



CUARTO. Por providencia de fecha 16 de noviembre de 2018 se acordó señalar para el 15 de enero de 2019 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.



QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurrente fue condenado como autor de UN DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas, de 4 años y seis meses de prisión, la medida de libertad vigilada por ocho años, y como penas accesorias se imponen al acusado la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de acercarse a menos de un radio de 500 metros y a comunicarse por cualquier medio con Gracia por un periodo de ocho años y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 9 años.

Conforme al artículo 89.1 del Código Penal el acusado deberá cumplir en España las dos terceras partes de su condena, procediendo posteriormente a la sustitución del resto del cumplimiento por la expulsión del territorio nacional. Aclarado y modificado por auto 18/09/2018.

En concepto de responsabilidad civil se condena al acusado a que indemnice a la menor Gracia en la cantidad de 3000 euros que devengará el interés legal del artículo 576 de la LEC y al pago de la mitad de las costas procesales.

Contra la referida sentencia, ha sido interpuesto recurso de apelación por la representación del condenado, el cual no recoge ni fundamenta su recurso de apelación en el art. 846 ter de la LECrim ., como tampoco en los motivos en los cuales tal recurso ha de sustentarse, y que vienen expresamente señalados en el art. 790.2 de la citada norma Adjetiva Penal.

Artículo 846 ter: '1. Los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio y ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, respectivamente, que resolverán las apelaciones en sentencia.

2. La Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional se constituirán con tres magistrados para el conocimiento de los recursos de apelación previstos en el apartado anterior.

3. Los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el apartado 1 de este artículo se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta ley, si bien las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso.' Art. 790.2: 'El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' Los motivos alegados en el recurso de apelación por la representación letrada del condenado, sin fundamentación procesal alguna, se realizan en función de las siguientes alegaciones: 1º) Infracción de Ley, al entender que los hechos declarados probados no constituyen delito.

2º) Error en la aplicación del art. 89.1 del Código Penal , pues la resolución recurrida no motiva la aplicación alternativa de la condena.

3º) Errónea valoración de la prueba practicada en el Plenario.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos alegados por la representación de don Patricio , infracción de Ley, viene a exponer que, en su opinión, los hechos declarados probados no constituyen delito, viniendo argumentados en la afirmación que a tal efecto lleva a cabo el recurrente y que consiste en que, a su entender, el hechos de haber dado un fugaz beso a la menor, Gracia , no constituye abuso sexual. A tal fin, cita la STS 490/2015 en la que nuestro Alto Tribunal no condena a un abuelo por dar un beso a su nieta, pretendiendo en consecuencia tal equiparación.

Pues bien, en primer lugar y por cuanto atañe a la resolución citada, entiende esta Sala que dicho parangón no es equiparable por lo que la misma sentencia recoge, cual es que existía una relación de parentesco, de afecto entre las partes, lo que viene demostrado por el lazo de consanguinidad existente entre abuelo y nieta, o también cita dicha resolución, otros lazos afectivos entre ambos. Sin embargo, este particular no existe entre el condenado y la menor, el cual era simplemente un vecino del mismo edificio, sin que existiera relación entre ambos. Esta afirmación viene sustentada en el hecho probado de los pantallazos del móvil, obrante a los folios 28 a 34 de las actuaciones, en los cuales se aprecia claramente un ánimo libidinoso y no un afecto fraternal. Las frases de yo quiero ser novio tuyo, al folio 28, 29 y 34, o la de normal el sexo, del folio 28, no demuestran por mas que quieran ser interpretadas en otro sentido por la Defensa, una relación afectuosa o fraternal, sino puramente sexual o amorosa, Así lo recoge expresamente la sentencia recurrida cuando, citando también la sentencia antes dicha, afirma que la relación de vecindad no justifica en modo alguno el beso en los labios a la menor.

En segundo lugar, no puede admitirse que los hechos declarados probados, tanto el beso en los labios, como el tocamientos en las nalgas, no constituyan abusos sexuales. Así, al STS 1709/2002, de 15 de octubre señala que el abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la mas diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son, en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento.

Es mas, en los hechos declarados probados se dan los requisitos que tal delito requiere, según constante jurisprudencia, citando concretamente la del TS 1518/2002, de 24 de septiembre , o la 1773/2002, de 28 de octubre , en las cuales se enumeran los siguientes requisitos: a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona, b) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva, c) El elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

En las presentes actuaciones, no se aprecia la infracción de ley alegada por el apelante, por cuanto que los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia, no solo consisten en el beso en los labios, y en el tocamiento en las nalgas de Gracia , hechos declarados probados que tienen la consideración de tocamientos sexuales por el lugar del cuerpo en el que los mismos fueron hechos, y que demuestran la finalidad lasciva de ellos, sino también por la edad de la menor, once años en el momento de ocurrir los hechos, edad en la que una menor es incapaz de mostrar su consentimiento a los mismos, señalando aquí la STS 35/2009, de 5 de enero , según la cual se consideran abusos sexuales no consentidos, los ejecutados sobre menores de trece años, (que tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, estos abusos se penan de forma específica en el art. 183 del Código Penal ), o sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, pues la falta de desarrollo psicofísico, en el caso de menores de trece años, o el padecimiento o estado sufrido en el caso de los privados de sentido y los trastornados mentales, son causas físicas u orgánicas, es decir, corporales que hacen inidóneo al sujeto para desarrollar en su interior un verdadero consentimiento libre en lo sexual.

Sin olvidar que el recurrente, Patricio , reconoció el haberle dado un beso a la menor, afirmación que fue ratificada por la propia menor, actos que en nada pueden ser considerados de inocentes, como se pretende por la Defensa, y que evidentemente encierran un contenido sexual.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.



TERCERO.- El segundo de los motivos alegado por el recurrente se basa en el error en la aplicación del art. 89.1 del Código Penal , pues la resolución recurrida no motiva la aplicación alternativa de la condena.

Entiende el apelante que la sentencia recurrida no recoge los motivos por los cuales el Tribunal a quo ha establecido que las 2/3 partes de la sentencia hayan de ser cumplidas en centro penitenciario español.

En este sentido, se hace preciso partir de la base de que la norma general es la extradición del extranjero que comete delito en España, cuando la pena que dicho delito lleva aparejada es superior a un año. Siendo la excepción, el cumplimiento de la misma en España.

Así, la Circular 7/2015, de 17 de noviembre, sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por la LO 1/2015, contiene las siguientes conclusiones: 4ª En los supuestos del art. 89.1 CP -penas de prisión de más de un año y hasta cinco- los Sres. Fiscales solicitarán la sustitución completa de la pena por expulsión del territorio nacional. Excepcionalmente instarán la sustitución parcial cuando a la vista de la naturaleza y gravedad de los hechos que han motivado la condena se aprecie una necesidad efectiva de afirmar el ordenamiento jurídico mediante su cumplimiento en Centro Penitenciario, a cuyo fin se tomarán en consideración los criterios orientativos fijados en el apartado 4.1 de la presente circular. En ningún caso se emitirá dictamen favorable a la suspensión condicional en los términos del art. 80 y ss. CP .

13ª En todo escrito de calificación provisional en el que se dirija la acusación contra un ciudadanos extranjero, los Sres. Fiscales expondrán su postura en lo que atañe a la aplicación del art. 89 CP . Ello implica: 13.1 Que en la conclusión primera se indicará la filiación del extranjero y su situación administrativa en España. Si se considera que el extranjero mantiene vínculos efectivos y actuales de carácter familiar, laboral o social en España se especificarán de manera sucinta pero suficiente. 13.2 Que en la conclusión quinta deducirán pretensión de sustitución de la pena de prisión por expulsión si resulta procedente en los términos de la Ley, indicando si la sustitución afecta a toda la pena, o a una parte, y concretando la porción cuyo cumplimiento se interesa. Se habrá de solicitar asimismo que se le imponga la prohibición de regresar a territorio español en los términos del art. 89.5 CP , incluso en los casos en que se haya pedido por razones de prevención general el cumplimiento total de la pena, ante la eventualidad de que se le expulse al alcanzar el tercer grado de clasificación penitenciaria o la libertad condicional. Si se estima que no procede la sustitución por desproporción de la medida, se indicará expresamente. 13.3 Que mediante otrosí se instará el ingreso o permanencia del acusado en prisión en garantía del cumplimiento de la medida, su internamiento en un CIE o, excepcionalmente, el otorgamiento de un plazo de cumplimiento voluntario de la medida.

La jurisprudencia, en cuanto a la expulsión y/o cumplimiento parcial de la pena en España, concretamente las STS 588/12, de 29 de junio y la 926/12, de 31 de mayo , recogen que es conveniente efectuar un juicio ponderativo en el que han de tenerse en cuenta, no solo circunstancias subjetivas, referidas al acusado, sino también aspectos objetivos, íntimamente relacionados con la naturaleza del hecho delictivo, su gravedad y, por tanto, indudables razones de prevención general y especial.

La norma, por tanto, lo que recoge es la expulsión y, como medida alternativa, el cumplimiento de la pena privativa de libertad en España.

Pues bien, en cuanto a la falta de motivación alegada, es lo cierto que la sentencia recurrida realiza una escueta motivación, pero entendemos que suficiente para tomar la medida acordada, es decir, la referida al apartado 1. del art. 89 del Código Penal por la que se impone al condenado, el cumplimiento de los 2/3 de la pena en España. Ello es debido al tipo de delito en cuestión, delito de abuso sexual, y su especial naturaleza.

Estos particulares son recogidos en el Fundamento Cuarto de la sentencia recurrida. El cumplimiento en España de los 2/3 de la pena de prisión impuesta por el Tribunal de instancia, insistimos, dado el delito de que se trata, se estima necesaria con el fin de garantizar la defensa del orden público establecido, pues de lo contrario podría ser entendido como una acción carente de penalidad y además un trato discriminatorio respecto de los nacionales que necesariamente, ante los mismos hechos, han de cumplir la pena impuesta en su integridad. Así lo entiende nuestro Alto Tribunal: La reforma operada por la LO 5/2010 ha atemperado el automatismo y el rigor del texto anterior, al poderse apreciar razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario español, para acabar con esa 'sensación de impunidad' que se producía con el marco legal anterior, de manera que, como se dijo en la STS 245/2011, de 21 de marzo , para los ciudadanos procedentes de donde se comercializa o produce la droga, adquieren 'la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de acciones delictivas de esa naturaleza, al irrogárseles, como única consecuencia negativa, la devolución a su país de origen' ( STS 28/11, de 25 de enero de 2012 ). Sentencia aplicable al caso que nos ocupa, por cuanto que el delito de abuso sexual es un delito grave, como recoge la propia sentencia, por lo que requiere además de un correctivo social que haga comprender a la ciudadanía lo reprobable de dichos hechos, y como también así lo entiende el apartado nº 4 de la Circular anteriormente reseñada En consecuencia, del propio contenido de la sentencia recurrida se desprende que ésta se encuentra suficientemente motivada, siguiendo los parámetros que recoge, entre otras muchas, el ATS 542/2017, de 16 de marzo : 'B) Por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar ( SSTS 26 de abril y 27 de junio de 1995 ), tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española , se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española '.

Entendemos, en consecuencia y en este caso, que el Tribunal de instancia reflejó cuanto era necesario para condenar a Patricio como autor de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años, incluso explicando de forma clara y pormenorizada la pena referida al delito en cuestión, por lo que los razonamientos que la resolución recoge excluyen la consideración de la decisión como arbitraria o irrazonable. Concretamente en la sentencia recurrida y por lo que respecta a la pena, el misma señala: ' Por ello y en aplicación del artículo 66 del Código Penal , procede imponer al acusado, la pena de 4 años y seis meses de prisión, que se encuentra cercana a la pena mínima prevista, (dado que se trata de un delito continuado la pena mínima es de años de prisión), pero sin llegar a serlo dado que para este Tribunal los hechos son graves, pues aunque los actos con ánimo libidinoso cometidos no aparenten gravedad, un beso en los labios y agarre del glúteo, ha quedado acreditado que el interés del acusado por la menor era intenso queriendo incluso mantener con ella una relación de novios, como se refleja en los mensajes y han contado los menores en el acto del juicio'.

La motivación existe y está recogida en el sentencia, por lo que ello da lugar a la inadmisión del motivo.



CUARTO.- El último de los motivos alegados por el recurrente recoge la errónea valoración de la prueba practicada en el Plenario en cuanto al tocamiento de los glúteos y calificando de carente de base científica el informe del Médico forense.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia; que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo. Así la STS de 7 de noviembre de 2003 exige 'para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa'.

Son varias las quejas que se residencian en este motivo, todas ellas dirigidas a modificar, bien el relato factual de la sentencia recurrida, bien orientadas a poner en entredicho la credibilidad de la narración de hechos realizada por las testigos Gracia y Patricia .

Con estos parámetros interpretativos, analizaremos ahora cada uno de los errores denunciados: Alega el recurrente en primer lugar que no existe prueba que acredite la existencia del tocamiento de los glúteos, restando credibilidad al testimonio de las dos menores.

Sin embargo, reiterada y consolidada Jurisprudencia del Tribunal Supremo considera en principio que nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia, se cuente con el especial testimonio de la víctima del delito como testigo de cargo directo, aun cuando fuera el único, siempre y cuando el Tribunal de instancia valore y pondere con mesura las circunstancias concurrentes del caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento u otros similares.

El apelante intenta así sustentar el error alegado y motivo de recurso en la diferente versión de los hechos que existe y que se ha presentado en el Plenario, y para ello basa su versión en las supuestas contradicciones habidas entre la menor y su prima, la mencionada Patricia . A tal efecto, debe partirse de la circunstancia de que, como señala el Auto del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2017 (ROJ:ATS 12591/2017 ), 'en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquellas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba'. Lo que acontece en el presente supuesto es que se produce una versión de hechos totalmente diferente entre la víctima y el acusado, pues mientras que la víctima y su prima relatan unos hechos, el condenado los niega. Y, frente a ello, el Tribunal, al amparo de su inmediación judicial y su directa percepción de la prueba actuada en el plenario y valorando en conciencia ese resultado probatorio, considera probado tal hecho.

La prueba así detallada, practicada bajo la directa percepción e inmediación del Tribunal, permite concluir en el relato de hechos probados de la sentencia antes trascrito, particularmente en lo que al efectivo abuso sexual. En el caso presente, la sentencia valora las diferentes testificales, sin apreciar en ninguno de ellos móvil espúreo alguno en sus manifestaciones.

Por cuanto se refiere a la prueba pericial practicada por el Médico Forense, igualmente han de ser desatendidos los motivos en base a los cuales considera el recurrente la falta de rigor del mismo.

En primer lugar, y por lo que a dicho documento respecta, debidamente ratificado en el acto del Plenario, hay que señalar que éste nunca fue impugnado por la parte recurrente. Tampoco presentó o solicitó otro informe médico que desdijera al anterior. O lo que es lo mismo, no existe ninguna base ni argumento científico y/o prestado por otro profesional médico, que haya desvirtuado la labor profesional del Médico forense.

Por otro lado, tampoco puede ser admitido como motivo para dudar de la veracidad del informe, el hecho de que al condenado se le haya evaluado en sólo dos sesiones. Ningún dato científico avala tal afirmación, máxime cuando el informe recoge de forma pormenorizada no solo las declaraciones del propio paciente, el condenado, sino también las pruebas que le fueron practicadas y la valoración de dichas pruebas. Tampoco ha procedido el recurrente a impugnar dichas valoraciones ni la exploración psicopatológica, como tampoco el test DSM-V: Trastorno de pedofilia 302.2 (F65.4) del documento en cuestión.

Tampoco se aprecia en dicho informe que la hipoacusia sufrida por el apelante sea motivo para entender que padece un retraso cognitivo, siendo expresamente rechazada por el Médico forense y no existiendo documental, pericial o testifical aportada por la parte, que hayan impugnado tal aseveración.

Finalmente, el documento en cuestión, ratificado en el Juicio oral, concluye que el paciente es un individuo con plenas capacidades cognitivas y volitivas que no demuestran déficit que influya en su libertad para realizar los actos por los que se le investiga, que son los de pedofília, recogiendo dicho informe que: 'se trata de una pedofilia no exclusiva con atracción por el sexo femenino' En consecuencia, la valoración de las pruebas practicadas que efectúa el Tribunal de instancia no es errónea, ilógica o inexacta, y responde a las máximas de experiencia y a lo que fue oído y percibido por el propio órgano judicial a quo. Como expresa la STS de 20/12/1999 'la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial de instancia que éste ejerce libremente con la única obligación de razonar el resultado de dicha valoración... además no pueden revisarse las razones en virtud de las cuales se otorga mayor credibilidad a un testigo que a otro, de la misma o de distintas personas, siempre que tales declaraciones se hubieran practicado con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria y que, genéricamente consideradas, estén incorporadas al debate del plenario de forma que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar adecuadamente'. Continua esta sentencia afirmando que: 'Por tanto, la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, queda extramuros de la presunción de inocencia...' En este caso, el Tribunal de instancia contó con prueba testifical y pericial en orden a determinar la concurrencia de los elementos del delito de abusos sexuales a menor de 16 años de edad, sin la concurrencia de atenuante alguna y con la imposición de la correspondiente pena y medidas accesorias a la misma. La propia sentencia recurrida, explica de forma clara y pormenorizada no solo la prueba obrante al efecto para la condena impuesta, sino también el tipo de delito, sus requisitos para considerar la existencia del mismo, por lo que se rechaza el error pretendido y por ello se acuerda la desestimación del motivo.



QUINTO.- Aún cuando han sido rechazados la totalidad de los argumentos esgrimidos por la parte apelante, no se procede imponer a la misma las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Patricio contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado nº 104/2017, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin efectuar imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente, haciéndose le saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual se anunciará en el plazo de cinco días ante esta Sala y se formalizará ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.