Sentencia Penal Nº 4/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 48/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL
Rollo nº 48/18
Procedimiento de Sumario 7/2017
Sección Veinte
Audiencia Provincial de Barcelona
SENTENCIA Nº 4
Excm. Sr. Presidente
D. Jesús Barrientos Pacho
Ilmos. Sres:
Dª Mercedes Armas Galve
D. Carlos Ramos Rubio
En la ciudad de Barcelona, a 10 de enero de 2019
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 18/17 formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Veinte de la Audiencia Provincial de Barcelona en
el Procedimiento de Sumario nº 7/2017 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO
CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL, siendo parte apelante el acusado Domingo y LA ACUSACIÒN
PARTICULAR DE Claudia , y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la Ilma.
Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Sección Veinte de la Audiencia Provincial de Barcelona indicada en el encabezamiento, y con fecha 29 de enero de este año, se ha dictado Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLAMOS : CONDENAMOS al procesado Domingo como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 153.1 y 3 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante DOS AÑOS.

Por aplicación del art. 57 y 48.2 del CP , se impone al procesado la prohibición de acercarse a Claudia , a su persona, domicilio, lugar de trabajo o que frecuente, a una distancia no inferior de 1000 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de DOS AÑOS.

CONDENAMOS al procesado Domingo , como autor de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en el art. 181 y 4 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por aplicación del art. 57 y 48.2 del CP procede imponer al procesado la prohibición de aproximarse a la persona de Claudia , a su persona, domicilio, lugar de trabajo o lugar que frecuente, a menos de 1000 metros, ni comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de OCHO AÑOS.

Pago de las costas procesales, en las que no deben incluirse las de la acusación particular.

El procesado deberá indemnizar a Claudia en la suma de DOSCIENTOS DIEZ EUROS por las lesiones y en CINCO MIL EUROS por daños morales. Todo ello con los intereses del art. 576 de la LEC .

ABSOLVEMOS a Domingo de los dos delitos de agresión sexual, amenazas y delito leve de injurias, que se le imputaban.

Provéase sobre la solvencia del procesado condenado. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que el procesado haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.'

SEGUNDO. - La Ilma. Magistrada Sra. Mª Carmen Zabalegui Muñoz, formuló en relación al Fallo de la sentencia, voto particular en los términos que obran en autos, por el que consideraba que debía haberse dictado fallo absolutorio en relación a los dos delitos de agresión sexual en continuado apreciados en la sentencia mayoritaria.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Domingo y de la Sra. Claudia , en los que, tras expresar los fundamentos del recurso que cada uno tuvo por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida en los términos que cada uno dejó establecidos.



CUARTO .- Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del TSJ, para su Fallo.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones y registradas en esta Sala, sin celebrarse vista pública, al no solicitarse por los recurrentee y no considerarse necesario, quedaron los autos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que dicen así:
PRIMERO.- Se declara probado que el procesado Domingo , mayor de edad y carente de antecedentes penales, sobre las 21 horas del día 17 de agosto de 2016, se encontraba en el domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 cuando su pareja de hecho, Claudia , llegó en compañía de sus dos hijos menores. Una vez en el domicilio, la llevó al dormitorio principal, dónde el procesado, con ánimo de menospreciarla, se dirigió a ella gritándole 'eres una zorra y una puta' a la vez que con ánimo de amedrentarla le dijo 'te voy a matar, tú hoy no sales viva'. Posteriormente, la tiró sobre la cama, sentándose sobre ella e impidiendo que se moviera se quitó el cinturón, blandiéndolo sobre ella mientras le decía 'te voy a destrozar la cara, puta', se lo puso rodeándole el cuello e intentó, sin logarlo atarlo al cabecero de la cama.

El procesado se levantó, cogió una silla, la levantó, pero no llegó a tirársela y le rompió la ropa que llevaba puesta. Posteriormente, y con ánimo de menoscabar su integridad física, cogió del cuello a Claudia y la lanzó contra un armario. Posteriormente de nuevo la tiró sobre la cama, y con idéntica intención le propinó golpes y puñetazos en la cabeza y en el resto del cuerpo. A continuación, sacó una navaja que llevaba en el pantalón y se la puso en el cuello, mientras le decía 'te voy a matar', 'tu de aquí no sales viva'.

Claudia suplicó al procesado que la dejara salir, que estaban los niños en casa, que podían oír algo y que tenía que hacer la cena. Finalmente el procesado la dejó salir del dormitorio. Tras haber cenado los niños el procesado les dijo que podían dormir en la habitación de matrimonio y cuando estuvieron dormidos se dirigió hacia el comedor en dónde se encontraba Claudia en el sofá, momento en que el procesado, con ánimo de satisfacer su propio deseo sexual, se sentó sobre ella, la cogió por la fuerza de los brazos, impidiendo que ella pudiera moverse, diciéndole 'aquí se va a hacer lo que yo quiera', le quitó las bragas que portaba y le introdujo el pene por la vagina, eyaculando en su interior, a pesar de que ella le decía reiteradamente que parase, que no quería y que la dejara en paz. Tras ello Claudia durmió en la habitación de su hijo, mientras el procesado pasó la noche en la habitación de su hija.

Al día siguiente, el día 18 de agosto de 2016, sobre las 9 horas de la mañana, Domingo acudió al dormitorio donde se encontraba su pareja, para de nuevo, con el mismo ánimo, y a pesar de la clara e insistente negativa de Claudia que le decía que no quería y que la dejase en paz, la sujetó por la fuerza para penetrarla vaginalmente, llegando a eyacular en su interior.

La perjudicada Claudia fue visitada en un centro médico en donde se le apreciaron hematomas en cara anterior de brazo derecho, con palpación de hematomas en la cabeza y erosiones en hombro izquierdo.

Posteriormente se emitió informe por el médico forense en el que se constataron como lesiones dolor de cabeza y dolor a la palpación a nivel temporal derecho y parietoccipital donde se aprecia discreta tumefacción.

Hematoma en cara posterior e interna de antebrazo derecho y hematoma en cara anterior del mismo antebrazo derecho, molestias a la palpación en cara posterior del brazo izquierdo por debajo del hombro, lesiones que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa tardando en curar 7 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, que no le ocasionaron secuelas y por las que la perjudicada reclama.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia, por ser conformes a Derecho.



SEGUNDO .- Se postula por el recurrente, Sr. Domingo , como primer motivo de impugnación, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no haberse practicado en el acto de plenario prueba suficiente que permita sostener la condena al ahora recurrente por un delito de lesiones en el ámbito familiar.

Y como segundo motivo de impugnación, se alega por la defensa del acusado la misma vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, también por falta de prueba suficiente, en relación al delito continuado de abuso sexual con acceso carnal por el que viene condenado el recurrente. Para ello, se analiza en el escrito la incredibilidad subjetiva de la testigo, Sra. Claudia , la falta de verosimilitud de su relato, y la falta de persistencia en la incriminación, por las contradicciones existentes en su declaración.

La sentencia dictada en autos condena, en efecto, a Domingo como autor, por un lado, de un delito de lesiones del artículo 153.1 y 3 C.P . y, por otro, como autor de un delito de abuso sexual en continuado, del artículo 181.1 y 4 del mismo texto legal .

El Tribunal de instancia fundamenta su condena en la credibilidad que otorga al relato de la testigo, Sra. Claudia , quien en el acto del juicio refirió que la noche de autos (17 de agosto de 2016) mantuvo en la habitación de matrimonio una discusión con el acusado, que la empujó, la golpeó repetidas veces en la cabeza, la lanzó contra un armario de la estancia, llegando a romperse una estantería, la lanzó contra la cama, le puso una navaja en el cuello y le ató un cinturón en el cuello. Valora el Tribunal sentenciador la constatación forense de lesiones, objetivadas en los informes que obran en autos, respecto de las cuales el acusado, que negó los hechos, no supo dar explicación alguna. También tiene en cuenta la sentencia que las lesiones se localizan en las partes del cuerpo donde dice la testigo que fue golpeada por su pareja, y que los agentes de los Mossos d'Esquadra que acudieron al domicilio constataron (folio 38) la existencia de daños en el armario de la habitación, aportando una fotografía que los ilustra.

Completa el Tribunal su juicio de inferencia haciendo expresa mención a las contradicciones en que ha incurrido el acusado en relación a este primer episodio en el domicilio.

Por lo que hace al delito continuado de abusos sexuales por el que también se condena al procesado, la sentencia considera verosímil la versión de lo acaecido facilitada por la testigo Sra. Claudia .

Así, sostiene que no es creíble que después de las agresiones de que fue objeto la mujer, ésta consintiera libremente en mantener relaciones sexuales con el procesado, por dos veces (esa misma noche y en la mañana del día siguiente) como defiende el acusado en el acto del juicio que ocurrió.

Para ello tiene en cuenta, por un lado, que los hechos ocurrieron como explica la testigo porque en la noche de autos y en la mañana siguiente la Sra. Claudia no tenía fácil abandonar la vivienda o pedir auxilio ya que el procesado le había cogido las llaves del coche y el teléfono móvil, de manera que la única forma que encontró de ponerse en contacto con su familia fue la de enviar a través del móvil un mensaje a su padre, ya en la mañana, aprovechando el momento en que el acusado tenía el teléfono móvil cargando y estaba en el baño.

Estos extremos se confirman, según la sentencia, por la entrega que hace el acusado a los agentes en el momento de su detención, de un juego de las llaves del domicilio y de la llave de un vehículo habitualmente conducido por la Sra. Claudia , resultando, además, que el juego de llaves de la vivienda lo reconoce, ante la Policía, la testigo, como de su propiedad.

También se subrayan por el Tribunal a quo las contradicciones en que ha incurrido el acusado en relación a en qué habitaciones de la casa durmieron uno y otro la noche de autos, y tiene en cuenta la coherencia del relato de la Sra. Claudia , en el sentido de haber mantenido, siempre, que la primera elación sexual no consentida fue en el sofá del comedor y que, ya por la mañana, habiendo ella dormido en la habitación de su hijo, entró en ella el procesado y volvió a tener relaciones sexuales con ella, sin su consentimiento.



TERCERO. - Frente al alegato de que se ha infringido la presunción de inocencia, que fundamentalos dos motivos de imougnaciòn, tanto por la comisión del delito de lesiones como del delito continuado de abusos sexuales, tenemos que decir, desde ahora, y para que sirva a ambos motivos de impugnación, que es jurisprudencia reiterada y conocida la que contempla que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, -sobre todo en las pruebas personales, que es el caso que nos ocupa- ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Tribunal a quo de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En consonancia con lo anterior se viene pronunciando reiteradamente el Tribunal Supremo en los siguientes términos: 'Es posición tradicional ( STC de 9 de diciembre de 2002 ) la de que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum indicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre )'.

Y así lo reiteran sentencias posteriores a las resoluciones que mencionamos, como la 184/2013 de 4 de noviembre, en cuyo FJ 7 se afirma, refiriéndose al recurso de apelación, su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium .' Ahora bien, la cuestión es qué pruebas pueden ser utilizadas por el órgano de apelación para fundar su convicción en este 'nuevo juicio' si se parte de que se está habilitado para revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo.

La sentencia 167/2002 sostiene que 'las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones'. Consecuencia de lo anterior será, en principio, la dificultad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero ).

No obstante, este último extremo debe matizarse: la STS nº 62/2013, de 29 de enero -con cita de la STS núm. 813/2012, de 17 de octubre - mantiene que ' en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos(...).Solamente cuando una sentencia 'sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación bastante, introduzca una motivación extravagante o irracional, o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse -en todo o en parte- por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva' (...).

Finalmente, y por lo que hace, a la naturaleza del delito de abuso sexual que nos ocupa, y por el que ha sido condenado el ahora recurrente-además de por un delito de lesiones- es criterio jurisprudencial reiterado, como expone la STS núm. 938/2016, de 15 de diciembre que 'la declaración de la víctima , según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible , lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual , porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada'.

'Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)'.

Por otro lado, es conocido que la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento , 'Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración , pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre '.(sigue diciendo la STS de 15 de diciembre de 2016 ).

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

En la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba, además, que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717).

Se trata, en realidad, de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, ' esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena(...) en realidad, constituyen una garantía del derecho a la presunción de inocencia, que sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

Y la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Así las cosas, y teniendo en cuenta todo lo dicho, corresponde verificar en esta alzada si la argumentación del Tribunal a quo, que le ha llevado al convencimiento de la realidad de los hechos enjuiciados, se ofrece lógica, coherente y racional, en relación a la principal prueba sustanciada en el plenario, a saber, la declaración testifical de la testigo Claudia .

I.- La Sra. Claudia ha declarado en el plenario (verificada que ha sido en su integridad el acta de juicio en soporte audiovisual) que el procesado y ella se encontraban en trámites de separación y que, desde hacía tiempo, había muchas discusiones entre ellos por este motivo, pero que la noche de autos, las cosas llegaron a un extremo anormal en relación a enfrentamientos anteriores.

La discusión, afirma, se inició en la habitación de la pareja, donde el acusado la insultó y la agredió; ella llegó con sus dos hijos y él la llamó a la habitación. Empezó entonces una discusión en la que el acusado le chillaba que no iba a salir viva de la habitación, que la iba a matar. Le daba empujones, la empujó contra el armario, le daba puñetazos, la lanzó sobre la cama y le quitó la ropa. Le dio muchos puñetazos en la cabeza, se sacó el cinturón, le rodeó el cuello con él y quiso atarla a la cabecera de la cama. Le puso una navaja encima y le levantó una silla, que ella logró esquivar. Todo ocurría a la vez, dice la testigo.

Le son exhibidas en el acto del juicio a la testigo varias prendas de ropa que obran en autos como piezas de convicción que habría llevado la noche de los hechos. Las reconoce sin género de dudas.

Y explica que cuando empezó la agresión, portaba una camiseta y un pantalón vaquero corto, y que el acusado le rompió ambas prendas, por lo que hubo de cambiarse, poniéndose un vestido azul de flores.

La camiseta, el pantalón y el vestido le son mostrados; antes de ello, manifiesta no recordar de qué color era la camiseta que llevaba, y mostrada la que obra como pieza de convicción, la reconoce como la que portaba esa noche. Las tres piezas aparecen rasgadas; dice la testigo que el acusado las rompió con las manos y que desconoce con qué motivo las rompió y que lo único que ella quería era salir de la habitación, lo que consiguió, finalmente, cuando le dijo al procesado que tenía que hacer la cena a sus hijos.

En cuanto a la navaja, obra en autos la intervenida por los agentes de los Mossos d'Esquadra cuando acudieron al domicilio familiar y que, mostrada que le ha sido al procesado, éste reconoce como una que le regaló su pareja y que siempre estaba en el cajón de los cubiertos de la cocina, negando, por lo demás, haberla empuñado esa noche contra la Sra. Claudia : en el atestado, los agentes recogen en Diligencia de 18 de agosto, a las 21:54 horas que, junto al detenido, aportan la navaja referenciada por la denunciante en su declaración (folio 9).

La testigo, sin embargo, asevera en el plenario que nunca ha regalado una navaja al procesado, que él tiene por costumbre llevar alguna siempre consigo, porque le gustan, y que nunca ha tenido una navaja en los cajones de la cocina.

Añade a su declaración la Sra. Claudia que ya en alguna ocasión había acudido a trabajar con algún hematoma en los brazos causados por el acusado y que otras veces la había sacado desnuda a la calle.

Subraya el apelante en su escrito varios extremos de esta declaración que, a su entender, llaman la atención sobre lo inverosímil del relato.

En primer lugar, pone de manifiesto contradicciones, a su entender, relevantes: que la testigo declaró que cuando ella llegó al domicilio, el acusado ya se encontraba en la vivienda, mientras que a la Doctora Forense le explicó (folio 55 de las actuaciones) que el acusado se acercó a casa de los padres de ella para llevarla a ella y a sus hijos al domicilio familiar.

También se pone de manifiesto que explicó a la Forense (Dra. Josefina , que la visitó el mismo día en dos ocasiones diferentes) que el acusado llegó a decirle que si rompía la relación, él se mataría, extremo éste que no fue mencionado en ningún momento en el acto del juicio.

En segundo lugar, califica las declaraciones de Claudia de desordenadas e inconcretas.

En relación a esto último, hace el recurrente especial hincapié en que la testigo no especifica si el acusado la desvistió estando ella de pie o en la cama o si los empujones contra el mobiliario fueron antes o después de lanzarla contra la cama. También censura desconocerse en qué momento de la discusión la amenazó con la navaja o cuándo intentó asfixiarla con una almohada -circunstancia ésta que expuso a la Dra.

Forense, como veremos al analizar los informes periciales- o en qué momento el acusado la amenazó con la navaja y cuándo tuvo la oportunidad de vestirse de nuevo con otra prenda (el vestido azul de flotes que le es exhibido) tras haberle roto el procesado la camiseta y el pantalón vaquero.

Pero es un hecho irrefutable, al que el acusado no ha sabido dar razón alguna, el que la Sra. Claudia presentaba las lesiones que se recogen en el parte médico de urgencias que obra a folio 37 de las actuaciones.

Y que el primer informe forense de la Dra. Josefina (folio 55) también las constata, al haber examinado a la mujer el 19 de agosto, es decir, sólo un día y medio después de acaecidos los hechos denunciados.

Este primer informe recoge algunas manifestaciones de la denunciante que es cierto que ésta luego no reproduce en el acto del juicio: así, refiere que el procesado la amenazó con matarse si le dejaba, o que al ir a buscarla, el acusado le dijo que no iba a pasarle nada. Y es cierto, también, que la Sra. Claudia dijo en el plenario que el procesado estaba en casa cuando ella llegó con sus hijos, mientras que en el relato que facilitó a la Dra. Forense, dijo que su pareja había ido a buscarla a casa de sus padres y la trajo a ella y a sus hijos de vuelta al domicilio familiar.

En el segundo informe forense del mismo día 19 de agosto (folios 59 y siguientes) la Sra. Claudia explica que el acusado intentó asfixiarla con una almohada, que no mencionó en su declaración en plenario.

Pues bien, debe señalarse, por un lado, que en el acto del juicio no se interrogó a la testigo sobre estas diferencias (o, en algún caso, contradicciones) de forma que nada de lo que se alega ahora en esta alzada fue sometido a valoración del Tribunal sentenciador: la '... narración llena de añadidos ..' (sic) a la que se refiere el recurrente en su escrito, o las contradicciones ya reflejadas, son objeto de censura ante este Tribunal de Apelación, sin que hayan pasado por la ponderación del Tribunal de instancia, porque en ningún momento del interrogatorio a la Sra. Claudia se han introducido los extremos que ahora sirven al recurrente para la impugnación de la trascendencia de la prueba para enervar el principio de presunción de inocencia que se dice vulnerado. Esa decir, no se interrogó en el plenario a la testigo sobre estos extremos que ahora considera el recurrente de relevancia suficiente como para servir de sustento a la vulneración del principio de presunción de inocencia en que, precisamente, fundamenta su impugnación.

Pero es que, además, y por otro lado, estas diferencias con la narración que de lo acaecido hace la testigo en el acto del juicio no desvirtúan la esencia de los hechos ni la corroboración objetiva de las lesiones que Claudia presentaba al día siguiente en que fue examinada en urgencias, ni al segundo día, en que fue explorada por la Forense del Juzgado de Instrucción.

En uno y otro caso, se constatan por los facultativos tumefacciones en el cuero cabelludo, hematomas en los brazos, y se recoge que la explorada refiere dolor a la palpación en cara posterior del brazo izquierdo y a nivel temporal derecho.

Coincide, básicamente, con el informe de urgencias, librado el ocho de agosto a las tres y media de la tarde, que relaciona hematomas en el brazo derecho, además de que '...a la exploración se palpan hematomas en la cabeza...' Tengamos en cuenta que el primer informe forense de 19 de agosto y el que se elabora, esta vez por las dos forenses, el 6 de octubre, coinciden en concluir la existencia de compatibilidad entre las lesiones constatadas y el relato de la testigo (dice, en concreto, el informe que '... la descripció de les mateixes a l'informe del CAP de DIRECCION001 i als informes medicoforenses resta suficientment acreditada..' ) aunque con una entidad lesiva menor, como advierten las dos peritos, que se han ratificado en dicho informe en el acto del juicio.

En el plenario, la Dra. Josefina vuelve a insistir en que las lesiones pueden ser compatibles con el forcejeo que relata la mujer, aunque más leves, además de señalar que en relación a los hematomas que Claudia presentaba en los brazos, pudieran ser recientes de el mismo día de los hechos o algo anteriores, sin poder precisarlo, al depender la coloración de los cardenales, de la evolución de cada persona en particular.

Con todos estos elementos de valoración, la conclusión a la que llega el Tribunal de instancia sobre la realidad de los hechos acaecidos en la habitación de la vivienda no resulta, en modo alguno, contraria a la lógica, a la prudencia o la necesariamente cuidadosa ponderación del acervo probatorio, que ha sido analizado por los jueces a quibus.

En esencia, los golpes denunciados por la Sra. Claudia han sido objeto de corroboración mediante el examen médico de la testigo, y las peritos consideran que guardan relación, aunque de menor intensidad, con el relato de la perjudicada.

En esta tesitura, las circunstancias que la testigo no ha explicado en juicio y sí lo hizo ante las Forenses, o la falta de concreción de extremos como la exacta cronología de la discusión (cuándo es lanzada a la cama por el acusado, cuándo éste la desnuda, cuándo la amenaza con una navaja o cuándo pudo vestirse de nuevo) son extremos que, además de no haber sido puestos de relieve en el acto del juicio, no han significado, en todo caso, un quiebro en la verosimilitud que la sentencia otorga al relato de la mujer, y no habiéndose planteado en esta alzada alegaciones o elementos de reflexión que lleven a estimar que estos hechos no ocurrieron en la forma en la que la sentencia los da por acreditados es por lo que corresponde la confirmación en esta instancia de su probanza, con la consecuente desestimación de este primer motivo de recurso.



TERCERO.- Como segundo motivo de apelación, se alega por el recurrente una nueva vulneración de la presunción de inocencia, esta vez en relación con el delito de abuso sexual continuado por el que también viene condenado en autos.

En concreto, se sostiene en el escrito que no se ha sustanciado prueba de cargo suficiente que permita concluir que las dos relaciones sexuales que mantuvieron el acusado y la Sra. Claudia la noche de autos y la mañana del día siguiente tuvieran lugar sin consentimiento de la mujer, cuya declaración ha sido la única prueba de cargo incriminatoria.

I.- Antes de pasar a examinar las alegaciones contenidas en este segundo motivo de impugnación, debemos poner ya de manifiesto la evidente falta de coherencia interna que existe en la sentencia entre la descripción de los hechos probados de contenido sexual y su calificación jurídica.

Al describir el primer encuentro sexual no consentido por la mujer, dice la sentencia que '... Claudia se encontraba en el sofá, momento en el que el procesado, con ánimo de satisfacer su propio deseo sexual, se sentó sobre ella, la cogió por la fuerza de los brazos, impidiendo que ella pudiera moverse (...) le quitó las bragas que portaba y le introdujo el pene por la vagina' (el subrayado es nuestro); y se refiere al acto sexual de la mañana siguiente redactando: '... la sujetó por la fuerza para penetrarla vaginalmente, llegando a eyacular en su interior...' (el subrayado es añadido).

El artículo 181.1 y 4 C.P . que contempla el delito de abuso sexual y que ha sido aplicado en este caso por el Tribunal a quo, exige, en todo caso, la comisión de actos que atenten contra la libertad o la indemnidad sexual de una persona 'sin violencia ni intimidación'.

A nadie se le escapa que lograr el acceso carnal, como es el caso de autos, sentándose sobre la víctima y cogiéndola fuertemente por los brazos o sujetándola del mismo modo, constituyen hechos de violencia que tienen encuadre más ajustado en el tipo penal de la agresión sexual y que, por tanto, rebosa el delito del artículo 181 C.P ., por cuanto, tal y como resulta de las declaraciones de la víctima a las que el Tribunal de instancia ha otorgado plena credibilidad -hasta el punto de describir los hechos con una clara intervención de la violencia como mecanismo que consigue anular la libre decisión de la víctima, tal y como la Sra. Claudia relata en el plenario- el comportamiento del acusado logra vencer la voluntad contraria de la Sra. Claudia , que manifestó que en ambas ocasiones dejó clara su negativa a acceder a las pretensiones sexuales del acusado, quien, a pesar de ello, empleó la violencia necesaria para doblegar su voluntad, impidiendo a la mujer actuar según su propia determinación. Así pues, el relato de los hechos realiza también, aunque lo desborda, el artículo 181 C.P .

No obstante, al no haber sido este extremo fundamento de impugnación por ninguna de las partes, el redactado de Hechos Probados de la resolución debe quedar incólume, como también la calificación jurídica de la Audiencia, por más que los Hechos Probados desborden ampliamente la figura del abuso sexual no consentido.

II. - El recurrente divide en tres apartados el reproche que hace a la condena por abuso sexual dictada en la sentencia, en relación con los tres requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para estimar que la declaración testifical llegue a quebrar, sin necesidad de otras pruebas, la presunción de inocencia que asiste al acusado en el procedimiento penal.

A.- Así, y por lo que hace a la incredibilidad subjetiva del testigo , subraya el recurrente en su escrito varias cuestiones que podemos dividir en dos apartados, para estructurarlas de algún modo.

A.1) El primero de ellos pone de manifiesto que la Sra. Claudia reconoció que estaba en trámites de separación del acusado; en concreto, señala el recurso que el procesado declaró que la voluntad de la testigo era la de desvincularse de las deudas familiares sin perder a los hijos, habiéndole amenazado con arruinarle la vida.

Todo ello lleva al recurrente a decir que la Sra. Claudia '...calculó y orquestó el presente proceso como una vía para liquidar la separación de forma rápida y certera, logrando un régimen custodio prácticamente monoparental a su favor..' También se afirma que la Sra. Claudia reconoció durante su exploración en el servicio de urgencias, obrante a folio 42 de las actuaciones, problemas domésticos por infidelidad, lo que lleva al apelante a concluir que ello confirma la existencia de una relación sentimental paralela, con el consecuente móvil espurio en el relato de la testigo.

Pero lo cierto es que a folio 42 de la causa obra el informe de urgencias de asistencia del Sr. Domingo (no el de su mujer) y las manifestaciones allí recogidas ('verbalitza problemas domèstics per infidelitat' ) no son, por tanto, atribuibles a la Sra. Claudia , cuya hoja de asistencia de urgencias (folio 73) recoge que la paciente acude explicando que '.. su pareja le ha agredido ayer noche (17-8-2016) (...) la llegó a amenazar con un cuchillo. Anteriormente explica la paciente que ya le había agredido..', que ninguna relación guarda con temas de infidelidad.

A.2).- En el plenario tampoco se ha preguntado a la testigo sobre este extremo, que ahora se esgrime como motivo de impugnación, ni tampoco se hizo mención de los extremos que se contienen en este primer motivo de incredibilidad subjetiva de la testigo, relativos a la atribución de la guarda y custodia de los menores, de modo que, en realidad, no fue sometida a contradicción la situación familiar de la pareja, ni cuál fuera la voluntad de la Sra. Claudia en relación a la guarda de los menores, ni si mantenía relación con un tercero y ello hubiera sido motivo de discusiones con el acusado en momentos anteriores a los hechos que ahora nos ocupan.

B.- En el apartado de verosimilitud del testimonio de la Sra. Claudia , señala el apelante en su escrito que la mujer ha incurrido en numerosas contradicciones que no han sido tenidas en cuenta en la sentencia que nos ocupa.

Para demostrarlo, vuelven a traerse a colación algunas de las alegaciones ya esgrimidas en relación con el relato de la agresiòn de que declaró haber sido objeto la mujer, como que las lesiones no se compadecen con tal relato, y que, a entender de las forenses, la lesiones presentan una entidad menor que la que correspondería por las manifestaciones de la Sra. Claudia .

Este extremo ya ha sido analizado en el anterior FJ y a él nos remitimos También se censura en este apartado el FJ 4º de la sentencia de instancia.

En él, los jueces a quibus razonan por qué consideran acreditadas las dos agresiones sexuales, sobre las que se dice que '...resulta creíble la versión de Claudia que las relaciones sexuales no fueron consentidas..' Para ello se tiene en cuenta la dificultad de admitir que después de haber recibido los golpes, la testigo fuera quien, según la versión del acusado, propiciara los encuentros sexuales. Se tiene en cuenta, asimismo, que la testigo declaró que no pudo abandonar el domiclio porque el procesado le había retenido el teléfono móvil y las llaves de la casa; que siempre ha mantenido que el primer encuentro sexual fue en el sofá del comedor, y el otro en la habitación de su hijo, donde ella durmió esa noche, y en la que entró por la mañana el acusado; que tenían problemas en su relación desde hacia tiempo y que, de hecho, el acusado, a folio 42 -esta vez, sí- dijo en el servicio de urgencias que tenía problemas domésticos por infidelidad.

Tampoco olvida el Tribunal sentenciador que la Policía halló en el domicilo de la pareja varias prendas de la mujer que estaban rotas, y que también se incautaron de una navaja -que, decimos nosotros, fue reconocida por el acusado en el acto del juicio- y también se inervinieron a éste un juego de llaves de la vivienda que pertenecían a Claudia , además de las llaves del coche que ésta conducía habitualmente, lo que corroboraría las dificultades con que se encontró esa noche para salir de su casa.

Nada de lo razonado en la sentenaica para pabtener la conviciòn de la realidad del relato de la testigo se ofrece contrario a las normas de la lógica o máximas de la experiencia.

Frente a ello, el recurrente alega que el Tribunal no ha valorado el tiempo que transcurre entre la agresión física y la relación sexual matenida en el sofá del comedor, que el apelante calcula que debió de ser de unas dos horas (por el tiempo en que el acusado dice que estuvo en la ducha y el tiempo que debió de llevar que cenaran los niños) y que estima suficiente para que la tensión por la inicial discusión -que insiste que no fue tan grave como afirma la testigo- se relajara y la testigo se aviniera a mantener relaciones sexuales con el procesado.

Apunta, además, el apelante, que, habiendo desnudado el acusado a la Sra. Claudia cuando tuvo lugar la agresión, según ésta mantiene en su relato, hubiera podido consumar en ese momento una relación sexual que, sin emnargo, la testigo relata que ocurrió más tarde en el sofá, cuando es dable pensar -defiende el recurrente- que ambos se reconciliaron y mantuvieron relaciones sexuales consentidas.

Se advierte, asimismo, de que no resulta asumible que la mujer no reaccionara más enérgicamente en rechazo de mantener relaciones sexuales con el procesado por su preocupación, según dijo en el acto del juicio, de que los niños no escucharan nada, y también se censura que Claudia no huyera del domiclio la noche de autos aprovechando que el acusado estaba durmiendo en la habitación de su hija.

En realidad, el recurrente está otorgando a las pruebas practicadas en autos una interpretación legítimamente interesada, pero que no logra invalidar la valoración que de las mismas ha hecho el Trobunal a quo.

Ya hemos dicho en relación a la declaración testifical (o a las declaraciones personales en general) que la jurisprudencia distingue dos niveles, el primero de los cuales asocia a la inmediación, cuyo control se hace difícil por vía de recurso; y un segundo nivel, que requiere de una elaboración racional y argumentada, aplicando las reglas de la lógica y los principios de la experiencia para llegar a las conclusiones de que se trate, de forma que sólo cuando la sentencia incurra en error evidente, falta de motivación o irracionalidad, podrá sustotuirse su apreciación por otra ás adecuada al resultado d esa prueba testifical.

Nada de ello se produce en la sentencia que nos ocupa, habiendo dado el Tribunal de instancia suficiente motivación sobre por qué otorga credibilidad a lo declarado por la Sra. Claudia , sin que se aprecien en sus razonamientos algunos de los vicios antedichos, que llegaran a invalidar el juicio de inferencia manejado por el Tribunal.

Este motivo de imougnaciòn debe ser, pues, desestimado.

C.- Finalmente, y por lo que hace a la persistencia en la incriminación, el recurrente subraya que la mujer no mencionó al ser asistida en el Servicio de Urgencias, que, además de la agresiòn física, había sido objeto de dos abusos sexuales, haciendo expresa alusión el recurrente a lo que, al rrspecto, explicó en fase sumarial.

Pero nuevamente debemos señalar que estos exrtemos no fueron puestos de relieve durante el plemario: ninguna pregunta se hizo a Claudia sobre esta cuestión, que, por tanto, no ha podido ser objeto de valoración por los jueces de instancia.que,contariamente, hanvalorado el conjunto de la prueba practicada y han concluido que los hechos ocurrieron como la testigo los refirió ante el Tribunal que ha gozado del privilegio de la inmediación.

Este motivo, pues, también debe decaer.



CUARTO.- La representación de Claudia también impugna la sentencia, en relación, exclusivamente, a no haberle sido impuestas al condenado las costas correspondientes a la acusación particular que la recurrente ejerce, pretensión a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal.

La sentencia motiva la falta de condena en costas con el fundamento de que no han sido expresamente solicitadas por la representación de la Sra. Claudia .

No obstante, alega ésta en su escrito de recurso que en el Antecedente de Hecho 3º de la sentencia, relativo a los pedimentos del escrito de acusación, se recoge expresamente que el procesado sea condenado en costas.

Como señala la reciente Sentencia de 12 de septiembre de este año , Por imperativo legal la condena a sufragar las costas del juicio es preceptiva para quien resulta condenado como responsable penal ( artículo 123 CP ), e incluirá las de la acusación particular en el caso de condena por delitos sólo perseguibles a instancia de parte ( artículo 124 CP ), por lo que, en tales supuestos no es imprescindible una expresa petición. Sin embargo, sí debe imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado. La condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos derivados del comportamiento antijurídico. Su fundamento pues no es el punitivo, sino la compensación de los gatos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito, en la idea de completar así la reparación por los gastos que la conducta criminal del condenado les haya ocasionado. En ese contexto, la reparación de tales daños se encuentra sometida al principio dispositivo y de rogación, por lo que la inclusión de las mismas sin que mediepetición de la parte interesada implica vulneración de este último.

En el caso que nos ocupa, el procesado viene condenado por un delito continuado de abuso sexual, del que el articulo 191 C.P . exige denuncia previa de la persona agraviada para proceder penalmente, de modo que la condena en costas debe incluirlo, a pesar de que no se haya expresamente interesado.

Por lo que hace al delito del articulo 153 C.P ., el legislador no exige denuncia del agraviado, de modo que deviene imprescindible su expresa petición, que es lo cierto que no se ha hecho, pues el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas nada dice sobre la condena en costas de la acusación particular, y el hecho de haber sido peticionada expresamente en fase de informe no puede suplir las carencias del escrito de conclusiones.

Es por ello que procede la estimación parcial del recurso, para imponerle al acusado el pago de dos terceras partes de las costas devengadas por la acusación particular

QUINTO - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

LA SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Domingo contra la sentencia dictada por la Sección Veinte de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 29 de enero de 2018 , en sus autos de Procedimiento de Sumario núm. 7/2017 y ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelaciòn interpuesto por la representación de Claudia , en el sentido de incluir en la condena en costas, las dos terceras partes de las devengadas por la acusación particular personada manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la Lecrim .

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Letrado de la Administraciòn de Justicia, doy fe.