Sentencia Penal Nº 4/2020, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 34/2019 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA. CEUTA.
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 CEUTA
SENTENCIA: 00004/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
Teléfono: 956510905
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 213100
N.I.G.: 51001 41 2 2015 0012253
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000034 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CEUTA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000015 /2019
Delito: HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA
Recurrente: María Luisa
Procurador/a: D/Dª ESTHER MARIA GONZALEZ MELGAR
Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS PIZARRO CARRETO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, INGESA INGESA , Marcial , ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS
S.A ZURICH SEGUROS
Procurador/a: D/Dª , , LUISA SORAYA TORO VILCHEZ , LUISA SORAYA TORO VILCHEZ
Abogado/a: D/Dª , MINA MOHAMED ABDERRAHAMAN , GUILLERMO MARTINEZ MIGUEL , LUIS RAGEL
CABEZUELO
SENTENCIA
Presidente, Ilmo. Sr:
Don Fernando Tesón Martín
Magistrados, Ilmos Sres:
Don Luis de Diego Alegre y D. Emilio José Martín Salinas.
En Ceuta, a diecisiete de enero de dos mil veinte.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida en Ceuta, compuesta por los citados
Magistrados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por María Luisa contra la sentencia dictada el 6
de junio de 2019, por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ceuta, en causa penal 15/2019.
Ha sido parte, además del recurrente, Marcial y el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón
Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha indicada, el Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que absolvía a Marcial del delito de homicidio por imprudencia grave art. 142.1 y 3 del C. Penal ya definido, por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento, declarando extinguida por prescripción la responsabilidad penal del mismo por la falta de imprudencia con resultado de muerte -del anterior art. 621.2 del Código Penal- relativa a estos hechos, con todos los pronunciamientos favorables, siendo de oficio las costas procesales causadas.

En dicha sentencia se declaraban probados los siguientes HECHOS: 'Se declara probado que el día 21 de marzo de 2011 la paciente Carolina , de 13 años de edad fue sometida a una intervención quirúrgica por laparoscopia en el HOSPITAL000 de Ceuta por un DIRECCION000 ovárico con posible torsión ovárica, tras su ingreso en dicho Hospital dos días antes. En las ecografías que se hicieron previamente a la intervención se apreció, entre otras circunstancias, la existencia de gran DIRECCION000 en el ovario de la menor y líquido libre en cavidad. Se decidió por el equipo médico del Hospital efectuar la intervención quirúrgica y se preparó a la paciente para laparoscopia quirúsgica. Antes de la intervención, la madre de la menos firmó el consentimiento informado de los riesgos de tal intervención, entre lo que se incluía el posible fallecimiento de la paciente.

A las 15:30 horas del día referido el acusado Marcial , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, médico ginecólogo del HOSPITAL000 de Ceuta, fue quien dirigió al intervención, estando auxiliado como segundo ginecólogo por el doctor Pedro Miguel , comenzando la misma con la introducción de la aguja de Verres para insuflar el gas carbónico, introduciendo a continuación el trocar para el sistema óptico, y tas ellos los otros trocares para la intervención. En torno a las 16:05 horas se produjo un desplome de la tensión arterial de la paciente, avisando el médico anestesista de ello y de variaciones en los indicadores, que le llevaron incluso a interesar un cambio de monitor. Tras aspirar la sangre e intentar solucionar el sangrado clampado (pinzado) los vasos del infundíbulo del ovario torsionado, el acusado avisó al Dr. Alonso , Jefe de Servicio de Ginecología del HUCE -que se encontraba en dicho Servicio en ese momento- para que le ayudara, entrado éste también en el quirófano. Ante la pérdida de sangre de la menos, se le efectuó trasfusión de urgencia y el acusado, como la paciente continuaba teniendo sangrado, además de ir clampando vasos del ovario y aspirando, decidió reconvertir la laparoscopia en laparatomía tras efectuar una incisión horizontal phannestiel a través de la cual observó un gran hematoma en el retroperitoneo, indicativo de que el sangrado provenia de un vaso sanguíneo mayor (posiblemente la aorta). Cuando el cirujano general - que también había sido avisado- acudía a suturar dicho vaso, la paciente fallecía por hemorragia masiva, en torno a las 17:00 horas. Todo ello aconteción sin solución de continuidad.

Si bien existió cierta demora por parte del acusado al intentar solucionar el problema surgido, en ello influyeron las circunstancias concurrentes en la intervención que enmascararon inicialmente la lesión de un gran vaso.

Dña. María Luisa , madre de la menos fallecida, presentó el 29 de enero de 2015 en la Oficina del Servicio Común General de los Juzgados de Ceuta querella criminal contra el acusado por estos hechos.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la acusación particular, representada por la Procuradora Dña. Esther González Melgar, y defendida por la Letrado D. José Luis Pizarro Carreto interpuso contra ella recurso de apelación en el que solicitó la revocación de la Sentencia por considerar que los hechos probados han de ser calificados como un delito de homicidio por imprudencia grave previsto y penado en el art. 142.1 del C.P. imputable al ahora recurrido, al concurrir los presupuestos de este tipo penal y se le sancione con la pena de cuatro años de prisión por el delito de homicidio imprudente y la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de seis años. O alternativamente, atendiendo a las circunstancias del hecho y del autor, se considera ajustado a derecho la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de tres años. Asimismo, solicita que el ahora recurrido responda como responsable civil directo y, subsidiariamente las aseguradoras y el INGESA, quienes deberán indemnizar a la familia de Carolina como perjudicados en la cantidad de 200.458,96 euros por el resultado de muerte y los daños morales, más los intereses legales del art. 579 de la LEC; y las costas procesales.

El Juzgado admitió el recurso y dio traslado de él a las demás partes y al Ministerio Fiscal.

Por la representación procesal de INGESA se presentó escrito en el formulaba oposición al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

La Procuradora Dña. Luisa Soraya Toro Vílchez en representación de ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS presentó escrito de impugnación y oposición al recurso solicitando igualmente la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia con expresa condena en costas a la apelante.

Por el Ministerio Fiscal se impugnó el recurso y se solicitó la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, no se ha estimado necesaria la convocatoria de una vista pública, y se ha señalado para deliberación y votación el día 9 de octubre de 2019.

HECHOS PROBADOS ACEPTAMOS los hechos que declara probados la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Doña María Luisa se formula recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ceuta por la que se calificaba la actuación del acusado como una falta de homicidio imprudente y sin solución de continuidad declaraba extinguida la responsabilidad criminal por prescripción.

Como único motivo se alega infracción de ley por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 142.1 del Código Penal, por lo que, tras transcribir el relato que contiene la sentencias recurrida, y recalcar que las conclusiones fácticas a las que llega el juez 'a quo' gozan de singular autoridad y en principio deben ser respetadas, salvo patente error en la interpretación del propio sentido de las pruebas, por ininteligibles o contrarias a los principios de la lógica, de la razón o de las máximas de experiencia comúnmente admitidas, o tras desvirtuarse por práctica de prueba en segunda instancia.

A pesar de ello, se insiste en el recurso en que la sentencia recurrida infringe el artículo 142 y 162.1 del Código Penal, y se transcribe doctrina jurisprudencial sobre los requisitos de las figuras penales contenidas en el artículo 142 del Código Penal, y cuando la imprudencia es grave o menos grave sin obviar la imprudencia profesional médica y descendiendo al caso, concluye que el acusado provocó un resultado de muerte de la menor Carolina por la omisión de la observancia de un deber de cuidado que le era exigible, y el riesgo ocasionado debió ser percibido por el mismo de forma inmediata, al ser uno de los principales riesgos de la mayoría de los manuales y protocolos sobre laparoscopia ginecológica la rotura de un gran vaso, por lo que el resultado debió ser previsible y evitable.

Se recuerdan en el recurso determinados episodios de los hechos enjuiciados desde lo que se denomina el preoperatorio que se inicia el 19 de marzo de 2011 hasta el día 21 del mismo mes en que el acusado entró de guardia en el Servicio de Ginecología del HUCE encargándose de realizar la intervención quirúrgica por laparoscopia, y tras marcar determinados tiempos que manifiesta extraer del historial clínico, concluye que la juez 'a quo' se está equivocando al dar por cierto que la laparoscopia comenzó a las 15:30 horas y que a las 16:05 horas se produjo la bajada de tensión arterial, ya que los tiempos, por lógica, según la parte, han de ser más cortos ya que el acusado no pudo llevar media hora operando cuando saltó la primera alarma porque sería obviar la participación de anestesiólogo.

Tomando como cierto que los tiempos fueron más cortos, señala el recurso que es evidente que la alarma dada por el anestesista (bajada de la tensión arterial) vendría a coincidir con la introducción de la aguja de Verres en el ombligo de la paciente, es decir, con la perforación a ciegas del abdomen afectando a la arteria aorta, prácticamente al inicio de la operación, y las alarmas siguieron alertando de un incidente serio y el anestesista advirtió de que miraran en el retroperitoneo y que algún vaso podía estar tocado y un tercer cirujano que estaba de observador advirtió que era mejor que se abriera.

Se achaca al acusado en el recurso que el tiempo iba pasando y el mismo no supo reaccionar ni prever la lesión vascular seria que se había provocado por la aguja de Verres y su impericia no le hizo apreciar dicha posibilidad, a pesar de ser advertido por el anestesista y los indicadores, ya que nunca se había visto en una situación similar, por lo que no supo adoptar una medida de urgencia para evitar el desenlace final.

De lo anterior se extrae en el recurso que existe imprudencia profesional grave en el actuar del acusado por su impericia profesional, su falta de previsibilidad de lo ocurrido, su ineptitud en la averiguación del daño por desconocimiento y por la tardanza en reaccionar para evitar la muerte de una paciente, concluyendo que el acusado no tenía la formación adecuada en laparoscopia ginecológica (inactualización indebida) ya que durante más de cinco años, salvo prueba en contrario, no realizó intervenciones por laparoscopia ginecológica, a lo que añade que Ysmina era la paciente de manual más propicia para eventuales complicaciones en intervenciones de laparoscopia lo cual exigía un mayor cuidado en la introducción de las agujas y trócares, sin que conste que el acusado hubiese consultado convenientemente el historial clínico de la paciente o que hubiese explorado a la menor antes de la intervención, ni consultado con el equipo médico, emitiendo el informe de alta con imprecisiones y omisiones parciales.

La representación del INGESA se opone al recurso por considerar que la sentencia recurrida es ajustada a derecho, calificándolo como una petición camuflada en discrepancia con la valoración de la prueba obtenida por la juez 'a quo', sin que en dicho escrito conste una petición de anulación de la sentencia, conculcando el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación de Zurich España Cia de Seguros y Reaseguros S.A., se opone igualmente al recurso con invocación del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, poniendo de manifiesto que la parte recurrente tras la reproducción de los hechos probados, discurre por una valoración alternativa de la prueba, lo cual es inocuo e improcedente para sostener la infracción denunciada al haberse prescindido de un requisito imprescindible cual es el respeto escrupuloso al relato de hechos probados de la sentencia apelada, y si discrepa del mismo, debió propugnar la declaración de nulidad de la sentencia.

El Ministerio Fiscal se opone igualmente al recurso de apelación, con los mismos argumentos y la necesidad de pedir la anulación de la sentencia.

La representación del acusado Don Marcial muestra su oposición al recurso, insistiendo en la imposibilidad de revocar una sentencia absolutoria, para condenar o una condenatoria para agravar y en cuanto al fondo recuerda que análisis de la actuación del profesional ha de realizarse 'ex ante' partiendo de una situación concreta con todas sus circunstancias y que lo reprochable desde el punto de vista penal son la dejación, el abandono la negligencia y el descuido en la atención requerida, debiendo basarse en una culpa incontestable y patente y que precisamente la lesión en la aorta que sufrió la paciente sometida a laparoscopia es uno de los riesgos propios de esta técnica. Termina el escrito de oposición aludiendo a la reforma penal de 2015 y al nuevo tratamiento de la imprudencia habiendo desaparecido las infracciones penales constitutivas de falta, naciendo la llamada imprudencia menos grave, y en el presente caso considera que no existe ningún tipo de responsabilidad, ni siquiera la civil.



SEGUNDO.- Una vez fijados los términos del debate y de la oposición al mismo, y analizadas, la prueba practicada, las alegaciones de las partes y los fundamentos de la sentencia recurrida, la Sala estima que el recurso no debe prosperar.

Hemos de partir de que se trata de un recurso de apelación formulado por la acusación particular en la que intenta que se agrave la sentencia condenatoria de la primera instancia por falta de homicidio imprudente (terminología anterior a la reforma del Código Penal de 2015).

Y tras la lectura no sólo del relato del hecho probado sino de los argumentos del recurso, llegamos a la conclusión de que no sería posible encajarlo en el tipo penal de homicidio imprudente sin modificar dicha narración fáctica a base de una nueva valoración de la prueba, lo cual resulta inviable en nuestro proceso penal, por aplicación en estos momentos de lo dispuesto en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal añadido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre y entrada en vigor el 6 de diciembre de 2015, conforme al cual 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada', y con anterioridad a dicha reforma procesal por impedirlo una doctrina jurisprudencial consolidada que arrancaba de la sentencia 167/2000, que establece la imposibilidad de que el Tribunal 'ad quem' revise la valoración de la prueba efectuada por órgano de primera instancia, al no haber practicado aquél la prueba y no gozar del principio de inmediación que sí dispone el Juez ante el que se practicó aquélla, y que es lo que le pone en situación de privilegio a la hora de valorar las declaraciones de los acusados, testigos y peritos. Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional ha vedado la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el Tribunal 'ad quem' (Cfr. SSTC 198/2002 y 230/2002).

Y es que en el presente caso, los argumentos del recurso de apelación intentando justificar una infracción de ley, como única vía de impugnación ya que el error en la valoración de la prueba le estaría vedado por lo dispuesto en el citado precepto procesal, no son sólo más que un intento inoperante de soterrar esto último.

Y ello es así porque no se intenta sin más un cambio en la calificación con respeto absoluto del relato fáctico contenido en la sentencia impugnada, sino que se hace hincapié en varias ocasiones en supuestos errores de la valoración de la prueba que se dicen cometidos por la Juez de lo Penal, y que además serían clave para el cambio de calificación que se pretende. Fundamentalmente nos referimos a las secuencias temporales en las que discurrieron la desgraciada intervención quirúrgica y sus prolegómenos, que la juzgadora insiste en que son imprecisos y el recurso los establece con una diferente apreciación de las pruebas, fundamentalmente la historia clínica con el consiguiente cambio en los hechos que podría incidir en la calificación jurídico penal, así como la cuestión de la experiencia profesional del acusado en la técnica quirúrgica de la laparoscopia, que la sentencia considera suficiente y el recurso la niega considerando al mismo como un inexperto en esa faceta, para lo que introduce un nuevo hecho incriminatorio que no se halla comprendido en los hechos probados, como es que 'durante más de cinco años, salvo prueba en contrario, no realizó intervenciones por laparoscopia ginecológica', es decir, no sólo intenta modificar un relato que por lo dicho ha de ser inmutable, sino que quiere cargar el 'onus probandi' en quien se encuentra protegido por el derecho a la presunción de inocencia, presumiento, salvo prueba en contrario, que se trataba de un inexperto que no estaba actualizado en las técnicas quirúrgicas empleadas.

En cualquier caso, resulta obvio que una mutación en los hechos tal como, a hurtadillas, se propugna en el recurso y que pudiera haber modificado a su vez la calificación, está vedada en nuestro procedimiento penal.

Pero es que la cuestión que constituye el quid de la sentencia recurrida para descartar la imprudencia grave, después de concluir que existió cierta demora en la toma de decisiones que pudieron ser clave para que se produjera el infortunado desenlace, no merece la más mínima alusión en el recurso. Nos referimos a que dicha tardanza y las circunstancias que la rodearon se encuadraron en una falta de imprudencia precisamente por el enmascaramiento del verdadero problema que no era otro que la inicial incisión en la aorta. Sobre esta cuestión trascendental, que a las defensas les sirve de base para negar cualquier tipo de imprudencia y a la juzgadora para degradar la responsabilidad de delito a falta, no existe la más mínima mención en el escrito de recurso.

Como es sabido, y así se recoge expresamente en la Exposición de Motivos de la mencionada ley reformadora del Código Penal (1/2015), en cuanto al homicidio y lesiones imprudentes se estimó oportuno reconducir las entonces faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil, de modo que sólo serían constitutivos de delito el homicidio y las lesiones graves por imprudencia grave (apartado 1 del artículo 142 y apartado 1 del artículo 152), así como el delito de homicidio y lesiones graves por imprudencia menos grave en donde estaría comprendida una nueva figura delictiva en una categoría inexistente en la anterior regulación y que en consecuencia no podría atribuirse al acusado por impedirlo el principio de la irretroactividad de la ley penal desfavorable.

Tendríamos por tanto dos posibilidades, la imprudencia grave y la leve despenalizada y que además estaba prescrita en el momento de la presentación de la querella, que es la alternativa por la que ha optado la Juez de lo Penal, rechazando una imprudencia grave en base a unos razonamientos que consideramos acertados, dado que de ninguna manera se puede hablar de una patente impericia profesional y falta de previsibilidad de lo ocurrido así como su ineptitud en la averiguación del daño por desconocimiento y por la tardanza en r eaccionar para evitar la muerte de una paciente, tal como se pretende en el recurso sin una base fáctica que le sirva de apoyo si nos atenemos al contenido del relato de hechos probados.



TERCERO.- Procede, en consecuencia la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida, dado que los hechos no se pueden modificar con el alcance que se pretende en el recurso, ni los mismos pueden calificarse como imprudencia profesional grave, de manera que encuadrados en una infracción que ya estaba prescrita en el momento de la presentación de la querella, se considera acertada la decisión de extinción de la responsabilidad criminal sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles que correspondan.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, ya que aun cuando Zurich solicita la condena de la recurrente, no se aprecia temeridad ni mala fe en la interposición del recurso.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso de apelación interpuesto por María Luisa contra la sentencia que en fecha 6 de junio de 2019, dictó el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Ciudad, confirmando íntegramente la meritada resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es firme.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando en segunda instancia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-