Sentencia Penal Nº 4/2020, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 306/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00004/2020
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PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AAM
Modelo: 213100
N.I.G.: 19130 43 2 2017 0004222
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000306 /2019-M
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000781 /2017
Delito: DESOBEDIENCIA DE AUTORIDADES O FUNCIONARIOS
Recurrente: Rogelio , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ANA ROSA CALLEJA GARCIA,
Abogado/a: D/Dª VICTOR MARTINEZ PATON,
Recurrido: Rosana
Procurador/a: D/Dª MARIA CARMEN ROMAN GARCIA
Abogado/a: D/Dª NATALIA TEJERA BEAMUD
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª MARÍA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ
S E N T E N C I A Nº 4/20

En Guadalajara, a nueve de enero de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento
Abreviado 781/19, procedentes del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el
Rollo nº 306/19, en los que aparecen como partes apelantes Rogelio , representado por la Procuradora de los
Tribunales Dª Ana Rosa Calleja García, y dirigido por el Letrado D. Víctor Martínez Patón y MINISTERIO FISCAL
(adherido), y como parte apelada Rosana , representada por la Procuradora Dª María Carmen Román García y
asistida por la Letrada Dª Natalia Tejera Beamud, sobre, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL
SERRA NO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 26 de marzo de 2019, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que la acusada Rosana mayor de edad y sin antecedentes penales computables a la presente causa a efectos de reincidencia, estando obligada en virtud del Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Guadalajara de fecha 25 de abril de 2017 en el procedimiento de ejecución de familia 536/2017 a cumplir el período de estancia del hijo menor común con su padre, Luis Pedro -a la sazón persona con la que había mantenido una relación matrimonial hasta la extinción del vínculo- a partir de las 15:00 horas del día 28 de abril de 2017 hasta las 20:30 horas del 28 de abril del referido año; resolución que indicaba el lugar de recogida del menor, que era el domicilio materno sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 (Guadalajara) haciendo expreso requerimiento a la acusada de que se cumpliera el período de estancia establecido y se abstuviera de obstaculizar el contacto regular entre el menor y su padre, con apercibimiento de poder aplicar las consecuencias que contempla el art. 776 LEC y, en su caso, incurrir en una posible conducta de desobediencia, acordando, igualmente, recabar el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado -designando a tal efecto a la Guardia Civil de DIRECCION001 - para que adoptaran medidas de auxilio necesarias para que por parte de la acusada se hiciera entrega del menor al ahora denunciante, en cumplimiento del régimen de visitas correspondientes al fin de semana controvertido acompañando al padre al domicilio materno u otro en que se encontrara el menor para verificar que se hiciera efectivo dicho régimen de visitas, si bien limitándose el auxilio a las medidas estrictamente indispensables que resultaran adecuadas con arreglo a la situación, sin que, las mismas pudieran suponer compulsión alguna sobre el menor, el indicado día 28 de abril de 2017 el padre del menor, Luis Pedro , no acudió a recogerle a la hora dispuesta en el Auto judicial alegando inconvenientes sufridos durante su traslado al domicilio materno, si bien, sobre las 23:00 horas del mismo día, el padre del menor se personó en dicho lugar, sin que se pudiera materializar la entrega del menor.



SEGUNDO.- Resulta probado y así se declara que Luis Pedro , sobre las 09:00 horas del día 29 de abril de 2017 se personó en el domicilio materno para recoger al hijo menor común y comoquiera que ello no se llevó a cabo, dio aviso a Agentes de la Guardia Civil del Puesto de DIRECCION001 (Guadalajara) que comprobaron hasta en tres ocasiones cómo el hijo menor común declinaba abandonar el lugar junto con su padre.



TERCERO.- No ha quedado acreditado que la acusada Rosana , el día de autos se opusiera a que el menor abandonara el domicilio materno para que su padre pudiera ejercer su derecho de visitas'.

Y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo absolver y absuelvo a Rosana , como autora de un delito de desobediencia por el que venía siendo enjuiciada, con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Rogelio , se interpuso recurso de apelación contra la misma al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 8 de enero del año en curso.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS I.- Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en la sentencia recurrida, dándose aquí íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Para resolver la pretensión revocatoria deducida frente a la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo penal vamos a comenzar por remitirnos a la resolución que dicto el Juzgado de primera instancia núm. 1 de Guadalajara con fecha uno de febrero de 2017 que partiendo de la constatación de un reiterado incumplimiento consciente y voluntario de la progenitora custodia del régimen de visitas en las últimas vacaciones de Navidad expedia testimonio de la resolución para su remisión al Juzgado de instrucción correspondiente. El 25 de abril de 2017 se dicta auto por el que nuevamente se van concretando los periodos en que el progenitor no custodio disfrutaría de la compañía de su hijo teniendo en cuenta que se van fijando en función de los periodos de estancia del padre en nuestro país, señalando en esta ocasión los días 28 a 30 de abril de 2017 accediendo a la solicitud de auxilio por las fuerzas y cuerpos de seguridad .Se efectúa esta introducción puesto que el incumplimiento que determina la denuncia por desobediencia origen de estos autos es el referido a ese periodo de visitas. No se discute pues ni la existencia de resolución judicial que fijaba las visitas ni su conocimiento, siendo el elemento discutido el de carácter subjetivo.

Con carácter previo, resulta preciso recordar que con los actualmente vigentes arts. 790 y 792 LECr, introducidos por la Ley 41/2015y con aplicación desde el 6-12-2.015, conforme a lo resuelto previamente por las STEH de 22-11- 2.011 (Calero v España), de 20-3-2.012 (Serrano Contreras v España) o de 27-11-2.012 (Vilanova v España), si bien no se ha suprimido la posibilidad de interponer recurso frente a una sentencia con contenido absolutorio, lo cierto es que esta eventualidad ha sido notablemente restringida, a partir del contenido de ambos preceptos, pues a través de ellos únicamente cabe solicitarse la anulación de la sentencia, pero no su revocación y la consecuente condena del originariamente absuelto.

Si la parte acusadora alegase error en la apreciación de la prueba, para pedir la nulidad de la sentencia absolutoria, que constituiría el caso de la pretensión principal del recurso Fiscal y conforme al art. 790,2, párrafo tercero de la LECr, '...será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas, que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada...'.

A partir del contenido de aludidos preceptos, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del TS (2ª) de 9-6-2.016, emitido para unificar doctrina respecto al alcance de la reforma de la LECr operada por aludida Ley 41/15, manifestó que únicamente cabe declarar la nulidad de una sentencia si se fundamenta en alguno de los supuestos establecidos en precitado art. 790, 2, párrafo tercero de la LECr y así se solicita en el recurso, pues caso de acordarse la nulidad de una sentencia absolutoria, sin haber sido así interesado por dicha vía, se estaría ante la emisión de una sentencia incongruente por 'extra petita' (entre otras, STC de 29-10 y 5-11-2.004, así como los arts. 218 y art. 4 LEC) y causaría indefensión a la otra parte (apelada). Por tanto, esgrimiéndose vía recurso un pretendido error en la apreciación de la prueba, ello únicamente puede implicar la anulación de la sentencia absolutoria, si fuera así concretamente interesado y se cumplieran sus presupuestos, pero legalmente no cabe por sí su revocación.

No obstante lo anterior, el ámbito del recurso de apelación no resulta tan estricto para que no quepa excepción, en el sentido de admitirse la posibilidad de revocación de una sentencia con contenido precedentemente absolutorio, si el motivo de revocación radicase en una cuestión estrictamente jurídica, pues el control de legalidad en ese caso debe realizarse respecto al juicio de subsunción efectuado en la 1ª Instancia, como así reconocen (entre otras) las STEDH de 16- 11- 2.010 (García Hernández v España) o de 10-3-2.009 (Coll v España), también (entre otras) las STC 157/13 ó 184/2.009 y (entre otras) las STS de 18-1-2.017 (FD 3) o 18-5-2.016, respetándose el relato de hechos probados de la recurrida y sin necesidad de oír al acusado en la segunda Instancia (entre otras, STC 201/12 ó 45/11), pues esa audiencia ninguna incidencia tendría en la decisión a adoptar.

A partir de lo anterior, hay que examinar a pretensión revocatoria formulada el recurso interpuesto por la parte denunciante que interesa la revocación y condena a la parte denunciada por obstaculizar la madre de forma consciente y voluntaria el desarrollo del régimen de visitas, mientras que el Monasterio Fiscal solicita la nulidad y devolución del procedimiento al Juzgado de lo Penal para para que se dicte nueva sentencia.

Debemos comenzar recordando la jurisprudencia del Tribunal Supremo comentando la infracción a que se contrae el presente recurso, estableciéndose como requisitos o elementos que deben concurrir los siguientes: a)Un elemento objetivo constituido por la negativa abierta a dar cumplimiento, en este caso a la resolución dictada por el órgano judicial, dentro de su competencia 'ratione materiae' y revestida por las formalidades legales. Negativa abierta, que tanto quiere decir como patente y categórica desoyendo el acusado/a los requerimientos que se le hicieron para el cumplimiento del mandato (judicial) pudiendo ser cometida tal infracción, no sólo porque aquella desobediencia adopte una forma abierta, terminante y clara, sino que también es punible la que resulta de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestren una voluntad rebelde. No se trata de confundir la desobediencia con meras omisiones que pueden proceder de error o mala inteligencia.

b) Un elemento subjetivo que se deduce de lo anterior, y que no es otro que el incumplimiento del mandato, sea de una manera voluntaria e intencional, sin que lo supla un reiterado o negligente abandono, dado que por el contenido de la orden no hay lugar o mala inteligencia, esto es, el comportamiento del sujeto activo ha de consistir en una negativa abierta. Lo que el legislador quiere es separar aquellas situaciones de incumplimiento o inejecución expresas, claras y terminantes, de aquellas otras en las que, por la propia complejidad del problema, no se exterioriza esa voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento o ejecución que trae el eco de la interpretación que al art. 1124 del Código Civil ha hecho la Sala Primera de este Tribunal Supremo. Por tanto, la conducta típica puede consistir en un no prestar la obediencia requerida en cualquiera de sus múltiples manifestaciones.

La apelada tenía un pleno y cabal conocimiento de su concreta obligación, así puesto de manifiesto por ella ( art. 406 LECr) y corroborado a partir de la prueba obrante en autos resultando incluso irrelevante, para la concurrencia de este presupuesto, una notificación personal a la obligada o un requerimiento expreso (entre otras, STS de 1-12-2.003 ). Como tampoco se precisa la concurrencia de 'apercibimiento' alguno, de incurrir en delito de desobediencia caso de incumplimiento, como así pusieron de manifiesto (entre otras) las STS de 6-11-2.009 (FD Primero) o la STS de 10-12-2.004 (FD Cuadragésimo Primero).

Se centra así la polémica en torno al elemento subjetivo Centrado así el objeto del presente recurso, debe tenerse en cuenta para la debida valoración de las pruebas personales, que son aquellas en que los hechos a probar son relatados por personas, clase de pruebas entre las que evidentemente se incluyen las declaraciones de los acusados y los testigos, que tal tipo de pruebas se practican en la primera instancia a presencia del juez que dicta la sentencia en dicha instancia procesal con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que es dicho juez quien puede apreciar las pruebas personales de forma directa, lo que es de gran interés procesal pues con la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no solo lo que se dice, sino también como se dice, lo que es de gran importancia para valorar la credibilidad de lo dicho ya que las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia, vacilaciones o dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, gestos o movimientos corporales que acompañan a la expresión verbal, etc., son circunstancias esenciales para valorar la credibilidad de dichas pruebas y poder cumplir así con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que otorga al juez ante el que se practican las pruebas en el acto del juicio oral la facultad y el deber de apreciar 'según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio', facultad de la que carece el tribunal de la apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia, por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien objetivamente el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas, pero dejando a salvo siempre las conclusiones probatorias derivadas de la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales por parte del juez que dicta la sentencia que se recurre.

A mayor abundamiento, el criterio que se acaba de exponer viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias números 167/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 12/2004, 28/2004, 50/2004, 74/2004, 96/2004, 192/2004 y 200/2004 en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

Es decisivo tener en cuenta que el recurrente no solicita la nulidad de la sentencia, sino su revocación. Si el recurrente sostiene la arbitrariedad y la falta de lógica del razonamiento de la sentencia, la vía de ataque sería la solicitud de su nulidad, sin que este Tribunal pudiera en ningún caso decretar la nulidad sin petición alguna de las partes. La valoración de la prueba personal en una sentencia absolutoria no pude ser revocada en la segunda instancia por ausencia de inmediación, ya que a pesar de alegarse la prueba documental la misma ha sido valorada en conjunción con prueba de carácter personal. ' efectuar la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario.

Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio'.



SEGUNDO.- Tampoco cabe la petición efectuada por el Ministerio Fiscal que si interesa la nulidad de la sentencia por falta de racionalidad en la motivación fáctica tenido en cuenta las pruebas En relación con ello, el citado artículo 790.2, párrafo tercero, dispone que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Así pues, este recurso de apelación no se concibe como un nuevo juicio (novum iudicium) en el que se despliegue actividad probatoria ante el tribunal de segunda instancia, por lo cual este no puede llevar a cabo por sí una nueva valoración fáctica que suplante o sustituya la realizada por el órgano sentenciador pues no ha practicado las pruebas bajo la debida inmediación y contradicción, garantías de las que sí dispuso este último. Por lo tanto, la finalidad de dicho recurso de apelación, en los supuestos de las sentencias absolutorias, consiste en determinar si la ponderación fáctica de la sentencia de instancia reúne los criterios de motivación y de racionalidad exigibles.

En conclusión, ante las sentencias absolutorias o condenatorias dictadas en la instancia que se recurran por error en la valoración de la prueba, el órgano de apelación no puede modificar la apreciación de los hechos para condenar o para agravar sus pronunciamientos, sino que únicamente podrá anular la sentencia cuando se den alguno de los supuestos contemplados en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: insuficiencia o irracionalidad de la apreciación fáctica, apartamiento patente de las máximas de experiencia o la omisión de razonamiento sobre pruebas relevantes. Tal anulación ha de ser pedida y tendrá como efecto la devolución de las actuaciones al Juzgado de instancia a fin de que sean subsanados los motivos que determinaron dicha nulidad.

En el presente caso EL Ministerio Fiscal se limita a invocar la falta de racionalidad en la motivación fáctica sin argumento complementario alguno o explicación mínima de esa irracionalidad lo que impide entrar en su examen si bien cabe añadir que tras el examen de la prueba, con visionado de la grabación del juicio, entendemos que la Juzgadora ha valorado las declaraciones de los intervinientes sin que se advierta que sus conclusiones sean arbitrarias, infundadas, absurdas o carentes de toda racionalidad .En lo que se refiere al día 28 de abril , reconoce el denunciante que llego a recoger al menor a las 23 h. siendo obvio que no es la hora mas adecuada para recoger a un niño de corta edad que seguramente estaría ya durmiendo y en cuanto al día siguiente la situación ante la presencia de las fuerzas de seguridad y el niño asustado en la planta de arriba de la casa sin querer bajar tampoco evidencia una voluntad obstativa de la madre.

Así las cosas ha de desestimarse el recurso y confirmarse la resolución impugnada.



TERCERO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 26 de marzo de 2019 en Juicio Oral 781/2017 por el Juzgado de lo PENAL NUM. 1 DE Guadalajara, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de Ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Lecrim., en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.