Sentencia Penal Nº 4/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1292/2019 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0103809

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1292/2019 RAA

Origen: Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid

Procedimiento Abreviado 95/2018

Apelante: D. Geronimo

Procurador Dña. KATIA GALLEGOS VALIÑO

Letrado Dña. MARIA DE LAS MERCEDES ARROYO RAMOS

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 4/2020

ILTMOS. SRES.: MAGISTRADOS:

DÑA. ROSARIO ESTEBAN MEILAN

D. JESÚS GÓMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ

DÑA. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN (PONENTE)

En Madrid a 10 de enero de 2020.

Vista, en grado de apelación, por la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 10 de Madrid, por el Procedimiento Abreviado nº 95/2018, por el delito de robo con violencia, siendo apelante el acusado Geronimo, cuyas demás circunstancias constan en la sentencia recurrida, parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana de un Rosa Núñez Galán

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 10 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 95/2018 se dictó en fecha 9 abril 2019 sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Sobre la 1,30 horas del día 24 de junio de 2017, el acusado, Geronimo, con DNI NUM000, nacido el NUM001.1994 y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, hallándose en el parque Pradolongo de Madrid, y actuando de común acuerdo con terceras personas no identificadas, se acercó al grupo integrado por Carlos José, Modesto, Nazario, Norberto y un quinto joven no identificado, y les intimó a que le hicieran entrega de los objetos de valor que portasen indicando que sus acompañantes portaban un machete y una pistola. Acto seguido, uno de los acompañantes del acusado les mostró un machete de su mochila.

Carlos José, Modesto y Nazario, hicieron entrega al acusado de un móvil con N° de IMEI NUM002 tasado en 140 euros, un móvil con n° de IMEI NUM003, tasado en 102,73 euros, una cartera tasada en 20 euros que contenía 30 euros, un móvil con n° de IMEI NUM004 tasado en 300 euros, unos cascos tasados en 20 euros y 40 euros en efectivo, respectivamente.

Norberto se dio a la fuga, siendo alcanzado en su huida por quien portaba el machete, con el que practicó un corte en su mejilla derecha que le ocasionó una laceración, para cuya sanidad precisó de una asistencia médica y un período de cinco días durante los cuales no permaneció impedido para la realización de sus ocupaciones habituales. El agresor se apoderó del móvil de Norberto, tasado en 130 euros y de su equipo de música, valorado en 40 euros'.

Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO:

'SE ABSUELVE a Geronimo del delito leve de lesionespor el que venía siendo acusado en la presente causa penal, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes.

SE CONDENA a Geronimo como autor penalmente responsable de un delito de un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil Geronimo deberá indemnizar a Carlos José en la suma de 140€, a Modesto en 153,73€, a Nazario en 360€ y a Norberto en 170€. Con aplicación de los intereses procesales establecidos en el art. 576 LEC .

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales correspondientes'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación el acusado, con base en los siguientes motivos: primero, error en la valoración de la prueba, la indebida aplicación del tipo agravado de uso de instrumento peligroso del art. 242.3 CP y, la inaplicación del tipo atenuado del art. 242.4 CP.

Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo con nº 1292/19, turnar de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día quedaron examinados para Sentencia.

Se aceptan los hechos declarados como probados en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid condena a Geronimo como autor de un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, alzándose en apelación para alegar como motivos principales de su recurso: el error en la valoración de la prueba,, infracción del artículo 242.3 CP por errónea aplicación, así como inaplicación del artículo 242,4 CP.

Error en la valoración de la prueba.

El apelante cuestiona la autoría del acusado, fundamentalmente por otorgar credibilidad a la versión ofrecida por el mismo, en la que niega los hechos, refiriendo no encontrarse en el Parque Pradolongo de Madrid sobre las 1:30 horas del día 24 junio 2017, porque había trabajado esa noche en un restaurante y fue al Parque más tarde con su hija. También justifica que teléfono móvil que portaba cuando fue detenido, con la foto de la novia de uno de los perjudicados en la pantalla del mismo, se lo había encontrado en una parada de autobús.

Estas alegaciones deben ser rechazadas,

La prueba practicada en el acto de la vista oral, como permite comprobar la grabación del DVD, es concluyente y la resolución impugnada contiene una extensa y acertada motivación, en cuanto a la testifical de los agentes de Policía Nacional con carne profesional nº NUM005 y NUM006, Carlos José, Modesto, Nazario y Norberto. Los primeros refieren como unos chicos acudieron a Comisaria a denunciar un robo y justo allí identificaron al autor, que también había acudido para denunciar otro hecho similar. Le reconocieron sin género de dudas como la persona que les amenazó con sacar un machete y una pistola si no les entregaba los efectos que portaban. Es más, el acusado tenía un móvil en la mano, en cuya pantalla se encontraba la fotografía de una chica que precisamente era la novia de uno de ellos. Los cuatro anteriores perjudicados, además han declarado de una manera contundente cómo ocurrieron los hechos, y que tras dar una vuelta con el coche policial para ver si veían a los autores, no llegaron a ver a nadie (eran cera de las tres de la madrugada), manifestándoles los funcionarios que acudieran al día siguiente a poner la denuncia, siendo que en el momento en que se están esperando su turno en Comisaría apareció el acusado ' de repente se sentó dos filas más allá delante de ellos', al que reconocieron 'sin dudas', además el mismo tiene un tatuaje muy característico, 'un dragón o una serpiente', que todos ellos han descrito en cuanto al lugar y dimensiones y que coincide plenamente con el que presenta el acusado en el brazo derecho tal y como pudo apreciar la Juzgadora en el acto del plenario.

No existe ningún elemento que haga dudar de la credibilidad de los testigos, que aportan un coincidente relato, corroborado por los agentes que depusieron en el plenario. El acusado se acercó primero con otras dos personas para pedirles tabaco, se marchó y al rato volvió con más acompañantes para solicitarles todos los efectos de valor que tuvieran bajo la amenaza de utilizar un machete y una pistola si no se accedía a la petición, mostrándose un machete que fue utilizado por otro de los coautores de los hechos (no identificado), quien lesionó a Norberto con el mismo, siendo el acusado absuelto por este último hecho por el que también venía siendo acusado, al considerar que no puede entenderse acreditado el concierto de voluntades para la producción de la lesión.

La atribución de la autoría de los hechos al acusado por el delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, responde a la prueba practicada, valorada de forma racional y lógica y ha de ser mantenida.

SEGUNDO.- Infracción de ley por la aplicación del tipo agravado de uso de instrumento peligroso del art. 242.3 CP .

Sostiene el recurrente que no está acreditado qué objeto cortante se empleó y si el mismo reúne la peligrosidad exigida para apreciar el tipo agravado, por lo que en este caso sólo puede ser condenado por el tipo básico de robo con violencia del art. 242.1 CP, ya que en la sentencia no constan las dimensiones del machete.

La resolución apelada, motiva que el uso del machete partió del acusado, tal y como ha quedado acreditado por el relato de los testigos, siendo indiferente que el acusado no portara físicamente el instrumento cortante, porque lo exhibe otro coautor, pero conoce su existencia porque precisamente es el medio con el que lleva a cabo la intimidación y la lesión sufrida por Norberto es a consecuencia de la utilización del mismo. Por tanto, la declaración como probado por la sentencia de empleo de un objeto cortante se estima correcta por la Sala, pues, en todo caso, debía ser cortante, pues efectivamente le produjo una laceración objetivada por en la mejilla a Norberto, quien además ha mantenido siempre que intentó salir corriendo, se tropezó, cayó, le alcanzaron, poniéndole el machete en la cara con el que le cortaron, en la mejilladerecha ( folio 75 informe médico forense), precisamente donde el testigo describe que sufrió el corte por el machete.

La razón de ser del tipo agravado no radica en la naturaleza y características del arma o instrumento empleado para cometer el robo sino en la mayor peligrosidad que el uso de armas o instrumentos peligrosos entraña. Como se dice en ATS 8- 9-99, STS 1775/99, 9-12 constituyen armas blancas los cuchillos, puñales, navajas, destornillador es, hachas, cortaplumas, barras metálicas, garrotes o cualquier otro instrumento análogo, capaz de pinchar o punzar. Y esa peligrosidad constituye el elemento típico de la agravación prevista en el artículo 242.3 del Código Penal .

Y además, el uso del arma o instrumento peligroso se cumple, como señala el ATS de 27.11.13 con su exhibición o llevanza,que es tanto como dar una aplicación a la misma, provocando el efecto intimidante, sin que en ningún caso exija la ley que tuviera el sujeto agente la intención o voluntad de utilizarla. Es suficiente con que aflore durante la ejecución del delito, creando un riesgo con su potencial utilización, aunque en un inicio su poseedor no pretendiera utilizarla.

En este caso, no sólo se amenazó por el acusado con el machete, se exhibió por otra persona que le acompañaba y que no ha sido identificada, que le puso en la cara un objeto cortante a Norberto y llegó a cortarle, por tanto, el objeto empleado, aún sin identificar, era cortante, y tal objeto cortante se reveló peligroso y el procedimiento empleado revela tal peligro concretado en la causación de unas lesiones, pues aun siendo de carácter leve, no cabe duda de la potencialidad que tenía de haber causado un mayor daño a la integridad física, así como de la susceptibilidad de aumentar la capacidad agresiva de aquel y crear un riesgo para la víctima disminuyendo su capacidad de oposición y defensa.

Se estima correctamente aplicado el tipo agravado en el robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, por lo que se desestima el presente motivo.

TERCERO.- Infracción de ley por inaplicación del tipo atenuado del art. 242.4 CP .

Basa el recurrente la menor entidad del robo en que no puede ser tenido en cuenta la superioridad numérica de los autores del robo, puesto que las víctimas eran un grupo, que el valor de lo sustraído es de escasa cuantía, no superando los 400 euros y , por último, la poca entidad los daños físicos causados Norberto , puesto que se trató de una laceración cuyo tratamiento de curación es mera aplicación de agua, jabón y Betadine, que tan sólo tardó curar cinco días sin incapacidad y secuelas, permitiendo la aplicación del tipo atenuado una mayor proporcionalidad entre el hecho cometido y la pena impuesta.

Como expone la STS 259/2017, de 6 de abril , el actual apartado 4 del artículo 242 contiene un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores ante supuestos en que la violencia ejercida sea de menor entidad. Considera que en los mismos debe declinar el vigor o dureza con que se sancionan esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta (1220/2002 de 27 junio). La 'menor entidad de la violencia o intimidación' es el requisito de base motivador de la atenuante penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho, lo que lleva, a una disminución del contenido de lo injusto.

Según recuerda la sentencia 127/2014 de 25 febrero esta previsión legal ha sido interpretada en el sentido de que, del propio texto de la Ley, se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos ( STS. 610/98 de 30 abril ), y de otro lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así un presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse 'además' las restantes circunstancias del hecho, esto es datos objetivos y no subjetivos, como las circunstancias personales del acusado que pueden tener otras valoraciones jurídicas.

Lo decisivo es que el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. ( SSTS 976/2003 de 4 junio , 1432/2004 de 2 de diciembre ). También la sentencia 207/2006 de 7 febrero recuerda que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar este tipo atenuado que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad.

Habiéndose admitido además la compatibilidad del actual artículo 242.4 con el uso de armas del apartado anterior por el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del TS de fecha 27 febrero 1998, pero con un carácter excepcional. Cuando las amenazas son puramente verbales y sin concretar el mal que se pretende causar, acompañadas de la mera exhibición del arma o medio peligroso ( STS. 1360/1999 del 2 octubre ). Exhibición de un machete que se lleva en la cintura ( STS 355/2000 de 28 febrero . Exhibición de una navaja cerrada que no se llegó a abrir ( STS 863/1999 de 2 octubre ). Simple exhibición de navaja, sin que conste que fuese acompañada de gestos, palabras, ademanes o actitudes valorables como intensificadoras del efecto intimidatorio propio de la simple exhibición, siendo además escaso lo sustraído.

Estas situaciones no son asimilables a la contemplada en el presente caso. Los testigos (cinco ) han hablado de un grupo de varones superior en número al suyo (nueve) y no estamos ante un supuesto que pueda considerarse de menor entidad en la violencia o intimidación, por lo que no procede la apreciación del subtipo solicitado, que sólo está justificada cuando se aprecie una menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, esto es, datos objetivos y no subjetivos entre ellos por la jurisprudencia se ha considerado que ha de tenerse en cuenta el número de personas atacadas y sus posibilidades de defensa, ( STS 1432/2004, de 2-12; 207/2006, de 7-2). Por ello estimamos proporcionada a los hechos la pena impuesta de tres años y seis meses de prisión por el delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso.

Se desestima el motivo, y en definitiva, el recurso del referido acusado.

CUARTO.-No se aprecian razones de temeridad o mala fe que justifiquen la condena en costas a ninguna de las partes, por lo que se declaran de oficio ( art. 240.1 Lecr.).

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por Geronimo,contra la sentencia de fecha 9 abril 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado nº 95/2018, confirmamos dicha resolución, declarándose de oficio de las costas de esta alzada.

De conformidad con lo establecido en el artículo 847. 1. 2ºb) de la LECRIM. Contra la presente resolución cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 de la LECRIM.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a ____________________. Doy fe.