Sentencia Penal Nº 4/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 86/2017 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª Planta - CP/PK: 48001
TEL.: 94-4016662 FAX: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-14/045990NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2014/0045990Rollo penal abreviado /
Laburtuaren zigor-arloko erroilua 86/2017 - S
Atestado n.º/ Atestatu-zk.: Hecho denunciado / Salatutako egitatea: INSOLVENCIA PUNIBLE / Juzgado
Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 6 zk.ko
Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 55/2015Contra / Noren aurka: Domingo , Eladio
y Emilio Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA, ANA CARMEN MARTINEZ RUIZ y CARMEN
MIRAL ORONOZAbogado/a / Abokatua: FEDERICO PEREZ-IÑIGO ARGUIÑARENA, GILBERTO RUIZ GUIRADO y
JUAN CARLOS ABAITUA GUZMAN
INCAL S.L. en calidad de QUERELLANTE, TALLERES SAGARECHE S.L. en calidad de QUERELLANTE, FERROAL
S.L. en calidad de QUERELLANTE y INDUSTRIAL SOCIN S.A. en calidad de QUERELLANTEAbogado/a /
Abokatua: .ARIA MERCEDES MARQUES PALACIO, Abogado/a / Abokatua: .ARIA MERCEDES MARQUES
PALACIO, Abogado/a / Abokatua: .ARIA MERCEDES MARQUES PALACIO y Abogado/a / Abokatua: .ARIA
MERCEDES MARQUES PALACIOProcurador/a / Prokuradorea: CONCEPCION IMAZ NUERE, Procurador/a /
Prokuradorea: CONCEPCION IMAZ NUERE, Procurador/a / Prokuradorea: CONCEPCION IMAZ NUERE y
Procurador/a / Prokuradorea: CONCEPCION IMAZ NUERE
SENTENCIA N.º 4/2020
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.D./D.ª REYES GOENAGA OLAIZOLAD./D.ª JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODEROD./D.ª
VERÓNICA GARCÍA CANAL
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de enero de dos mil veinte.
Habiendo visto esta Sección Primera de la Audiencia Provincial la presente causa, Rollo Penal Abreviado
86/2017 seguido por los trámites del Rollo de Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de Instrucción
nº 6 de los de Bilbao en su Procedimiento Abreviado nº 55/2015, por un delito de Estafa, contra D. Eladio
representado por la Procuradora Dª Ana Carmen Martínez Ruíz y defendido por D. Gilberto Ruíz Guirado, contra
Domingo representado por el procurador D. Xabier Nuñez Irueta y defendido por D. Federico Pérez-Iñigo
Arguiñarena y contra Emilio representado por la Procuradora Dª Carmen Miral Oronoz y defendido por el
Letrado D. Juan Carlos Abaitua Guzman. Como acusación el Ministerio Fiscal representado por Dª Cristina Brull
Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Veronica García Canal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella presentada por las mercantiles INCAL, S.L., FERROAL, S.L., TALLERES SAGARECHE, S.L. e INDUSTRIAL SOCIN, S.A. se instruyó por el Juzgado de Instrucción Nº 6 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado en el que figuran como acusados D. Domingo , D. Emilio y D. Eladio .

SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se señaló la vista oral, iniciándose la sesión el día 10 de diciembre de 2019.

TERCERO.- En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada continuado, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 y 250.1.5º CP en relación con el art. 74.1 CP, siendo responsables del mismo los encausados D. Domingo , D. Emilio y D. Eladio en concepto de coautores, conforme a los artículos 27 y 28 del C.P., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los casos.Y entiende el Ministerio Público que procede imponer a cada uno de los acusados la pena de CINCO AÑOS de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DIEZ MESES a razón de DIECIOCHO EUROS AL DÍA con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma.En materia de responsabilidad civil, modificó sus conclusiones provisionales, interesando que los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Industrial Socin , S.L. con la suma de 255.599 euros, a Talleres Sagareche, S.L. con la suma de 84.882,42 euros, y con la suma conjunta de 74.732,09 euros a las mercantiles Incal y Ferroal, S.L., con aplicación en todo caso del artículo 576 LEC, debiendo responder como responsables civiles subsidiarios las mecantiles SAS VOITURIN y BILBAO CRUISIN ORGANIZATION.Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.



CUARTO.- En igual trámite la Acusación Particular, representada por la Procuradora Sra. Imaz Nuere, calificó los hechos como un delito de estafa agravada continuado de los artículos 248.1 y 249 y 250.1.5º del Código Penal en relación con el art. 74 CP, interesando la imposición a cada uno de los inculpados una pena de SEIS AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DOCE MESES a razón de VEINTE EUROS AL DÍA con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, e imposición de costas procesales.

En materia de responsabilidad civil, interesó que los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Industrial Socin , S.L. con la suma de 255.599 euros, a Talleres Sagareche, S.L. con la suma de 84.882,42 euros, y con la suma conjunta de 74.732,09 euros a las mercantiles Incal y Ferroal, S.L., con aplicación en todo caso del artículo 576 LEC, debiendo responder como responsables civiles subsidiarios las mercantiles SAS VOITURIN y BILBAO CRUISIN ORGANIZATION.



QUINTO.- Las defensas de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones, solicitando la libre absolución para sus representados, alegando que no existiendo hechos delictivos no puede haber delito y no existe autoría; por lo tanto, al no existir delito alguno, no procede determinar responsabilidad civil alguna en el presente procedimiento.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El acusado D. Eladio , de nacionalidad francesa, quien había sido propietario de la mercantil SAS VOITURIN hasta la venta de sus participaciones a la sociedad A.C.H. AQUITAINE (a su vez integrada dentro del grupo A.C.H. constituido por unas 40 empresas) en el mes de diciembre de 2010, promovió la creación de una empresa de ingeniería en el País Vasco, lo que se materializó mediante la creación, en abril de 2012, de la mercantil BILBAO CRUISING ORGANIZATION, S.L., cuyas participaciones fueron adquiridas en un 30% por el propio D. Eladio , otro 30% por la mercantil TUSA EXPORT, S.L., otro 30% por la mercantil MUSHER MANAGEMENT AND TRADING, S.L., y el 10% restante por el también acusado D. Domingo , de nacionalidad española, actuando este último como gerente.La mercantil SAS VOITURIN, de la que el Sr.

Eladio continuó siendo director general hasta el día 29 de junio de 2012, conservando posteriormente una administración de hecho que ejercía bien directamente, bien a través de su esposa e hijos que continuaban prestando servicios laborales en la misma, contrató a la mercantil BILCO a fin de que realizara los planos de las piezas para la construcción de una Eladio que la mercantil LAFARGE había encargado a SAS VOITURIN, encargando la construcción de las citadas piezas, de acuerdo con los planos suministrados por BILCO, a distintas empresas de ingeniería radicadas en la Comunidad Autónoma del País Vasco y Ponferrada.Así, la mercantil SAS VOITURIN encargó a la empresa INDUSTRIAL SOCIN, S.L. la fabricación de varias piezas para la construcción de la planta cantera, emitiéndose por la citada INDUSTRIAL SOCIN, S.L. (Isocinsa) facturas contra la sociedad SAS VOITURIN por importe total de 321.921 euros, abonando únicamente esta última una parte del precio y dejando impagada la suma de 255.599 euros, a pesar de haberse emitido distintos pagarés para realizar el pago, pero que fueron finalmente impagados y devueltos.En el mismo contexto, la mercantil SAS VOITURIN contrató la fabricación de determinadas piezas a la mercantil TALLERES SAGARECHE, S.L., emitiendo esta última facturas contra SAS VOITURIN por importe total de 104.189,16 euros, dejando finalmente impagada la suma de 84.882,42 euros, a pesar de haber emitido diversos pagarés, que fueron impagados y devueltos.En el mismo contexto, la mercantil SAS VOITURIN realizó pedidos para la fabricación de piezas a las mercantiles INCAL S.L. y FERROAL S.L., dejando impagada la suma total de 74.732,09 euros, a pesar de haber emitido pagarés que fueron impagados y devueltos.Los distintos pagarés y letras de cambio fueron firmados por el acusado D. Emilio , nacional de Francia, en su calidad de vicepresidente de la mercantil, cargo que vino ocupando desde junio de 2012 hasta su disolución.La mercantil A.C.H. AQUITAINE finalmente entró en concurso a mediados del año 2012, siendo liquidada el 31 de diciembre de 2012, concurso que terminó arrastrando a la propia SAS VOITURIN, quien se declaró en suspensión de pagos el día 30 de enero de 2013, teniendo lugar su liquidación judicial el día 11 de febrero de 2013. Ello a su vez propició la declaración de concurso de la mercantil BILCO en fecha 8 de abril de 2013, al ser SAS VOITURIN su principal cliente.No ha quedado acreditado que los acusados actuaran en ejecución de un plan preconcebido para conseguir el suministro de las piezas encargadas sin voluntad de abonar el precio de las mismas.

SEGUNDO.- Los acusados D. Eladio , D. Emilio y D. Domingo carecen de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa por el que se ha formulado acusación, al no haberse acreditado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.Efectivamente, el básico principio de presunción de inocencia, elevado a la categoría de derecho fundamental de la persona en el art. 24.2 de la CE, al decir del TC, (por todas, TC S 21-12-89), se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 CE y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado, pues la inocencia de la que habla el art. 24 CE ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él.

En consecuencia, se produce el desplazamiento de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal, de tal modo que es la parte acusadora, y no la acusada, la que tiene que soportar ese peso; y, en segundo lugar, el resultado de la actividad probatoria ha de ser bastante para generar la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también, como ya se ha dicho de la participación que en él tuvo el sujeto pasivo del proceso, y su propia responsabilidad. Además, esta actividad probatoria debe sustentarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y a las exigencias procesales, y han de realizarse precisamente en el acto del juicio oral, bajo el imperio de los principios de inmediación, contradicción igualdad y publicidad ( TC SS. 14/84; 50/86; 150/87; 217/89 y 41/91).

Esta interpretación es acorde con la doctrina del TEDH, aplicable a nuestro Ordenamiento Jurídico de acuerdo con el art. 10.2 de la Constitución, según el cual, los medios de prueba deben obtenerse ante el acusado, en audiencia pública, a salvo el supuesto excepcional del art. 680 de la LECrim., y en el curso de un debate contradictorio ( STEDH. De 16 de diciembre de 1988).

La sentencia del Tribunal Supremo 5085/2015 de fecha 25 de noviembre, entre otras muchas, nos explica cuáles son los requisitos del tipo del delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal. 'El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición que da lugar al desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.Se decía en la STS nº 102/2013 que el delito de estafa ' reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que emerja la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'.

Por su parte la STS 5670/2016 de fecha 7 de diciembre explica cómo ha de entenderse la expresión del tipo 'engaño bastante'. 'La doctrina de esta Sala ha considerado como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial , valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. 'Así pues, el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado.La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento de las obligaciones civiles deviene delito o falta de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.La criminalización del negocio exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC, en cuanto el defraudador contemplaba ya desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía. Así, el engaño debe actuar como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico, pues si el dolo del autor surge después del incumplimiento se estaría ante un 'dolo subsequens', que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. Se entiende por dolo subsequens aquel que surge no al inicio de la contratación, sino que es con posterioridad cuando surge la intención de incumplir, y este dolo subsequens, como tiene declarado el TS, es inidóneo para dar vida al delito de estafa, ni por tanto para criminalizar el incumplimiento contractual ( STS 1007/2004 de 17 de Septiembre y 1566/2004 de 26 de Diciembre). De modo que en todo caso el engaño ha de ser antecedente al desplazamiento patrimonial, esto es, ha de ser previo y tener la naturaleza de causa, resorte o fundamento del error del sujeto pasivo y consecuentemente del desplazamiento patrimonial, de modo, que en los casos de negociaciones, donde existe un previo y considerable cumplimiento, la falta de cumplimiento sobrevenido del resto de lo pactado ha de excluirse, - salvo raras excepciones como las contempladas en la STS 62/2006, de 5 de Mayo y Acuerdo de Sala General de 28/02/2006 - , del ámbito penal.

En este sentido hemos de recordar que la jurisprudencia, en relación con los mal llamados 'negocios jurídicos criminalizados', y respecto de la distinción entre el dolo civil y dolo penal, indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20 -1-2004, que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 EDJ 1998/2550 , 23 EDJ 2000/1113 y 2.11.2000, entre otras). De suerte que, como se dice en la sentencia de 26-2-2001, 'cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado'.



SEGUNDO.- En el caso de autos, la prueba practicada y los hechos que resultan de su valoración no nos permite, de manera alguna, superar una duda razonable sobre la existencia de ese engaño previo y causal reclamado por el tipo.Y ello porque, sin perjuicio de la realidad indiscutible de un comportamiento gravemente incumplidor de las obligaciones contraídas y del perjuicio patrimonial provocado a los querellantes, ni los actos previos, ni los coetáneos o los posteriores de los acusados permiten extraer sin género de dudas dicha conclusión.

Así, comenzando con el análisis de la prueba practicada, la tesis de la acusación parte de la fraudulenta constitución de la mercantil BILBAO CRUISING ORGANIZATION, S.L. (en adelante BILCO) como elemento necesario para generar confianza en los futuros estafados- querellantes, otorgando al acusado Domingo un papel primordial tanto en la constitución inicial de la mercantil como en las relaciones posteriores con las empresas perjudicadas, a quienes se contrató como proveedores del material adquirido por la mercantil SAS VOITURIN. Sin embargo, de la nota simple histórica registral de la citada BILCO aportada como doc.

4 de la querella origen de la actuaciones así como de la escritura de constitución obrante en los folios 219 y ss., y escritura de 'acuerdos varios' obrante en los folios 269 y ss., resulta que la mercantil había sido constituida el día 8 de noviembre de 2011 con el nombre de 'RABASA PROYECTOS ESPECIALES, S.L.- SOCIEDAD UNIPERSONAL- por la socia única fundadora 'COMET ATENCIONES METALÚRGICAS, S.L.U., que además ostentaba la titularidad de todas las acciones societarias, siendo administrador único de la misma D. Efrain , y comenzando sus actividades, según consta en la propia nota simple, el mismo 8 de noviembre de 2011. No es hasta el 17 de abril de 2012 cuando se celebra Junta Extraordinaria en la que se modifica la denominación por la de BILCO y se nombran nuevos administradores solidarios con la salida del anterior, siendo éstos el acusado D. Eladio y D. Evelio (hijo del anterior administrador Sr. Efrain ), conservando el mismo domicilio social; es también en esta última fecha cuando se produce la compra de las participaciones sociales (folio 309 y ss.) que hasta ese momento pertenecían en exclusiva a la mercantil COMET ATENCIONES METALÚRGICAS, S.L., adquiriendo un 30% de las mismas D. Eladio , otro 30% la mercantil TUSA EXPORT, S.L., otro 30% la mercantil MUSHER MANAGEMENT AND TRADING, S.L., y el 10% restante D. Domingo , actuando este último como gerente (consta en las actuaciones el poder conferido al respecto).

Aun pudiendo considerarse acreditado a partir de las declaraciones del Sr. Domingo , del testigo Sr. Leon , y del propio reconocimiento al respecto realizado por D. Eladio , que la iniciativa para crear la mercantil BILCO surgió del acusado Sr. Eladio , ello no constituye indicio unívoco de criminalidad. Antes al contrario, no se deduce de la prueba practicada indicio alguno del que pueda inferirse una voluntad fraudulenta en su constitución: la mercantil BILCO tenía una actividad cierta y acreditada, contaba con 7 trabajadores (fol. 332) que provenían en su mayoría de la mercantil Laron (quebrada tiempo antes), y aunque su principal cliente era la mercantil SAS VOITURIN (no en vano el concurso de SAS VOITURIN propició el concurso de BILCO), también se realizaban pequeños trabajos para otros clientes, como se desprende de la documentación relativa al concurso de BILCO obrante en los folios 198 y ss. y de la declaración no sólo del Sr. Domingo sino también de los testigos D. Rafael y D. Roman , trabajadores ambos de BILCO y que anteriormente habían prestado servicios en la quebrada Laron, así como del testigo Jose Miguel (propietario de la mercantil TUSA EXPORT, S.L.). De los numeroso mails que constan en las actuaciones puede deducirse que D. Domingo realizaba actuaciones de mediación entre los distintos proveedores y el adquirente de la mercancía SAS VOITURIN, lo que además venía facilitado por su conocimiento del idioma francés, siendo una práctica habitual que las empresas de ingeniería realicen labores de coordinación entre los distintos gremios y el cliente final tal y como reconocieron en el plenario los testigos D. Jose Miguel y D. Rafael , declarando este último ser cierto que los trabajadores de BILCO recomendaban como proveedores a empresas que ya conocían de su época en Laron y sabían que trabajaban bien y cumplían plazos, sin que nuevamente de ello pueda desprenderse intencionalidad de defraudación sino únicamente voluntad de que los trabajos contratados se desarrollasen de forma satisfactoria, debiendo señalarse al respecto además que el Sr. Domingo no era el único trabajador de BILCO que parecía actuar a modo de intermediario entre los proveedores y el cliente final SAS VOITURIN, constando igualmente en la causa la solicitud de oferta que D. Alvaro realizó a la mercantil Isocinsa en fecha 25 de junio de 2012 (fol. 33) para la fabricación de determinadas piezas, o la solicitud de información de precios que D. Rafael realizó a Isocinsa en fecha 25 de julio de 2012 (fol. 520), sin que esta intermediación por parte de los citados trabajadores haya despertado sospechas en los querellantes.Pero en modo alguno se observa que el Sr. Domingo tuviera especiales facultades para la negociación en nombre de la mercantil SAS VOITURIN o capacidad de decisión respecto de cuestiones de pagos, limitándose a transmitir cuánta información recibía de SAS VOITURIN a los proveedores y viceversa. Así a título de ejemplo, constan en la causa las siguientes comunicaciones: en fecha 26 de junio de 2012 (fol. 34) D. Eladio envía a D. Domingo con fotografías de la obra de Carceller, limitándose D. Domingo a reenviar las mismas a la mercantil Isocinsa; en fecha 28 de junio de 2012 (fol. 41) la mercantil Isocinsa reclama a BILCO para que SAS VOITURIN formalice mediante escrito un pedido y también el adelanto del que al parecer se había hablado anteriormente, limitándose Domingo a reenviar el mail a Eladio ; como consecuencia de ello, el mismo día 28 de junio de 2012 (fol. 40) D. Eladio envía al Sr. Domingo el pedido a Isocinsa al tiempo que le informa que se ha enviado (desde SAS VOITURIN, se entiende) a la dirección de Isocinsa letra de cambio por valor de 7.400 euros, limitándose D. Domingo a transmitir esa misma información mediante mail a Isocinsa. Y el mismo modo de actuar se observar respecto del resto de querellantes: en fecha 20 de septiembre de 2012 Dª Pilar (esposa de D. Eladio ) envía a Domingo el pedido para la mercantil Sagareche (fol. 81), limitándose Domingo a reenviarlo a la citada Sagareche; en fecha 20 de diciembre de 2012 D. Lucas envía a Domingo mail con un pedido para la mercantil Incal, que nuevamente Domingo reenvía a la citada mercantil (fol. 87),... Incluso en los momentos finales, en cuanto el Sr. Domingo es informado por D. Emilio del concurso de SAS VOITURIN en fecha 11 de febrero de 2013, éste lo pone inmediatamente en conocimiento de la mercantil Isocinsa para que puedan tomar las decisiones que estimen pertinentes (fol.

625). También constan aportadas junto al escrito de conclusiones provisionales presentado por la defensa del Sr. Domingo copias de los distintos pedidos realizados por SAS VOITURIN (y no por BILCO) a los distintos proveedores (folios 912 y ss.), sin que nuevamente conste ningún tipo de intervención o poder de decisión al respecto que pudiera atribuirse a D. Domingo .Si se examinan los documentos relativos al concurso de la mercantil BILCO (folios 325 y siguientes) tampoco se observa dato alguno del que pueda inferirse actuación dolosa ni en su constitución ni en su funcionamiento o extinción tras la declaración de concurso, habiendo sido calificado como fortuito dicho concurso y debiéndose dejar constancia de que ninguno de los querellantes se personó como acreedor en el citado concurso.En definitiva, no existe prueba alguna de la que puedan inducirse actos de colaboración por parte de D. Domingo respecto del engaño o puesta en escena de que los querellantes se consideran víctimas; antes al contrario, podría considerarse que la mercantil BILCO y el propio Sr. Domingo también se vieron perjudicados por la situación de insolvencia de SAS VOITURIN, no sólo porque sufrieron un impago de similar importancia al de los querellantes (de la documentación del concurso de BILCO resulta que SAS VOITURIN dejó impagada la suma de 19.000 euros) sino porque la propia caída de SAS VOITURIN condujo al concurso de BILCO, al tratarse de su principal cliente, permaneciendo desde entonces el Sr. Domingo en situación de desempleo.A la vista de todo ello la única opción posible es proceder a la absolución del Sr. Domingo por el delito de estafa del que venía siendo acusado.



TERCERO.- En el caso de los acusados D. Eladio y D. Emilio , lo primero que cabe destacar es la insuficiencia probatoria con que se cuenta, careciéndose de datos completos y ciertos acerca de la situación económica de la mercantil SAS VOITURIN a la que ambos pertenecían, de modo únicamente podrán realizarse inferencias a partir de los datos con los que se cuentan en la causa. Igualmente debe ponerse de manifiesto lo irregular de la presentación de gran parte de la prueba documental en idioma no oficial, concretamente en francés, sin haber acompaño o solicitado la debida traducción; ello no obstante, y siguiendo el criterio apuntado por el ATS, Secc. 1ª, del 20 de diciembre de 2018 (ROJ: ATS 14246/2018), se valorarán de forma prudencial por entender que ninguna indefensión constitucionalmente relevante se produce a las partes en tanto que los tres acusados son perfectos conocedores de la lengua francesa (no en vano, dos de ellos ostentan dicha nacionalidad) y por lo que respecta a los querellantes, ninguna objeción opusieron, ni siquiera al comienzo de la vista oral, tras el dictado del Auto de 10 de abril de 2018 en el que se admitió la totalidad de la prueba documental propuesta por las partes, y de hecho la misma parte querellante presentó a su vez documental en dicha lengua extranjera, como las comunicaciones mantenidas con la mercantil Lafarge (folios 69 a 75) en las que se basan para afirmar que la citada mercantil no debía cantidad alguna a SAS VOITURIN que justificase los impagos por parte de esta última.Dicho ello, la numerosa documental obrante en la causa acredita la primera de las cuestiones afirmadas por la acusación y negada por la defensa del Sr. Eladio , esto es, el ejercicio por parte de D. Eladio de una administración de hecho sobre la mercantil SAS VOITURIN a pesar de haber abandonado formalmente toda relación laboral con ella desde junio de 2012. En efecto, en el extracto histórico de los hechos remitido por el Registro Mercantil francés y cuya traducción consta en los folios 181 y siguientes dentro de las actuaciones realizadas ante esta Audiencia Provincial consta que en fecha 17 de diciembre de 2010 se produce una modificación relativa a las personas dirigentes de la mercantil, apareciendo como nuevo presidente de SAS VOITURIN D. Jose Ignacio , y abandonando dicho cargo el acusado D. Eladio , quien pasa a ser director general hasta que abandona dicho puesto en fecha 29 de junio de 2012, sin que desde entonces mantenga, al menos a efectos formales, ningún tipo de vinculación laboral con la mercantil. Sin embargo, desde esa última fecha son múltiples las intervenciones posteriores de D. Eladio actuando por cuenta de la citada SAS VOITURIN: así, mail enviado por Eladio a Isocinsa desde su cuenta de Eladio en fecha 7 de septiembre de 2012 adjuntando fotografías de la obra Mauzac (fol. 504), mail remitido a Domingo el día 6 de septiembre de 2012 adjuntando las normas francesas sobre galvanización (fol. 547), mail que remite Domingo a Eladio en fecha 14 de septiembre de 2012 (fol. 80) informándole que desde Isocinsa reclaman el envío de la letra o pagaré correspondiente a la última factura (cuando Domingo no podía ser desconocedor de la falta de vinculación formal de Eladio con la mercantil SAS VOITURIN, y de hecho consta que remite copia del mismo mail a la esposa de Eladio ), mails enviados a Domingo el día 18 de octubre de 2012 en relación a uno de los pedidos a Isocinsa (folios 606 a 608), mail remitido a Emilio en relación al encargo de obra de Minier (folios 863 a 865) tratándose de cuestiones que exceden del simple asesoramiento técnico que D.

Eladio reconoció haber ejercido en momentos puntuales 'a petición del Sr. Jose Ignacio ' según su versión; y especialmente significativa resulta la intervención en el intento de venta de ambas mercantiles BILCO y SAS VOITURIN a un grupo empresarial solvente (folios 866 a 872), hecho expresamente negado por el acusado en su declaración en el juicio oral, así como su intervención en la organización de los distintos pagos realizados por SAS VOITURIN a los proveedores, como demostró la pericial caligráfica al señalar a D. Eladio como el autor de las anotaciones observadas en una de las letras enviadas a Industrial Socin, S.A..

Ahora bien, el hecho delictivo vendría constituido por el supuesto concierto o plan preconcebido de contratar a los distintos proveedores sin intención alguna de abonar el precio de sus servicios, y sobre dicho extremo no se cuenta con ninguna prueba concluyente. Así, la afirmación de las acusaciones sobre el papel desempeñado por D. Eladio dentro del Grupo ACH ha quedado totalmente desvirtuada a la vista del organigrama del Grupo (fol. 821) y documentación acompañada al escrito de defensa de D. Emilio ; cierto que la documental aportada tanto por D. Eladio como por D. Emilio y la propia mercantil SAS VOITURIN viene a demostrar la situación de insolvencia del Grupo de ACH, que finalmente arrastró también a la propia SAS VOITURIN, pero también es cierto que varias empresas de ese mismo Grupo consiguieron salvar la situación, por lo que no puede inferirse directamente de esa situación de crisis financiera del Grupo el ánimo defraudatorio que exige el tipo penal por el que se ha formulado acusación.Este ánimo podría deducirse si se hubiera acreditado la situación de insolvencia de SAS VOITURIN en el momento en que se llevó a cabo la contratación con los distintos proveedores que finalmente resultaron impagados, pero como ya se ha adelantado, no ha resultado acreditado en absoluto cuál fue el momento en el que comenzó la crisis económica de la entidad o el momento en el que no era posible ignorar que no iba a poder hacerse frente a los pagos debidos a los proveedores. El único elemento con el que se cuenta para presumir esa supuesta insolvencia anterior a la contratación de los querellantes consiste en la comunicación que se les remitió por el Abogado de la Corte D. Pierre Gabet en fecha 18 de marzo de 2013 (folios 96 y siguientes) en la que literalmente se dice: 'aparece que la fecha de suspensión de pagos podría ser remontada al verano pasado,...', pero como vemos, ni se afirma tajantemente ni se ofrece ningún tipo de explicación que avale esa suposición. Y por el contrario, constan en la causa copia de los movimientos de cuentas bancarias titularidad de SAS VOITURIN con saldos positivos (folios 851 a 861), que si bien no hacen prueba plena de la salud económica de la entidad tampoco permiten tener por acreditada la situación de insolvencia; consta en el folio 1005 la información que el Sr. Emilio (en su calidad de vicepresidente) ofrece a D. Eladio en fecha 13 de julio de 2011 sobre las reestructuraciones hechas durante el año 2010 y que se prevé un 2011 'muy favorable' para SAS VOITURIN; en el mail de fecha 14 de mayo de 2012 (fol. 1025) se informa de las cuentas anuales de SAS VOITURIN que van a ser presentadas en la Hacienda francesa y que acreditan actividad con distintas empresas de su sector; en los folios 1027 y siguientes consta el contrato de línea de crédito concedido por entidad bancaria a SAS VOITURIN a fecha 31 de mayo de 2012 por importe de 900.000 , sin que tal clase de contratos, especialmente en un momento álgido de la grave crisis económica que afectó a toda Europa, revele situación de grave insolvencia; en fecha 12 de julio de 2012 (fol. 862) consta como D. Eladio remite mail a D. Jose Ignacio (director de la mercantil en la citada fecha) poniendo en conocimiento las negociaciones mantenidas con la mercantil Lafarge, quien parece, según se dice, que tendrá en cuenta o valorará la posibilidad de contratar a SAS VOITURIN para el siguiente proyecto u obra de Lafarge para los próximos cuatro años, a la vez que manifiesta su esperanza de que la empresa sea adquirida por un grupo solvente, lo que en principio parece confirmar la versión de los acusados Sres. Eladio y Emilio acerca de que la situación de crisis era predicable respecto del Grupo empresarial del que formaban parte, pero no en particular de SAS VOITURIN; y en los folios 1033 y siguientes consta la contratación en junio de 2012 por parte de Carrieres Minier a la mercantil SAS VOITURIN para la realización de un proyecto que les iba a reportar importantes ganacias pues figura un precio de 850.000 .Se afirma igualmente por las partes acusadoras para fundar ese ánimo defraudatorio la falsedad de las distintas letras de cambio y pagarés que les fueron entregados como medio de pago, pero lo cierto es que ninguna falsedad ha quedado acreditada ni se ha practicado prueba alguna tendente a ello; al contrario, los representantes de las empresas querellantes declararon en el plenario que ninguna objeción les pusieron en las entidades bancarias en relación a tales documentos, resultando simplemente impagados, pero sin que el motivo del impago fuera la falsedad documental (tampoco se ha formulado acusación por tal delito). Con tales datos, la versión de descargo ofrecida por los acusados D. Eladio y D. Emilio no puede considerarse descabellada ni inverosímil, y aun cuando en los momentos finales, cuando se firmaron las últimas letras o pagarés ya era inminente la incapacidad de SAS VOITURIN para hacer frente a los pagos, ello nos conduciría a apreciar que nos encontramos ante un caso de 'dolo subsequens' que, como se ha expuesto con detalle en el Fundamento Primero, no podría fundamentar la condena por un delito de estafa. De hecho, el intento hasta el último momento de transmitir las mercantiles SAS VOITURIN y BILCO a un grupo solvente, circunstancia que sí ha resultado acreditada como ya se ha mencionado, revelan una clara intención por parte de los Sres. Eladio y Emilio (este último únicamente en relación a la mercantil SAS VOITURIN, pues ninguna vinculación consta respecto de la mercantil BILCO) de salvar de la quiebra a ambas empresas y asegurar así su continuidad.Es por ello, que existiendo una duda razonable sobre la intención de los acusados en los momentos iniciales de las relaciones comerciales con los querellantes, esto es, no constando acreditada de forma clara la existencia del plan defraudatorio afirmado por las partes acusadoras o lo engañoso de la puesta en escena desarrollada, en atención al principio in dubio pro reo básico en nuestro ordenamiento penal, y ante la ausencia de material probatorio suficiente que dé valor a las argumentaciones de la acusación, procede el dictado de una sentencia absolutoria.



CUARTO.- Como no existe responsabilidad penal por los hechos que se enjuician no será posible declarar en la presente sentencia responsabilidad civil alguna derivada de los mismos, según es obligado deducir de lo previsto en los artículos 116 del Código Penal y 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- La absolución de los acusados impone que las costas procesales deban declararse de oficio, como dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Domingo , D. Eladio y D. Emilio del delito de estafa por el que habían sido acusados en el presente procedimiento, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.