Sentencia Penal Nº 4/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 99/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997 NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/007833
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2016/0007833
Rollo apelación penal/ Zig.apel.erroi. 99/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO :
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de Enero de dos mil veinte
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 99/2019 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 4/20
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª VERONICA VAZQUEZ FONTAO, ANA CARMEN
MARTINEZ RUIZ, en nombre y representación de Juan María , Juan Miguel , y Pedro Enrique , bajo la dirección
letrada de D. IBON NUÑEZ ECHARRI, BERNARDO GARRIDO FERNANDEZ, contra sentencia de fecha 30 de
septiembre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta en el Rollo penal ordinario
63/2017, por el delito de Lesiones por imprudencia.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta dictó con fecha sentencia cuyo fallo dice textualmente: 'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Miguel , Juan María y Pedro Enrique , como autores penalmente responsables de un delito de lesiones sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS Y TRES MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Se acuerda la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional, con la prohibición de regreso al mismo durante 10 AÑOS, en el caso de los acusados Juan Miguel y Pedro Enrique , exceptuándose esta expulsión en el caso de que en período de ejecución de sentencia se acredite la residencia o estancia legal en territorio español.

Los acusados habrán de indemnizar conjunta y solidariamente a Artemio en la cantidad de NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA (9.480) EUROS por las lesiones y CINCO MIL (5.000) EUROS por las secuelas, con aplicación del interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter LECrim .).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por Abogado/a y Procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.' y en la que constan como hechos probados : 'Sobre las 1:15 horas del día 9 de mayo de 2016, los procesados Juan Miguel , Juan María y Pedro Enrique , todos ellos naturales de Bolivia, sin antecedentes penales computables, constando la estancia irregular en territorio nacional del primero de ellos, accedieron en compañía de otras personas al bar 'Hilargi' sito en la calle San Francisco 53 de Bilbao. Al frente del establecimiento se encontraba aquella noche Samuel que les recriminó al verlesconsumir alguna sustancia en la zona de los servicios y también por el hecho de que pretendieran abandonar el establecimiento con los envases de vidrio. Como consecuencia de estas circunstancias se produjo un enfrentamiento del mencionado Samuel con los acusados. En dicho enfrentamiento, con ánimo de defender a Juan Miguel , intervino Artemio , a quienes los acusados sacaron por la fuerza del local y en un punto próximo a la puerta le agredieron violentamente de forma conjunta, consciente y voluntaria propinándole patadas, puñetazos y golpes múltiples, fundamentalmente a la altura del rostro y de la cabeza cuando se encontraba en el suelo, siendo también agredido Artemio con un cinturón.

Como consecuencia de la agresión, Artemio sufrió lesiones consistentes en: -herida inciso contusa en hemilabio inferior derecho; -fractura de Lefort tipo I derecha: fractura horizontal maxilar superior, suelo de seno maxilar y pterigoides; -fractura de pared lateral, pared medial y suelo de la órbita derecha; -fractura de arco zigomático derecho; -fractura de huesos propios de la nariz.

La curación de las heridas requirió una primera asistencia en el Servicio de Urgencias en el transcurso de la cual se practicó limpieza, cura y sutura, permaneciendo el lesionado en observación hasta su ingreso a cargo de cirugía plástica. Con fecha 12 de mayo de 2016 se efectuó intervención de cirugía plástica: bajo anestesia general se redujeron las fracturas faciales, colocándose lámina de porex en órbita, realizándose asimismo taponamiento nasal bilateral. Fue dado de alta hospitalaria el 16 de mayo de 2016, tras ocho días de ingreso. Al alta portaba escayola a nivel nasal, que fue retirada a los 15 días. El lesionado efectuó controles periódicos en consultas externas de cirugía plástica, hasta que el 15 de diciembre de 2016 causó alta médica.

La curación se produjo al cabo de un período de 218 días, de los cuales 8 han de ser considerados como de ingreso hospitalario, 82 de baja laboral, con perjuicio particular moderado y 128 días de perjuicio personal básico.

Como secuelas presenta cicatriz lineal de 3,5 cm. de longitud en zona temporal derecha y cicatriz lineal de 1 cm.

de longitud en hemilabio inferior. No ha quedado acreditada la pérdida total (anosmia) o parcial (hiposmia) del olfato por la víctima de estos hechos Artemio .'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 30 de septiembre de 2019, que condenaba a Juan Miguel , Juan María y Pedro Enrique , como autores penalmente responsables de un delito de lesiones sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de dos años y tres meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Artemio en la cantidad de nueve mil cuatrocientos ochenta (9.480) euros por las lesiones y cinco mil (5.000) euros por las secuelas, se interponen sendos recursos de apelación, uno, por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Verónica Vazquez Fontao, en representación de D. Juan María y de D. Juan Miguel ; y, otro, por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Ana Martínez Ruiz, en representación de D. Pedro Enrique .

El Ministerio Fiscal y la Procuradora de los Tribunales, Dña. Rosa Alday Mendizabal, en representación de D.

Artemio , se han opuesto a los recursos de apelación e interesado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Fundamenta su recurso la representación de D. Juan María y de D. Juan Miguel en que: 1) Se ha incurrido en la sentencia en error en la valoración de la prueba, con infracción del principio de presunción de inocencia o, subsidiariamente, del principio ' in dubio pro reo', de un lado, por no existir prueba suficiente que demuestre su participación en los hechos por los que se les ha condenado; de otro, por no haberse considerado demostrado en la sentencia que al tiempo de cometer los hechos los recurrentes estuvieran afectados por el consumo previo de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes, que disminuían su capacidad volitiva e intelectiva y, consecuentemente, haberse rechazado la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.1ª, en relación con el artículo 20.2ª, ambos del Código penal (Cp, en adelante). 2) Alegan, asimismo, que se ha cometido la infracción del artículo 147 Cp por haberse impuesto la pena de prisión y no la alternativa de multa, sin motivar dicha opción.

La representación procesal de D. Pedro Enrique deduce como motivos de impugnación: 1) Partiendo de su negativa en la participación de los hechos, el error en la apreciación de la prueba, porque: (i) En la grabación videográfica incorporada a las actuaciones no se aprecian las agresiones descritas por los denunciantes; (ii) no ha quedado acreditada la autoría de las lesiones producidas al denunciante; (iii) existen contradicciones entre la denuncia y las declaraciones instructoras y judiciales; (iv) no existe prueba de cargo suficiente que dervirtúe el principio de presunción de inocencia. 2) Infracción de normas del ordenamiento jurídico, por no haberse apreciado la concurrencia de la circunstancia atenuante (actuación bajo la influencia de sustancias alcohólicas y estupefacientes) prevista en el artículo 21.1 y 2 Cp.

Aún siendo dos los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 30 de septiembre de 2019, dada la similitud de alegaciones, se tratarán de forma conjunta las cuestiones suscitadas y las respuestas serán, asimismo, comunes para ambos recursos con las especificidades correspondientes.

El principio de presunción de inocencia otorga a toda persona acusada de un delito o falta que sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS, núm. 1752/2019, de 29 de mayo), y, por lo tanto, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2, y 185/2014, de 6 de noviembre). Es preciso, por tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) requiere una triple comprobación: 1) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; 2) que dichas pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; 3) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

No es cuestionado por las partes, ni resulta para este tribunal de apelación cuestionable, que el tribunal de instancia practicara pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados en él, ni se discute la validez de dichas pruebas, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica con todas las garantías.

De otro lado, no debe obviarse que es constante la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente o por la del tribunal de casación, siempre que el tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( STS, de 15 de julio de 2016). Lo mismo puede decirse respecto de este recurso de apelación, en tanto que a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Esta Sala Civil y Penal (sentencias de 16 de mayo de 2018 [RAP 24/2018], 1 de marzo de 2017 [RAP 12/2018], 5 de octubre de 2017 [RAP 30/2017] y 28 de septiembre de 2017 [RAP 26/2017], estas dos últimas confirmadas por el Tribunal Supremo el mismo día, el 8 de marzo de 2018 [Recursos de Casación nº 2643/2017 y nº 2577/2017], respectivamente), tiene declarado que el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, bien por incluir en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, bien por omitir otros de la misma naturaleza que hubieran tenido lugar, bien por describir sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron ( STS 20 de abril de 2017). También hemos dicho, de acuerdo con el criterio jurisprudencial vigente, que el error exige para su prosperabilidad: a) Que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales por más que estén documentadas; b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (por todas, STS, de 14 de julio de 2016). Ninguno de aquellos presupuestos han sido puestos de manifiesto por la parte recurrente, ni se deducen de la sentencia apelada.

Para el análisis del primer motivo de impugnación se hace preciso partir de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia impugnada, que, en lo que ahora interesa, literalmente expresa que: 'Sobre las 1:15 horas del día 9 de mayo de 2016, los procesados Juan Miguel , Juan María y Pedro Enrique , (...), accedieron en compañía de otras personas al bar 'Hilargi' sito en la calle San Francisco 53 de Bilbao. Al frente del establecimiento se encontraba aquella noche Samuel que les recriminó al verles consumir alguna sustancia en la zona de los servicios y también por el hecho de que pretendieran abandonar el establecimiento con los envases de vidrio. Como consecuencia de estas circunstancias se produjo un enfrentamiento del mencionado Samuel con los acusados. En dicho enfrentamiento, con ánimo de defender a Samuel , intervino Artemio , a quienes los acusados sacaron por la fuerza del local y en un punto próximo a la puerta le agredieron violentamente de forma conjunta, consciente y voluntaria propinándole patadas, puñetazos y golpes múltiples, fundamentalmente a la altura del rostro y de la cabeza cuando se encontraba en el suelo, siendo también agredido Artemio con un cinturón'.

Los recurrentes sostienen que: 1) La declaración del perjudicado no es creíble, porque: a) Dice que no tiene nada olfato habiendo sido negado por la médico forense; b) está interesado en obtener una indemnización; c) declara que le sacaron del bar los cuatro a la fuerza, cuando en la grabación de la cámara instalada en la calle, en la que se ve con claridad la puerta del bar, nadie saca al denunciante a la fuerza, y nadie le golpea. 2) Los testigos sólo han reconocido como autor de la agresión a Pedro Enrique y, por tanto, no existe prueba de cargo suficiente, clara y concluyente, que demuestre la participación de Juan María y Juan Miguel en los hechos. 3) La autoría de las lesiones producidas al denunciante no ha quedado probada. 4) Existen contradicciones entre la denuncia y las declaraciones instructoras y judiciales que plantean la duda de la comisión de las lesiones: a) En la denuncia de D. Samuel (dueño del bar) se dice que entraron cinco o seis personas y que cuatro de ellas fueron juntas al baño y vio que se pusieron a esnifar; dice que él y su primo Artemio salieron de la barra para sacarles del bar, pero que los cuatro le sacaron a él, le registraron los bolsillos, se soltó, volvió a entrar, los cuatro entraron detrás de él, se puso su primo Artemio intercediendo, los cuatro sacaron a su primo al exterior del bar, le registraron los bolsillos y le empezaron a dar golpes y patadas entre todos, así como con un cinturón y, también, con una botella. b) En la declaración de Dña. Eva se dice que no vio que nadie tirara botellas de cristal, ni golpeara con ellas y que tampoco vio a nadie quitarse el cinturón y golpear con él a alguien, y que no había nadie más en el bar en el momento de los hechos. c) D. Segismundo en su declaración en instrucción expresa que conoce a D. Pedro Enrique de vista y que nunca le ha visto pelearse en ese bar.

Se va a dar respuesta a las cuestiones suscitadas en los términos que siguen.

Respecto de la valoración de la prueba, el tribunal de instancia consideró que la hipótesis de la acusación formulada en sus escritos de calificación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, ha sido acreditada. En la sentencia se justifica el juicio de inferencia mediante razonamientos amparados por las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, como se verá seguidamente.

En efecto, la sentencia apelada razona en su motivación fáctica que la declaración del testigo víctima de la agresión, la del testigo, Sr. Samuel , y la de la testigo, Sra. Margarita , en el juicio oral, y también la de la testigo, Sra. Eva , que prestó declaración en período de instrucción y ha sido reproducida en la vista oral (declaración a la que comparecieron los mismos dos letrados de la defensa que han asistido al juicio oral: folio 306 y ss.), unidas todas ellas a los datos de la asistencia médica recibida por la víctima y el informe médico forense, conforman una consistente versión de los hechos que ha de conducir a una sentencia condenatoria.

Alude también, como prueba complementaria, a la declaración de los testigos, agentes de la Ertzaintza, que acudieron al lugar al poco tiempo de la producción de los hechos.

Y pormenoriza su razonamiento respecto de los hechos concretos señalando que, en aquella noche del 8 al 9 de mayo de 2016, encontrándose ya próxima la hora de cierre, entraron en el establecimiento los tres acusados a quienes acompañaba el otro acusado declarado rebelde. Consta que al interior también accedieron, al menos, dos personas más que se encontraban dentro de su grupo aquella noche. Estas dos personas, que declaran igualmente en la vista oral, son las testigos, Sras. Graciela y Joaquina . Destaca la sentencia que este conjunto de seis personas fue señalado a los agentes de la Ertzaintza por los testigos que habían presenciado la agresión (folios 11 y ss., comparecencia policial), y da razón en el plenario el agente, núm. NUM000 , de cómo, actuando en compañía de su compañero, el núm. NUM001 , por parte de agentes de la Policía Municipal de Bilbao se había interceptado a esos cuatro hombres y dos mujeres, cuya descripción se correspondía con la de los autores de los hechos y de las personas que habían abandonado el lugar después de la agresión.

Más adelante, la sentencia apelada expresa que no existe ninguna duda en cuanto a la identificación de los tres acusados enjuiciados; que su presencia en el local es reconocida en el juicio oral por el acusado, Pedro Enrique (en período de instrucción el acusado Juan María afirma que estaban juntos los seis en el local, admitiendo la 'trifulca' que se produjo en el interior); que se refieren a ellos, sin ninguna duda, los testigos; que se produjo la identificación en las proximidades y, tal y como consta en la comparecencia policial, y se indica en el juicio oral, por el agente núm. NUM002 , se llevó al testigo Sr. Samuel al punto en el que quienes fueron posteriormente detenidos habían sido interceptados por la Policía Municipal, y el testigo reconoció al grupo como relacionado con la agresión. Se dice también en la sentencia que , una vez en el interior del establecimiento, se produjo un enfrentamiento del grupo de cuatro hombres con el mencionado testigo Sr.

Samuel , lo que confirma el acusado Pedro Enrique en el juicio oral y refirió también en su declaración en período de instrucción. Que en el transcurso de ese enfrentamiento, el testigo salió de la barra y se dirigió a la zona próxima a la puerta de entrada donde se encontraban las cuatro personas, siendo increpado e incluso, zarandeado por aquéllas, consiguiendo finalmente zafarse volviendo a la barra, lo que señalan la víctima y la testigo Sra. Margarita . Que Artemio trató de mediar en la discusión apaciguando los ánimos, interesándose por el motivo del enfrentamiento, protegiendo a Juan Miguel de la acción de los cuatro individuos, siendo todos los testimonios absolutamente concordantes sobre este punto. Que la conducta agresiva desarrollada por los acusados se centró a partir de este momento en Artemio , constituyendo un punto relevante, conforme con la declaración de los testigos, la acción del grupo sacándolo por la fuerza del local. Se razona en la sentencia que la actuación violenta y agresiva continuó de modo inmediato en el exterior del local, en un punto próximo a la puerta, en el que Artemio fue objeto de la brutal agresión que se relata en el apartado de hechos probados de la sentencia. Que la víctima señaló en el juicio oral que el más alto, el acusado Pedro Enrique , le dio el primer golpe y que luego participaron todos agrediéndole con puñetazos y patadas delante del bar. Justifica tal declaración la sentencia considerando que es natural que sea la víctima quien con mayor detalle pueda relatar la totalidad de la secuencia de la agresión, del mismo modo que también resulta lógico y racional aceptar que los otros tres testigos, ya alertados y alarmados por la violencia de la discusión, por el hecho de que Juan Miguel se hubiera tenido que refugiar y también por el hecho de que se llevaran a Artemio , se interesaran rápidamente por lo que pasara con este último, saliendo en ese momento al exterior, y pudieran ver entonces lo que relatan: una agresión conjunta de cuatro personas que se dedicaban a golpear en el suelo a aquél, como se dice gráficamente por alguno de los testigos, 'rematándolo'. La prueba de la agresión conjunta, a juicio del tribunal de instancia, es rotunda.

Y concluye la sentencia señalando que dota todavía de mayor verosimilitud a estos testimonios, en relación con la versión de cargo, en primer lugar, la existencia de unas lesiones en plena correspondencia causal con la agresión que se dice acontecida, atendiendo al cuadro de lesiones referenciado, que cuadra perfectamente (prueba pericial médico forense en el juicio oral), con una agresión mediante múltiples y violentos golpes en el rostro y en la cabeza; y que resulta relevante la declaración de los agentes que llegaron a los pocos minutos al lugar y que pudieron ver a la víctima que presentaba golpes en toda la cara y sangraba de modo abundante, recibiendo, además, de primera mano, el relato de los testigos en los términos señalados, indicándoles, además, el modo en el que habían huido los autores y que permitió su hallazgo, en una escena que concuerda a la perfección con la que cabe esperar tras la producción de unos hechos como los relatados.

La sentencia, por tanto, recoge en su motivación fáctica las razones por las que el tribunal, a partir de la prueba practicada, deduce las inferencias que integran el relato fáctico como hechos probados, conectándolas a los elementos probatorios que las sustentan, permitiendo conocer el proceso que ha seguido el Tribunal desde el examen del material probatorio hasta el relato de los hechos probados y verificar si la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y los principios científicos, como así lo estima este tribunal de apelación, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino, más limitadamente, si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC 68/1998 y 117/2000; SSTS 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011), como acontece en el caso enjuiciado.

Ninguna de las objeciones que plantea la parte recurrente puede prosperar porque: 1) No resta credibilidad al conjunto de la declaración del perjudicado (i) la confrontación de su afirmación sobre la pérdida de olfato, fundado en su personal apreciación y en el informe médico forense inicial, con el informe médico forense posterior, que desmiente tal pérdida de olfato; (ii) tampoco que la sentencia no considere acreditada la anosmia (pérdida total del sentido del olfato), una vez rectificado en el juicio oral el informe médico forense inicial, ni la hiposmia (pérdida parcial del olfato), no por falta de credibilidad objetiva o subjetiva de la declaración de la víctima, sino por insuficiencia probatoria -en razón a que su existencia tan solo se constata en meras manifestaciones de la víctima, en que no hay la constancia de que se haya acudido a ningún servicio asistencial a ser tratado de esta afección y sin ninguna evaluación o seguimiento previo de la misma, en la propia rectificación de la secuela en el juicio oral sin una explicación suficientemente convincente, sin un nuevo reconocimiento y mencionando aspectos que no se entiende que no se hubieran tenido en cuenta ya en el informe inicial, en que la pérdida de olfato puede ser paulatinamente recuperada sin que haya constancia de la evolución de la pretendía pérdida olfativa desde el informe de hace casi dos años y medio-; (iii) ni su interés en obtener una indemnización, que se encuentra legalmente amparado ( arts. 109 y ss. Cp); (iv) ni, aún, la discrepancia de los recurrentes respecto de la apreciación de la prueba por parte del tribunal de instancia o sobre el relato de hechos probados justifica una pérdida objetiva de credibilidad del testigo perjudicado.

2) En relación con la participación de los recurrentes en los hechos enjuiciados, es tajante la sentencia apelada cuando, tras valorar de forma racional y lógica la prueba testifical practicada (Sr. Samuel , Sra.

Margarita , Sra. Eva , Sr. Artemio , Sr. Pedro Enrique ) afirma que se trata de una prueba contundente que acredita la participación de los acusados en los hechos que se les imputan, así como que no aporta ningún elemento para la discusión la declaración de los tres acusados, de los que dos de ellos, Juan María y Juan Miguel , manifestaron en el juicio oral no recordar absolutamente nada de los hechos, debido a su estado de embriaguez.

3) Consecuencia de lo anterior es que la autoría de las lesiones producidas al denunciante ha quedado suficientemente probada.

4) No existen contradicciones sustanciales entre la denuncia, las declaraciones instructoras y la declaración en el plenario, ni se coligen, desde la lógica, del cuadro aleatorio de los recurrentes, proposiciones fácticas sustancialmente distintas de aquéllas, que pongan en cuestión el relato de hechos probados.

Finalmente, debe precisarse que el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver. ( ATS, de 14/11/2019). Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir, cuando esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda ( SSTS, de 26/01/1998, 12/04/2000, 14/07/2010). No puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida. Si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS, de 21/05/1997, 16/10/2002 y 25/06/2003).

Ninguna duda ha expresado el tribunal de instancia, ni le alcanza a este tribunal de apelación, respecto de la realidad de los hechos declarados probados o de la autoría de los mismos que permita operar el principio ' in dubio pro reo'.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo impugnatorio, al no apreciarse error en la apreciación de la prueba, ni infracción del principio de presunción de inocencia.



TERCERO.-, Sostienen, asimismo, los recurrentes que se ha producido error en la valoración de la prueba, porque la sentencia no ha considerado demostrado que los recurrentes estuvieran afectados por el consumo previo de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes, que disminuían su capacidad volitiva e intelectiva, rechazando la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.1ª, en relación con el artículo 20.2ª, ambos del Código penal (Cp, en adelante).

La jurisprudencia tiene declarado que 'la actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º CP. Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del artículo 21.2 CP, en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito, o a una analógica del artículo 21.7ª CP pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, y es evidente que existe analogía - no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa ocasional y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del artículo 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal ( SSTS, de 4/03/2010, 5/11/2012, 19/07/2013, de 10/06/2014, 28/09/2016 y 28/03/2017).

La sentencia apelada, sobre este extremo, razonó que una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos y atendiendo a la naturaleza y desarrollo de los mismos; que el hecho de que la ingesta pueda incidir no equivale a que, efectivamente, haya incidido ( STS, de 31/05/2016), y que para apreciar una circunstancia que exima o aminore la imputabilidad del sujeto, es preciso no solo la presencia de la causa biopatológica, sino también la constatación de la afectación real de las bases de la imputabilidad y determinación de la intensidad de tal afectación. Y, sobre la base de estas consideraciones, la sentencia señala que no cuenta con una prueba suficiente que lleve al tribunal a la apreciación siquiera de la afectación leve; no siendo suficiente las manifestaciones de los testigos, a falta de cualquier otro elemento más fiable por el que calibrar la incidencia de esta circunstancia. Y, aún, explica que la agresión no se presenta de forma inopinada o repentina, sino que es la culminación de una secuencia de hechos que revela un comportamiento de los acusados en varios momentos distintos en los que trabaron contacto con el dueño, discutieron en una primera ocasión por la cuestión del consumo de drogas, y en una segunda ocasión por el intento de salir del establecimiento con los envases de vidrio; que el acusado, Pedro Enrique , llega incluso a manifestar que le pidieron la hoja de reclamaciones; que se encararon con él, llegando incluso a forcejear, y posteriormente perseveraron en su conducta agresiva con la víctima. Concluyendo que es evidente que nos encontramos ante un incidente de una duración, al menos, apreciable, en el transcurso del cual los acusados pudieron abandonar su comportamiento desafiante y provocador; y que, siendo conscientes de esto, les es enteramente imputable que persistieran en la escalada de violencia verbal para finalmente entregarse conjuntamente a una violenta y coordinada agresión.

Añadiendo que lleva a esta misma conclusión el hecho de que abandonaran con normalidad el lugar de los hechos para finalmente ser localizados e identificados por una patrulla policial con toda normalidad, sin que conste en la actuación de los agentes ninguna apreciación de embriaguez o incidencia por este motivo.

En ausencia de prueba que acredite, no ya las cantidades de alcohol o sustancias estupefacientes ingeridas por los acusados, sino la afectación de las capacidades intelectiva y volitiva y el grado de dicha afectación como consecuencia de aquella ingesta, hasta el punto de alterar su capacidad de discernir y decidir sobre los hechos acaecidos, no puede aplicarse la atenuante prevista en el núm. 1º del artículo 21, en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal, pues, conforme a doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS 129/2011 y 213/2011), los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.

En relación con el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Pedro Enrique , en que, no obstante encuadrarse la cuestión relativa a la atenuante de núm. 1º del artículo 21, en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Cp, bajo el motivo impugnatorio de 'infracción de normas del ordenamiento jurídico' ( art. 790.2 LECrim.), se sustenta sobre una personal y subjetiva valoración de la prueba, discrepante con la verificada por el tribunal de instancia, debe puntualizarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se opone a modificaciones fácticas en beneficio del reo operadas en la sentencia cuando el motivo formulado lo fue al amparo del apartado b) del art. 846 bis c), es decir que la sentencia haya incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil ( SSTS, de 25/01/2018, 12/02/2015, 7/10/2014 y 13/05/2013), desautorizando la sentencia de apelación en la medida en que lo que hace es cuestionar un hecho fuera del cauce que correspondía, que era previo al relativo al debate jurídico sobre calificación, tal como recuerda la STS, de 25 de enero de 2018. Criterio cuya aplicación al caso enjuiciado comportan el rechazo del motivo impugnatorio.

Por tanto, en razón a lo expuesto y compartiendo las razones ofrecidas por el tribunal de instancia, procede la desestimación del motivo de impugnación examinado.



CUARTO.- Alegan, asimismo, que se ha cometido la infracción del artículo 147 Cp por haberse impuesto la pena de prisión y no la alternativa de multa, sin motivar dicha opción.

El motivo se va a desestimar por las razones que seguidamente se exponen: 1) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS, de 7/10/2004). La obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena.

2) El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 183/2018 de 17 Abr. 2018, Rec. 10713/2017, ha expresado que: 'La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación'.

El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), además de los preceptos penales específicos que la regulan.

A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial.' 3) El principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal ( ATS, de 05/12/2018 ).

4) La lectura del fundamento jurídico sexto de la sentencia apelada pone de manifiesto que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el tribunal de instancia ha motivado suficientemente la extensión de las penas impuestas. Así, la sala sentenciadora señala expresamente, en orden a fundamentar la pena.

'

SEXTO.- Con estos condicionantes, aun moviéndonos en la horquilla punitiva del tipo básico de lesiones de tres meses a tres años, la Sala se ve en la obligación de determinar la pena con un incremento drástico de la extensión mínima. La regla sexta del artículo 66.1 CP establece la aplicación de la pena en la extensión que se estime adecuada 'en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Se trata, objetivamente, de hechos de una extrema gravedad. Ya hemos apuntado con anterioridad la posibilidad de que, descartadas las lesiones agravadas por el resultado, entrara en juego algún condicionante de agravación del artículo 148 del Código Penal. La Sala no puede dejar de atender, en cualquier caso, a circunstancias elocuentes. En primer lugar, los agresores, y esto es otra prueba indicativa de que sabían muy bien lo que hacían, seleccionaron el destino de sus golpes, dirigiéndolos hacia el rostro o la cabeza de la víctima, que presentaba en esa zona sensible lesiones producto de violentos impactos. Sin ninguna duda podemos afirmar que se produjo una amenaza real y tangible hacia la propia vida del lesionado. El resultado de esta acción, en segundo lugar, lo constituyó la aparición de múltiples fracturas, cada una de las cuales hubiera bastado para la tipificación de un delito de lesiones. No puede en absoluto ser valorada del mismo modo una acción cuando existe un único resultado lesivo que cuando se produce una pluralidad tan significativa como en este caso. En tercer lugar, aunque esto tampoco se ha reflejado en la calificación solicitada por las acusaciones, tampoco puede ignorarse el desequilibrio de fuerzas producto de la acción conjunta y coordinada de cuatro personas. Todas ellas actuaron deliberadamente con el conocimiento y conciencia del grave resultado que de su acción podría derivarse para la víctima.

Todas estas circunstancias configuran objetivamente una agresión brutal. Desde la perspectiva subjetiva, también es evidente la peligrosidad de cuatro personas que, viéndose envueltas en un incidente que fue incluso por ellas provocado y que pudieron solventar sin ninguna dificultad sin emplear ningún tipo de violencia, tan solo por el hecho de ser recriminados inicialmente por una circunstancia reprobable, reaccionaron con una violencia extrema y singularmente contra quien, además, tan solo trataba de mediar tratando de rebajar la virulencia de la discusión.

Atendiendo a todas estas circunstancias, la Sala considera oportuna la imposición de la pena en su mitad superior y aun dentro de esta excediendo el mínimo para llegar a dos años y tres meses de prisión.' En el supuesto de autos, de acuerdo con el relato fáctico y con arreglo a la doctrina jurisprudencial citada, la pena de prisión impuesta -dos años y tres meses de prisión- es proporcionada y ajustada a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales, se halla dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal, y resulta adecuada a la gravedad del hecho anteriormente descrito, situándose dentro de la mitad superior de la pena imponible y dentro de esta, en la mitad de su extensión. Razones que conducen a la desestimación del motivo impugnatorio.



QUINTO.- De cuanto ha quedado expuesto y razonado debe seguirse la desestimación del los recursos de apelación interpuestos y la confirmación de la sentencia apelada. Procede imponer a cada una de las partes recurrentes las costas causadas a su instancia, de conformidad con lo que disponen los artículos 239 LECrim.

y 4 y 394 a 398 LEC.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestiman sendos recursos de apelación, interpuestos, uno, por la Procuradora de los Tribunales, Dña.

Verónica Vazquez Fontao, en representación de D. Juan María y de D. Juan Miguel , y, otro, por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Ana Martínez Ruiz, en representación de D. Pedro Enrique , contra la sentencia la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 30 de septiembre de 2019, que condenaba a Juan Miguel , Juan María y Pedro Enrique , como autores penalmente responsables de un delito de lesiones sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de dos años y tres meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Artemio en la cantidad de nueve mil cuatrocientos ochenta (9.480) euros por las lesiones y cinco mil (5.000) euros por las secuelas. Se confirma la sentencia apelada. Con imposición a cada una de las partes recurrentes de las costas procesales causadas a su instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.