Sentencia Penal Nº 4/2021, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 28/2020 de 15 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008 TEL.: 945-004821 FAX: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.alava@justizia.eus / probauzitegia.2a.araba@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-18/004429 NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2018/0004429

Rollo penal abreviado 28/2020 - D // 28/2020 - D Laburtuaren zigor-arloko erroilua

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000 Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 734/2018

Contra: JAIBITRADES S.L.U. y Ezequias

Procuradora: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA //// Abogado: MIGUEL RODRIGUEZ PARRA

Acusación particular: GUARDIAN GLOBAL SERVICES S.L. y Leandro

Abogado: FERNANDO CUESTA CALZADA /// Procurador: IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Francisco García Romo y Dª. Elena Cabero Montero, Magistrados, ha dictado el día quince de enero de dos mil veintiuno la siguiente,

SENTENCIA Nº 4/2021

Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 734/2018 Rollo de Sala nº 28/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito continuado de estafa y apropiación indebida, contra la mercantil Jaibitrades SLU y contra Ezequias con D.N.I nº NUM001, nacido en Pozohondo (Albacete) el NUM002/1991, hijo de Teodoro y de María Consuelo, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, defendido por el letrado Miguel Rodríguez Parra y representado por la procuradora Isabel Gómez Pérez de Mendiola; actuando como acusación particular la mercantil Guardian Global Services SL dirigida por el letrado de Fernando Cuesta Calzada y representada por el procurador Iñaki Sanchiz Capdevila; siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dª. Elena Cabero Montero. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En la presente causa, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales consideró que los hechos imputados constituían:

A) Un delito de estafa de los arts. 248.1, 249.1 y 250.1.6º CP.

B) Subsidiariamente, un delito de apropiación indebida del art. 253.1 CP en relación con art. 249.1 CP y 250.1.6º CP.

De los anteriores delitos consideraba responsable al acusado en concepto de autor ( art. 28.1 CP), y su empresa asimismo en concepto de autor ( art. 28.1 CP y 31 bis. 1 a) sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Pedía la imposición para el acusado Ezequias de las penas siguientes:

A) Por el delito de estafa de los arts. 248.1, 249.1 y 250.1.6º CP, la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión, y la pena de 9 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y aplicación del art. 53 CP en caso de impago.

B) Subsidiariamente, por el delito de apropiación indebida del art. 253.1 CP en relación con art. 249.1 CP y 250.1.6º CP, la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión, y la pena de 9 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y aplicación del art. 53 CP en caso de impago.

Procedería imponer a la empresa Jaibitrades S.L.U. como persona jurídica responsable penalmente las penas siguientes ( art. 251 bis CP):

-La pena de multa proporcional de 150.000 euros ( art. 251 bis a) CP)

-La pena de suspensión de su actividad por un plazo de 2 años ( art. 251 bis último párrafo, 33.7 c) y 66 bis 2 parrafo 1º CP.)

Con condena en costas del juicio para los acusados.

El acusado Ezequias y su empresa Jaibitrades S.L.U. abonarían conjunta y solidariamente, en concepto de indemnización por responsabilidad civil a la empresa Guardian Global Services, S.L. el importe de 47.065,90 euros o el importe que se determine en el acto del juicio o en ejecución de sentencia por el valor de los 7 bitcoins de los que se apoderaron, incrementados en un importe por el beneficio económico dejado de obtener por la inversión que se determine en el acto del juicio o en ejecución de sentencia, importes que en su caso devengará el interés del art. 576 LEC.

SEGUNDO.-La acusación particular calificó los hechos en los mismos términos que el Ministerio Fiscal excepto lo referente a la resposabilidad civil, ya que solicitaba que el acusado Ezequias y su empresa Jaibitrades S.L.U. abonarían conjunta y solidariamente, en concepto de indemnización por responsabilidad civil a la empresa Guardian Global Services, S.L. el importe de 47.065,90 euros o el importe que se determine en el acto del juicio o en ejecución de sentencia por el valor de los 7 bitcoins de los que se apoderaron, incrementando ello con la diferencia de valoración (promedio) -7.564 euros- de la cotización del bitcoin entre las fehcas 19 de abril de 2018 a la fecha de devolución del un único bitcoin, 16 de mayo de 2018, y que se cuantifica en 6.765,50 euros adicionales (966,50 euros x 7) o en su caso, el iporte que se determine al efecto en el acto del juicio o en ejecución de sentencia, importes que en su caso devengarán el interés del art. 576 LEC. De no estimarse la responsabilidad civil, directa y solidaria, de la mercantil Jaibitrades SLU procedería, con carácter subsidiario, decretarse la responsabilidad civil subsidiaria de dicha mercantil -arg. ex. art. 120.4º del Cp-.

TERCERO.-La defensa del encausado mostró su disconformidad con el relato de los hechos realizado por la acusación pública y particular y con la pena para él solicitada, interesando la libre absolución.

CUARTO.-La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Álava, en la que fue registrada con el número reseñado, designándose Magistrado ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, y señalándose la fecha para celebrar la sesión del Juicio Oral que tuvo lugar el día 23 de noviembre de 2020 con la asistencia del encausado y demás partes procesales.

QUINTO.-Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por el encausado las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio del encausado, diversa testifical, pericial y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.

SEXTO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales aplicables.

Hechos

ÚNICO.-El acusado Ezequias, mayor de edad y sin antecedentes penales, era socio y administrador único de la empresa 'Jabitrades S.L.U.', con CIF B02594075 cuyo objeto social eran actividades de intermediación en operaciones con valores y otros activos, y dentro de cuya actividad se encontraba la compraventa de criptomonedas. En fecha 19/04/18 recibieron el encargo de la empresa 'Guardian Global Services, S.L.' de ejecutar la venta de 8 criptomonedas bitcoins, con una comisión para los vendedores por gastos de gestión del 4%, y con el objeto de realizar la venta en el plazo de 3 días. Para ello, 'Guardian Global Services' depositó los 8 bitcoins en la cartera o 'wallet' designada al efecto por el acusado dentro de la plataforma 'Kraken'.

El responsables de la empresa 'Guardian Global Services S.L.' era el Sr. Leandro, quien tenía conocimientos respecto a la operativa comercial con criptomonedas, habiendo conocido al Sr. Ezequias en un grupo de una red social cuyo objeto era el análisis del comercio con este tipo de monedas virtuales, siendo uno de los creadores de dicho grupo precisamente el Sr. Leandro. Por ello, en dos ocasiones anteriores a abril de 2018 le había encargado al Sr. Ezequias dos operaciones de venta de bitcoins, con resultados satisfactorios.

El acusado Sr. Ezequias, con la intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial ilícito, se apoderó desde el primer momento de los referidos 8 bitcoins, incorporándolos a su patrimonio, y comenzó a operar con ellos en otras plataformas de riesgo sin realizar la operación de venta para la empresa 'Guardian Global Services S.L.' a la que se había comprometido, y sin reintegrar los mencionados 8 bitcoins o su valor en euros. El acusado, con fecha 24/04/18 solicitó autorización a la empresa en la que prestaba sus servicios el Sr. Leandro para prorrogar la orden de venta 3 días más, con objeto de dar cobertura al hecho cometido, sin realizar la misma. El Sr. Ezequias hizo caso omiso a los requerimientos de la empresa 'Guardian Global Services S.L.' para cumplir el contrato, hasta que en fecha 11/05/18, la citada empresa decidió cancelar la orden de venta y solicitar la devolución de los bitcoins, cancelación que fue comunicada en dicha fecha al acusado. Ante los requerimientos, el acusado únicamente procedió a la devolución de 1 bitcoin en fecha 16/05/18, apoderándose de los 7 bitcoins restantes.

La cotización de 1 bitcoin entre los días 20/04/2018 y 15/05/2018 se movió entre un valor mínimo de 6.676 euros y un máximo de 8.311,4 euros, por lo que el valor medio de la citada moneda fue de 7.564 euros en ese periodo de tiempo. Sin perjuicio de ello, en el momento en que se produjo el apoderamiento la valoración de las criptomonedas era de aproximadamente 47.065 euros.

Fundamentos

PRIMERO. Resultado de la prueba practicada en el plenario.-Se comenzó con la declaración del acusado Ezequias, quien manifestó ser el administrador único de la empresa 'Jaibitrades S.L.U.', que era sociedad limitada unipersonal. No había más trabajadores que é, y en la actualidad no estaba con actividad la sociedad, pero no se había liq uidado.

Se constituyó para mayo de 2017, y la escritura era de abril de 2017. Su objeto social era intermediación en comercio de activos digitales y consultoría o desarrollo de software ligada a tecnología en general. Su sede estaba en el domicilio familiar. La empresa 'Guardian Global Services S.L.' era cliente. Había recibido de ella encargos con anterioridad a abril de 2018, habían llevado a cabo operaciones previas consistentes en intermediación en la venta de activos digitales, bitcoins, a cambio de una comisión de intermediación. (Folio 241), la primera operación tenía factura de 18 de noviembre de 2017. Al cliente le vendió 6 bitcoins con comisión del 4%, la venta se elevó a 37.569 euros. La segunda operación fue el 1 de diciembre de 2017, consistió en la venta de cinco bitcoins, con una comisión del 3%, obteniendo un precio de venta de 43.944 euros para su cliente.

El 19 de abril de 2018 recibió un nuevo encargo de venta. Era de 8 bitcoins. Se lo encargó la secretaria de la querellante 'Guardian Global', Felicisima, que siempre le encargaba las operaciones a tavés de un email (folio 14, fecha 19/04/2018). Le solicitaron una solicitud de colaboración. El 19 de abril de 2018 les envió la orden de operación. El mismo día que recibió el email les envía la orden de operación donde informaba que recibía el 4% de comisión (folio 13). Felicisima le pidió confirmación de que los había recibido, y el declarando mandó confirmación de recepción correcta de los 8 bitcoins (folios 12 al 15 de actuaciones).

En relación al procedimiento de recepción, las direcciones son de plataformas de liquidez, cuando se mandaban y se recibían los bitcoins de sus clientes, la plataforma se lo notificaba a él. No los recibía él directamente. Las direcciones que daba eran de la plataforma, nunca como particular tenía acceso a los activos digitales. En todo momento y en todas ocasiones, las direcciones públicas eran de las plataformas de intercambio públicas. No posee clave privada de la dirección pública. La clave privada pertenece a la plataforma mercantil 'Kraken', no le pertenece a él. El no tenía clave privada para operar en la plataforma, es decir, para meter y sacar dinero.

En la fecha de 24 de abril de 2018, y en relación a la cotización, dijo que era mercado muy volátil, y es difícil la predicción. En ese momento, había comentarios en internet favorables a que el precio iba a subir, había mucha gente entrando al mercado. Se preveía que el precio iba a subir. Pero no subió. El día 24 de abril de 2018 le confirmó a Felicisima de que había probabilidad de que iba a subir el precio, y le dijo que retrasaran la venta una semana más. Le confirmó el cliente el retraso durante una semana. Su móvil es el NUM003. Desde el 21 de abril al 17 de mayo de 2018, posiblemente se intercambió mensajes con Leandro, representante de 'Guardian Global'. Puede ser que se pusiera en contacto con él porque existía demora en la venta. No recuerda el contenido, pero sí recuerda que hubo problemas y él quería ganar tiempo. Hubo problemas con la plataforma y con el mercado, y el sólo quería ganar tiempo para lograr el éxito del acuerdo comercial. 'Kraken' era una oficina virtual de cambio. En esta plataforma se pueden cambiar monedas físicas entre sí, pero también cambiar moneas físicas por monedas virtuales. La misión de su empresa era mediar en la venta. 'Kraken' llevaba fallando mucho tiempo, se caía el servidor, a veces con operaciones abiertas la página se caía. El diversificó el riesgo, posicionó las órdenes para hacer la venta lo mejor posible. Partió la mitad de los fondos, los llevó a otra plataforma por si fallaba la primera. La otra era 'Bitmets'. Pero como la plataforma iba mal enpezó a incurrir en pérdidas.

Usó 'Kraken' y 'Bitments' en esta operación. Es un mercado no regulado, y todo puede fallar, el riesgo es alto. No puede decir cuál de las dos plataformas era más segura. Lo que hizo fue diversificar el riesgo. No pidió autorización a 'Guardian Global' para diversificar, ya que su trabajo era valorar el riesgo. No había pactado una operativa concreta. No le explicó este problema al cliente, pero por iniciativa propia quería solucionar los problemas con las herramientas que tenía. Optó por, en vez de explicar la situación, ganar tiempo frente al cliente no contándole nada. Mostrados los folios 290 y siguientes, reconoció las conversaciones vía teléfono con su cliente recogidos en el acta notarial, diciendo que Hacienda le metía auditorías, que les estaban investigando. Como 'Kraken' no funcionaba, y sabía que otra empresa estaba siendo investigada ('bitnovo'), asoció que la plataforma fallaba con los problemas de auditorías, no diciendo claramente que la causa era una caída de 'Kraken'. El cliente le dijo que le devolviera los 8 bitcoins y se las volviera a meter en la 'wallet', y que cuando se solucionara todo, se lo devolvía.

Él le dijo que no podía acceder a los 8 bitcoins porque estaban registrados en la plataforma. Él intentaba ganar tiempo porque se estaban dando pérdidas, y por ello le decía eso. Le manifestó que los 8 bitcoins estaban en la contabilidad, y se refería a la contabilidad de 'Kraken', la plataforma. El cliente le dijo que si tenía que preocuparse, pero él le restó importancia. En esas conversaciones con su cliente, mencionaba el día 9 de mayo de 2018 ante el requerimiento de Leandro, que un compañero había hecho una recuperación parcial. Al decir compañero se refería a la plataforma 'Kraken', él no colaboraba con nadie. Él quería dar una imagen de que se estaba trabajando en ello, para tranquilizar al cliente. Ocultaba de esa forma que 'Kraken' tenía problemas en la plataforma y que se habían producido pérdidas. Nunca le mencionó esos problemas al cliente, quiso ir por su cuenta solucionando el problema para evitar preocupaciones.

El 6 de junio de 2018 recibió reclamación mediante burofax por parte de 'Guardian Global' (folio 308) donde le advertían de que iban a emprender acciones legales. Reconoce que lo recibió, estaba estresado, se paralizó, no sabía que hacer porque no podía devolver esos activos digitales. Sintió que no sabía qué hacer. Le presionaban para que le devolvieran los activos. Nunca se había negado a cogerle el teléfono, incluso hablaron de quedar físicamente en Valencia, pero eligió la vía de solucionar las cosas a su manera. Y lo hizo mal. El día 19 de mayo de 2018 le mandaron la orden de cancelación del pedido. En ningún momento pensó en quedarse el dinero, sino que omitió explicaciones para intentar arreglar el tema. Siguió dando órdenes y se incurrió en un 90% de pérdidas.

En las dos operaciones había usado la misma plataforma, 'Kraken', pero remitió parte de los bitcoins a 'Bitmets'. Aportó documental a la causa, haciendo referencia a las pérdidas. Puso los saldos de 'Bitmets' como entran los 4 bitcoins, y se va viendo en las capturas como los saldos se fueron perdiendo. Se perdió casi todo excepto uno. Él también perdió sus fondos propios para intentar arreglar el problema. Leandro le presionó para que le devolviera los bitcoins. Recuperó 0.5 bitcoins de 'Kraken' y 0.5 bitcoins de 'Bitmets' a la dirección que le remitió el denunciante.

El encargo fue convertir los bitcoins en euros mediante venta, buscando la mejor cotización, y ésta no cayó a cero en esos días. Pero su labor era flexible, no estático, para buscar el mejor momento de la venta. Las plataformas te dan herramientas de cobertura, y él posicionaba órdenes de cobertura, órdenes con apalancamiento en el que te da préstamos la plataforma, para tener una posición estática y así mantener el precio para el cliente, pero al usar esas herramientas de apalancamiento, empezó a incurrir en pérdidas. Él intentó de cualquier manera subsanar la pérdida de cualquier forma. Dijo que actuaba para garantizar el precio del cliente, con la herramienta de cobertura. Sí ha aportado acreditación de las quejas por el mal funcionamiento de la plataforma, hubo muchos problemas. Es difícil probar que el servidor se haya caído, pero sí es cierto que hubo comentarios en twitter y otras redes sociales (folios 155), pero ninguna de las comunicaciones y constancia en redes sociales aportadas coincidía con las fechas de abril y mayo de 2018. Son de 2017 o de julio de 2018, ya que la plataforma no suele confirmar tales fallos.

En sí la operación de cambio de bitcoins a moneda física puede considerarse de riesgo. Entre el 20 abril y 15 mayo de 2018 en relación a la cotización del bitcoin, se produjo una variación del 20%, pero no llegó a cero. Sí se hubiera podido cambiar en ese momento, había una contrapartida. Nunca fue el valor del bitcoin cero. El valor mínimo en ese periodo de un bitcoin fue 6.676 euros y el máximo 8.311 euros. La cotización media era de 7.564 euros. Si los hubiera vendido hubiera obtenido esa cuantía su cliente (7.564 euros por ocho). Pero han justificado la trazabilidad, se ha ido diluyendo el saldo, primero se incurrió en pérdidas, intentó solucionarlo para devolver la integridad. Sólo devolvió lo que quedaba, que era un bitcoin, 0,5 de cada plataforma.

Preguntado por los folios 180 y 180 bis, cuando le dieron la orden de venta ya conocía que había problemas con la plataforma, pero no se lo indicó a su cliente. Sí pudo realizar la remisión al día siguiente de 3,9995 bitcoins a 'Bitmets', que era una plataforma especializada en operaciones de apalancamiento, de alto riesgo. Solo aportó una información parcial, los movimientos de esta operación. en esos movimientos hizo cuatro depósitos, en concreto, el 11 de mayo de 2018, y pese a que se le dio la orden de cancelar la operación en ese día, se produjo una transmisión el 14 de mayo de 2018 a 'Bitmets' de 3 bitcoins, y no lo hizo. La razón es porque el cliente le pedía devolución de los 8, no de 3. Por eso no lo hizo. Los 0,72792 bitcoins que restaban al final, eran procedentes de bitcoins personales suyos, no eran de los 8 del cliente. Podía haber subsanado la operación con sus fondos propios, pero no lo hizo.

A Felicisima le dijo que había varios problemas de liquidez o de inspección de blanqueo de capitales, pero su empresa no tuvo inspección en esos momentos de blanqueo de capitales. No hubo problemas en esas fechas con instituciones oficiales. En correos remitidos a Felicisima y Leandro les facilitó justificantes de la transferencia de 4 bitcoins efectuada el 26 de abril de 2018, se adjuntó la operativa, pero el cliente insistía que recuperara los ocho, y por ello no le devolvió los 4, porque no querían ventas parciales. Adjuntó la operativa, pero al decirle que querían que les devolviera todo, lo volvió a convertir en bitcoins. No tenían empleados en la empresa, y facturó en 2017 unos 1.995,15 euros aproximadamente la facturación, y en 2018 eran unos 3.000 euros lo facturado, importe que coincidía con la comisión de la venta del denunciante. No tenía planes de prevención de delitos, no tenía protocolo y desconocía si era necesario. Tampoco tenía un canal de denuncias, ni control interno en su operativa para evitar la comisión de un delito de estafa. Lo único que hacía era identificar al cliente, controlaba que el dinero viniera del banco. Desconoce todo lo demás. La dirección del correo empleada por él era de su titularidad y de la empresa.

Conoció al Sr. Leandro porque coincidieron en un foro de internet relacionada con bitcoins. Formaron parte de un chat sobre el tema. Previamente había colaborado con otra empresa relacionada con este tema. Tuvieron una videollamada porque quería contactar con él, en 2015 y 2016. Estuvieron compartiendo noticias sobre criptomonedas. Era el Sr. Leandro un precursor del chat para compartir información. Había creado la empresa hacía poco tiempo, vivía con sus padres, no tenía deudas. Había completado dos operaciones bien, y en esta tercera operación le dieron instrucciones de venta.

El cliente quería beneficio, no la venta inmediata. El apalancamiento es una herramienta más de cobertura, y puede incrementar el riesgo, es ofrecido por la plataforma de forma ordinaria en la web. Esta operación le ha costado más de 30.000 euros, para intentar recuperar los 8 bitcoins. Era un cliente muy importante y activo en los foros, por eso quería recuperar la operación.

Es ingeniero informático, técnico de comercio internacional, estudios de economía. Ha tenido operaciones con terceros en el ámbito mercantil. Tenía página web de publicidad, twitter, estaba empezando, estaba sólo en la empresa. La sede era el domicilio de sus padres porque era una empresa 'on line'. Decidió crear una sociedad de responsabilidad limitada unipersonal para evitar responsabilidades, al ver que otros intermediarios tenían esa forma de operar. No tenía seguro de responsabilidad civil en ese momento. No tenía más relación con la parte denunciante que un contrato verbal, no firmaron por escrito el contrato.

A continuación declaró Leandro, representante legal de 'Guardian Global Services S.L.'. Dijo que el acusado era activo en redes sociales y tenían un grupo de 'telegram' sobre qué empresas había para operar con bitcoins. La web era 'bitcoinadvisor.com', y estaba detrás la empresa del acusado. Comenzó la relación comercial en noviembre de 2017, y efectuaron dos operaciones que fueron exitosas. Era prácticamente de forma inmediata la operativa de la conversión. Por ello decidieron llevar a cabo una venta en abril de 2018. La gestión era que, a cambio de comisión, tenían que comercializar con factura la venta de los bitcoins. Le remitieron 8 bitcoins. Se los remitió otra persona de administración ( Felicisima). No le manifestó nada el acusado sobre un incremento de riesgo, ni se le pidió una asesoría, sino que se le dio la orden de venta para que ingresara el dinero. No había operado con otra empresa. No le dio autorización para comprar o vender más bitcoins, sino que la orden era sólo una transformación para que su empresa tuviera liquidez. Realizaron el encargo el 19 de abril de 2018, y le dijo que en 3 ó 4 días tenía el dinero. Pero el plazo se amplió, porque le comentó el acusado que estaba subiendo la moneda, y tenían que aprovechar la subida. Autorizó la prórroga, porque le dijo que era cuestión de días. Tras eso empezó a decirle cosas raras, y le comentó que le bloqueaban las cuentas, que les estaban investigando, habló de una tercera plataforma..., pero no le dijo nada de que la plataforma habitual tuviera problemas. 'Guardian Global' decidió el 11 de mayo de 2018 recuperar los bitcoins, pero el 16 de mayo de 2018 se le devolvió un sólo bitcoin en dos mitades. Les dijo que iba a ir vendiendo los fondos que tenían, que había dado orden de venta de 4 bitcoins. Finalmente el 16 de junio de 2018 le remitieron un burofax para que les devolvieran los bitcoins o ejercitarían las acciones. No le dio ninguna explicación. Su abogado intentó hablar con él, pero cuando comunicó todo al abogado no volvió a tener relación con el caso.

Antes de abril de 2018 no le informó en la tercera operación que hubiera algún problema con la plataforma. No le comentó nada de que estaba apalancando los bitcoins. No le daba explicaciones más que justificaciones raras sobre auditorías e investigación de blanqueo. En 'Telegram' el copió los mensajes que habían mandado el acusado, y al cabo de unos días observó que éste había borrado los mensajes. No hubiera puesto pegas a que le devolviera al menos 4 bitcoins si se lo hubiera ofrecido. La comunicación con el acusado era vía 'Telegram' o por teléfono. Los 8 bitcoins los transmitió al 'wallet' de la plataforma que le indicó el acusado.

Conoció el Sr. Ezequias en el grupo de 'Telegram', y el declarante era uno de los creadores del grupo. Las dos primeras ventas fueron satisfactorias. Buscaron una empresa para que la operación estuviera completamente justificada, por eso acudieron a un mediador. El es informático y quería que se dejara rastro de la operación. Le dieron la orden para que la venta se realizara, no para que obtuviera un gran precio. El testigo no comprobó el estado del precio del bitcoin.

La iniciativa de la venta de los bitcoins partió del declarante. Necesitaban de alguien que hiciera la venta de forma transparente, no del acusado. Él tenía su confianza, le conocía de forma virtual, y por ello el testigo acudió al Sr. Ezequias. Además, necesitaban liquidez para pago de impuesto de sociedades. No hicieron contrato escrito, sólo verbal. El testigo manifestó que era informático, tenía algún conocimiento de la moneda virtual pero no había vendido nunca bitcoins. Desconocía si el acusado tenía o no seguro de responsabilidad civil, aunque a la vista de la página web que tenía el acusado podía deducirse que su empresa tenía apariencia de que funcionaba perfectamente. Buscaron a alguien que se encargara de la venta de bitcoins, y que les emitiera una factura.

La siguiente testigo fue Felicisimaquien no tenía relación con la empresa 'Guardian Global' en estos momentos. Fue empleada hasta abril de 2019. Tenía responsabilidad en la empresa en el departamento de administración, financiero y de gestión contable. Le pidieron que contactara con 'Jaibitrades S.L.U.' para ordenar una transacción de cambiar bitcoins por euros. Contactó con el acusado mediante email, y solicitó su actuación. El procedimiento que se solía seguir era que primero se mantenía una conversación telefónica, y luego le remitían un cuestionario para llevar a cabo la gestión de la venta de la que se ocupaba la empresa del acusado. Actuaba a partir de las órdenes del Sr. Leandro. Recuerda que la operativa, en los dos casos previos, había sido automática, pero en este caso les informaron de una dilación, y luego, finalmente, no se realizó la venta. Recuerda de forma confusa pero sí se acuerda que las justificaciones no eran suficientes para el retraso, ya que era una operación automática. No terminaba de entender lo que le decía el acusado en relación con la operación. Recuerda que la cancelación de la operación se hizo para que el acusado les devolviera los activos entregados. Les devolvió un bitcoin o medio, o una parte pequeña. Sí recuerda que le remitieron un burofax, así como un aviso de poder emprender acciones legales porque no avanzaba la operación. No recuerda si hubo una operación parcial de transmisión de bitcoins a otra plataforma.

En la empresa no era habitual la compra de bitcoins en las transacciones habituales, no sabe cómo llegaron a la empresa. Cuando recibió las explicaciones del acusado, ella solicitó autorización para denegar esa dilación o no, y le comunicaron al Sr. Ezequias la decisión. Ella todo se lo comunicaba al Sr. Leandro. No terminaban de entender el motivo de la dilación, con otras divisas se cierra el precio en el momento y no tenía por qué ocurrir la dilación con los bitcoins. Todas las divisas tienen siempre un precio, con oscilaciones. No había trabajado nunca con bitcoins, y era con la empresa del acusado con quien contactaban para esta materia. Las dos operaciones anteriores fueron ejecutadas sin problema. Sólo hubo tales operaciones con la empresa del acusado, y no volvieron a operar con bitcoins hasta que ella se marchó de la empresa.

Terminada la prueba testifical se inició la práctica de la prueba pericial. Comenzando por el perito Victorino, ratificó su informe unido en los folios 295 al 307. El cliente transmitió los 8 bitcoins a la 'wallet' que le indicó el acusado, que es una cuenta pública dentro de la plataforma. Una vez que los fondos están en la plataforma el acusado podía operar con ellos. La orden que le da el cliente era una ejecución de mandato sencilla. Es un mandato fácil, no hace falta que transcurriera un plazo dilatado. El documento 9 bis aportado por el acusado, al día siguiente de la recepción de los 8 bitcoins por parte del acusado, se transifieron algunos de ellos, la mitad, a otra plataforma llamada 'Bitmets', parece que no habia problemas para operar. Era una plataforma especializada en operaciones de apalancamiento, no parece que hubiera problemas en la plataforma 'kraken' para esa transmisión en ese momento temporal. Se juegan con los bitcoins y se fue devaluando su valor, pero el perito no había visto ningún documento que autorizara por parte del cliente a que se operara de tal forma por el acusado ni tampoco documento alguno soporte de esta operativa. En estas operaciones de apalancamiento, el perito dijo que el riesgo lo establecía el propio cliente, pero en este caso no podía deducirlo. El que asumía el riesgo en este supuesto era el titular de la cuenta, que al parecer era el acusado.

La fluctuación del bitcoin en el periodo que se analiza no había perdido valor, en el cómputo general, aunque habían existido fluctuaciones del 7%. Incluso en el periodo de la operación había una tendencia al alza en su valoración, no se quedaron con valor cero. En el informe hizo constar que el 14 de mayo de 2018 hubo un depósito en 'Bitmets' de 3 bitcoins, se hizo apalancamiento y en tres días se obtuvieron casi dos bitcoins más que los que se habían invertido. El último día, 15 de mayo de 2018, se retiran 0,5 bitcoins, pero restaban 0,7792 bitcoins que podían haberse reintegrado, en la cuenta de 'Bitments'. Había saldos en las dos cuentas de 'Kraken', en la moneda física y en la virtual, donde incluso el plazo de conversión era menor que en operaciones de moneda convencional. El riesgo de una operación de moneda virtual es la variación del precio de venta, es la alteración del precio en poco tiempo, pero no significa perder todo lo invertido, sino riesgo de perder valor. Nada más. Si hablamos de bitcoins la transferencia tarda segundos. Las confirmaciones se hacen cada 10 minutos, y en el espacio de una hora puedo transferir bitcoins de una cuenta a otra., de dos plataformas. no pudo concretar cual era el factor del apalancamiento, pero lo que estaba claro era que el apalancamiento era el que conllevaba un riesgo.

Los bitcoins pasaron de una cuenta pública a otra. Si el acusado tuviera una relación normal con 'Kraken' pudiera haber sacado lo invertido en esa plataforma. El apalancamiento se refería a operaciones de alto riesgo, aunque desconocía si 'Kraken' ofrecía apalancamiento. La pérdida de valor rápida pudiera derivarse de ese apalancamiento, y también pudiera ser usado para recuperar unas pérdidas que se hubieran producido. El perito manifestó que las plataformas no estaban ubicadas en España, y no era fácil que facilitaran la información. En este caso, las dos plataformas que se usaron continuaban abiertas, y podría obtenerse por parte del cliente el histórico de las operaciones. Se podría seguir por los clientes la trazabilidad.

Mostrado el documento aportado por la defensa en el plenario, para analizar la trazabilidad de la operación efectuada, manifestó que no parecían que se tratara de operaciones relativas a bitcoins los documentos mostrados. Hay operaciones de compraventa, desconoce el formato de la plataforma pero deducía que se usaban'alias', pudiendo ser apuntes de contabilidad interna de la plataforma. Pudiera ser un libro interno de contabilidad de una plataforma, pero no se especificaba cuál era, pudiendo ser manipulado una vez descargado.

Matizó que la plataforma 'Kraken' seguía existiendo, y eran depositarios de bitcoins que seguían existiendo ni se habían volatilizado.

En relación a una cotización el valor era de 6.714 euros en el momento de la apertura el 20 de abril de 2018, lo que implica que el 19 de abril de 2018 cerró la cotización en esa cifra. En el periodo analizado el valor máximo de 'Kraken' fue de 8.331,4 euros. El día 5 de mayo de 2018 fue de 8.311 euros, auqnue es un promedio de las casas de cambios porque no hay un mercado regulado. Podía ser factible la valoración promedia realizada por la acusación. Se trata de un mercado alegal. Las plataformas solían exigir una verificación del cliente, y se aplicaba la normativa de prevención del blanqueo de capitales, pero no existía una cotización oficial. Dependían las valoraciones de las ofrecidas por las plataformas que existían en el mercado. Añadió que existía una web donde se recogían los valores de todas las plataformas para extraer la información pertinente.

Por último, declaró el agente NUM004, quien realizó el informe de fecha 24 de agosto de 2020 aportado en la causa. El objeto del citado informe fue averiguar la identidad de las cuentas 'wallet'. Se les pedía que determinaran la titularidad de una serie de direcciones y acudieron a una herramienta en internet, y consiguieron determinar que la casa de cambio era 'Kraken'. Se pusieron en contacto con ella para identificar al usuario, pero les comentó que no podían aportarles la información ya que estaba sujeto a la legislación de Gran Bretaña, y tenía que ser a través de mecanismos de cooperación judicial internacional por donde se tenía que pedir tal información. No pudieron sacar nada en claro de tales investigaciones. Había una primera cuenta del código 'wallet' era una cuenta en la que se remitieron los 8 bitcoins. De la misma forma, tampoco se facilitaron los datos de la cuenta desde las que se remitieron 2 operaciones de 0.5 bitcoins.

El resto de la prueba consistió en reproducir la documental aportada en el procedimiento.

SEGUNDO.Valoración de la prueba.- Ha quedado constatado tanto por las declaraciones del Sr. Leandro como la prestada por el acusado que, efectivamente, con fecha 19 de abril de 2018, por parte de la empresa 'Guardian Global Services S.L.' se le encargó a la empresa del acusado 'Jabitrades S.L.U', de la que era socio y administrador único el Sr. Ezequias, la venta de ocho bitcoins para convertirlos en euros, ya que la mercantil que hizo el encargo precisaba liquidez. Tanto el querellante como el acusado en sus declaraciones han confirmado que se conocían, ya que ambos eran miembros de un grupo de 'Telegram' sobre operaciones con bitcoins, grupo creado por el propio Sr. Leandro, y que no era la primera vez que se recurría por parte de la empresa del Sr. Leandro a los servicios de intermediación para venta de bitcoins a la empresa del acusado, sino que era la tercera operación conjunta entre ellos. Así se ha reconocido por el Sr. Ezequias y consta en la prueba documental unida a la causa (folios 241 y siguientes). Además, quedó acreditado que en las dos anteriores operaciones, como indicó la Sra. Felicisima, la conversión fue casi inmediata no prolongándose en el tiempo.

Así mismo, tanto el Sr. Leandro como el Sr. Ezequias han reconocido que la iniciativa de la operación de venta partió del propio Sr. Leandro, y que este último no era lego en la materia, sino que tenía conocimiento de la operativa de estos mercados, como él mismo declaró. De hecho, no sólo era uno de los creadores del grupo de 'Telegram' en el que se debatía sobre este tema, sino que manifestó que era una operación sencilla, consistente en dar una orden de conversión, y que acudía a la empresa del acusado no porque no supiera el Sr. Leandro el procedimiento y la operativa del mercado, sino porque prefería que quedara constancia de la trazabilidad de la operación con total transparencia, y que se emitiera factura por parte del acusado, para evitar las suspicacias en la empresa 'Guardian Global' que pudieran haber surgido si hubiera sido él el que se hubiera encargado de la venta. Por ello, no se considera probado que se produjera un engaño por parte del acusado para que el Sr. Leandro accediera a traspasarle los bitcoins para su conversión, ni previo ni posterior, sino que el motivo del encargo de la gestión era otro, teniendo perfecto conocimiento Leandro de la operación, del procedimiento y del cometido que le estaba encargando al acusado Sr. Ezequias. No se observa probado ningún indicio que avale la tesis mantenida por las acusaciones de que la operación se hizo con un abuso de las relaciones personales entre los dos implicados en los hechos, ni porque el Sr. Ezequias se aprovechara de su credibilidad empresarial. Al contrario, de la prueba practicada se deduce que el Sr. Leandro conocía perfectamente el mercado, la actividad de la empresa del Sr. Ezequias, y que el motivo del encargo, que surgió por propia iniciativa del Sr. Leandro, fue dejar la operación en manos de un tercero ajeno a la empresa propietaria de las monedas, no habiéndose practicado prueba alguna sobre que el Sr. Ezequias empleara alguna artimaña para lograr el contrato, ya que su actividad empresarial era perfectamente conocida por parte de Leandro, y de hecho, habían colaborado previamente.

De la lectura de la documental y de las declaraciones prestadas en el plenario, se observa que el Sr. Ezequias cobraba una comisión por la operación de venta. Como consta en la prueba documental aportada por el propio Sr. Ezequias, y se reconoció por el acusado y por el perito Sr. Victorino en su informe ratificado, al día siguiente de que los ocho bitcoins fueran ingresados en la 'wallet' de la plataforma, el Sr. Ezequias sacó cuatro de ellos y los derivó a otra plataforma llamada 'Bitmex', que como ha podido deducir de la prueba del plenario tanto testifical como pericial, era una plataforma que usaba una herramienta llamada 'apalancamiento', es decir, préstamos ofrecidos por la misma para garantizar operaciones que conllevaban más riesgo, estando dedicada la citada 'Bitmex' a operaciones más arriesgadas para lograr el máximo beneficio. Esta disposición está plenamente acreditada por la documental analizada por el perito Sr. Victorino, y por el propio testimonio del acusado, quien reconoció en el plenario tal forma de operar y el traspaso que hizo de las monedas de la mercantil ordenante. Además, a la vista de la explicación de la operativa de las plataformas en este tipo de mercados, pese a que los bitcoins se ingresaban en una cuenta o 'wallet' de esas plataformas, se deduce que el Sr. Ezequias tenía una clave personal mediante la que podía acceder a la 'wallet' de su cliente en 'Kraken' y disponer de las monedas depositadas con plena accesibilidad, y así lo explicó el perito Sr. Victorino en su exposición en el juicio.

En primer lugar, se debe estudiar cuál era el contenido del mandato y de la orden que se le dio al Sr. Ezequias. El acusado ha declarado que el encargo recibido era flexible, siendo él el técnico y el que conocía el mercado, por lo que no tenía un plazo concreto de conversión, sino que en el mandato recibido se entendía que tenía que lograr el máximo beneficio posible con la venta. Pero tal afirmación del acusado viene desmentida en primer lugar por la propia declaración del Sr. Leandro y de la Sra. Felicisima, quienes afirmaron que la orden era sencilla, consistiendo en convertir los bitcoins a euros porque precisaban liquidez en la empresa. En segundo lugar, porque ha quedado constatado que la operativa en las operaciones anteriores que hizo el acusado fue similar, de mera conversión, y fueron automáticas como dijo la Sra. Felicisima, no esperando que hubiera una cotización al alza. Por último, por la propia actitud de los responsables de la empresa 'Guardian Global', y que ha sido ratificado por los dos testigos citados anteriormente, constando unido el burofax que se le remitió al Sr. Ezequias, en el que se le pedía una y otra vez que convirtiera los bitcoins o se los devolvieran, haciendo caso omiso el acusado a cualquiera de estas dos acciones. De todo ello se concluye que la operativa de traspaso a plataformas de riesgo que efectuó el Sr. Ezequias excedía del mandato que se le había dado por parte de la empresa del Sr. Leandro, obrando por su cuenta y riesgo el acusado, no pudiendo entender que tal forma de actuar estuviera avalada o autorizada por el contrato firmado con la empresa del Sr. Leandro. El acusado dispuso de esas monedas sin estar autorizado para ello.

El Sr. Ezequias ha justificado tal actuación diciendo que intentaba salvar las pérdidas que se habían producido para su cliente, ya que al esperar que el bitcoin elevara su cotización se habían producido una serie de problemas en la plataforma 'Kraken', y que por ello intentó por su cuenta y riesgo subsanar tales pérdidas pasando los bitcoins a la otra plataforma 'Bitmex' para efectuar operaciones con más riesgo y así incrementar las ganancias. Pero tal justificación no es creíble por varios motivos. En primer lugar, por la premura en el traspaso de cuatro de las monedas a la plataforma 'Bitmex', al día siguiente de que se ingresaran los bitcoins en la 'wallet' de la plataforma 'Kraken', no dando tiempo material a que se manifestaran los supuestos problemas alegados. En segundo lugar, el perito Sr. Victorino manifestó que el mercado en los días de la operación no tenía problemas, sino que la tendencia de la cotización de los bitcoins era al alza. De hecho, si la orden de la operación se dio en abril de 2018, es el 5/05/2018 cuando se alcanza el valor máximo de cotización de las monedas, alrededor de 8.311 euros, partiendo de un valor de unos 6.600 euros, lo que no es congruente con la justificación de existencia de pérdidas en la plataforma 'Kraken' que alegaba el acusado. Es más, como bien puntualizó el Ministerio Fiscal, en ningún momento se ha probado por el acusado la existencia de tales problemas en esta última, ya que los pantallazos aportados por la defensa relativos a conversaciones en redes sociales sobre fallos del sistema de 'Kraken' eran de otras fechas distintas a los días de abril y mayo de 2018 en los que se le dio el encargo al Sr. Ezequias por parte de 'Guardian Global'.

En relación al verdadero elemento subjetivo que movía la actuación del acusado en esta operación, está claro que era la obtención de un lucro disponiendo el patrimonio ajeno, apropiándose de las monedas de su cliente. La existencia de ese ánimo de lucro que le movía al acusado en su actuación puede explicar el hecho de que, tal y como consta en la documental aportada, requerido de devolución de los bitcoins por la empresa del Sr. Leandro el día 11/05/2018, y teniendo todavía en 'Kraken' el día 14 de mayo de 2018 cuatro bitcoins, derivara tres de ellos a 'Bitmex' ese día en vez de proceder a la transformación o a la devolución solicitada, siendo absurda la explicación que ofreció en el plenario el Sr. Ezequias relativa a que como le pedían que la devolución fuera por el total de bitcoins no efectuó una devolución parcial. No se considera una explicación lógica, ya que, en tal caso, y viendo los requerimientos que se le estaban haciendo incluso con advertencia de emprender acciones legales contra él, debería haber procedido a la devolución de lo que tuviera en ese momento y no traspasar lo que quedaba en la plataforma 'Kraken' a otra de más riesgo. De hecho, finalmente se produjo una devolución parcial de lo entregado.

Tal conclusión sobre la existencia de ese apoderamiento de los bienes de la empresa del Sr. Leandro con intención de lucrarse se ratifica por la conducta que tuvo una vez comenzaron los requerimientos por parte de la mercantil de que vendiera los bitcoins, para luego reclamar su devolución inmediata. No ha sabido dar una explicación coherente del motivo por el que no procedía a la devolución, y es más, ha reconocido que mentía al cliente dando motivos inexistentes para dilatar la entrega como inspecciones, o expectativas de ganancias, cuando las monedas ya estaban siendo dispuestas por él en la otra plataforma sin consentimiento del propietario.

El Sr. Ezequias ha fundamentado sus alegaciones en el acto del plenario en que nunca se apropió de tales criptomonedas, sino que las mismas fueron devaluándose hasta perder completamente su valor y por ello no pudo devolver más que el bitcoin que finalmente recuperó 'Guardian Global'. Pero tal explicación resulta poco creíble, ya que por un lado tanto 'kraken' como 'Bitmex' siguen funcionando en la actualidad, como dijo el perito Sr. Victorino, y siguen operando con dichas criptomonedas; por otro, el valor de las monedas no iba decreciendo sino que iban ganando valor, y así lo manifestó el perito Sr. Victorino en su informe, alcanzando su valor máximo el 5 de mayo de 2018, y finalmente, porque por mucho que hipotéticamente se devaluaran tales monedas, siempre tendrían un valor, aunque fuera residual. Pero en este caso, se volatilizaron siete bitcoins, no dando una respuesta coherente el Sr. Ezequias de lo que sucedió. Si bien es cierto que la defensa ha aportado diversa documentación alegando que en ella se puede observar el proceso que siguió el Sr. Ezequias, preguntado el perito Sr. Victorino por esa documental, manifestó que lo aportado era una documentación con información sesgada de libros contables de una plataforma, susceptibles de manipulación una vez descargados, por lo que poca fiabilidad podría tener.

La deducción lógica que se hace de todo lo analizado es que el Sr. Ezequias se apropió de tales monedas desde el momento en que pudo disponer de ellas, derivándolas a otras plataformas sin que el cliente supiera nada ni hubiera dado su autorización, siendo conocedor el acusado de la orden que se le había dado de mera conversión inmediata a euros, ya que era la tercera operación de similares características que hacía con 'Guardian Global'. Con ello buscaba el máximo lucro posible para él, derivando desde el primer momento tales bitcoins a la plataforma que usaba el apalancamiento con un alto riesgo, no devolviendo más que uno de los ocho bitcoins a su propietario. No se considera probado que mediara algún engaño o artimaña por parte del Sr. Ezequias para que el Sr. Leandro le diera los bitcoins sino que la iniciativa de la operación fue del Sr. Leandro, ni tampoco que se produjera la extinción del valor de los bitcoins por pérdidas en el mercado.

TERCERO. Juicio de subsunción.- Expuesto el resultado de la valoración de la prueba realizada en el acto del plenario, comencemos a analizar los dos tipos por los que se ejercita la acusación.

Antes de dar inicio al análisis y la posible tipificación de la conducta del Sr. Ezequias, debe tenerse en cuenta que las partes acusadoras no sólo ejercitaron la acusación contra éste como persona física, sino también contra la empresa 'Jabitradens S.L.U.' como persona jurídica. Desde el punto de vista procesal, en el acto del juicio se dio traslado a las partes de la posibilidad de analizar la posible nulidad de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales a la vista de que no se había seguido el trámite procedimental con todos los requisitos y garantías respecto a la citada persona jurídica. Ante las manifestaciones de las partes, se continuó la celebración del plenario, sobre todo teniendo en cuenta el carácter unipersonal de la mercantil y que el único socio y representante de la misma era el acusado, y ante las manifestaciones del Letrado de la defensa que están recogidas en el acta.

Analizando en este momento la posible responsabilidad de la persona jurídica desde el punto de vista de derecho material, hay que destacar que las partes acusadoras en este procedimiento ciñen la acusación a dos delitos. Una estafa y una apropiación indebida. Pues bien, debe tenerse en cuenta que, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que haya incurrido el administrador de dicha empresa conforme al artículo 31 del Código Penal, a priori y sin perjuicio de que la investigación permita apreciar la concurrencia de otra calificación jurídica, la persona jurídica no puede responder penalmente de determinados hechos ya que, según el sistema instaurado con la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, los delitos de los que las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables son 'numerus clausus', de modo que sólo responderán de los delitos respecto a los que haya una expresa remisión al artículo 31 bis del Código Penal.

Pues bien, si respecto al delito de estafa sí existe una remisión al artículo 31 bis del CP en el artículo 251 bis del CP, no existe tal posibilidad en el caso del delito de apropiación indebida por el que acusan las partes de forma subsidiaria en este procedimiento. La conclusión es que si no se considera que los hechos sean típicos y subsumibles dentro del delito de estafa, y se pasa a la calificación subsidiaria, en ningún caso podrá ser condenada la persona jurídica ya que no lo permite el ordenamiento jurídico.

Dicho esto, debe comenzarse el análisis por la calificación principal de las partes acusadoras, es decir, por la posible comisión de un delito de estafa. Es de todos conocido que el elemento principal de este tipo delictivo es el engaño antecedente que provoca el desplazamiento patrimonial. La doctrina ha analizado y estudiado la suficiencia del engaño. Así se aludió a este requisitos en la sentencia 335/12, de fecha 2 de noviembre de 2012, dictada por este Tribunal, y que hacía referencia a la Jurisprudencia según la cual el engaño como elemento típico del delito de estafa tiene que ser bastante también desde el punto de vista subjetivo, en el sentido de ser suficiente como para viciar el consentimiento del concreto sujeto pasivo teniendo en cuenta su condición y circunstancias personales ( Sentencias del Tribunal supremo de 4 de Febrero y 11 de Junio de 2002 ), en este caso del Sr. Leandro que tomó la decisión por la empresa 'Guardian Global Services S.L.' de realizar la operación de conversión, dando el mandato al acusado.

El Sr. Leandro tenía pleno conocimiento del mercado de criptomonedas y de su operativa, como hemos analizado anteriormente, no era lego en la materia empresarial, fundamentalmente de operaciones con bitcoins, y había contactado con el acusado en un grupo de 'Telegram' creado por el propio Sr. Leandro en el que se discutían temas relacionados con tales monedas. De hecho, ya hemos explicado anteriormente que el motivo por el que él no llevaba a cabo la operación de conversión no era porque no conociera la operativa, sino porque prefería que se dejara constancia por un tercero de la venta efectuada mediante una factura, para no intervenir directamente el Sr. Leandro y así evitar problemas en la empresa en la que prestaba sus servicios. En el plenario, el propio testigo así lo manifestó, y añadió que él tuvo la iniciativa de operar con bitcoins en todo momento, no interviniendo en la toma de la decisión inicial el acusado Sr. Ezequias. Por todo ello, ante tal condición del perjudicado, no se considera por esta Sala que se cumpla el requisito de haber mediado engaño bastante y suficiente desde el punto de vista subjetivo para producir la trasmisión de bitcoins al acusado Sr. Ezequias por parte del Sr. Leandro, y además, no se efectuó acción alguna por el Sr. Ezequias para incitar a meterse en ese negocio al Sr. Leandro, sino que fue de éste de quien partió la iniciativa del negocio, por lo que en ningún caso tienen encaje estos hechos en un posible delito de estafa de los artículos 248 y siguientes del CP.

Rechazada la posible tipificación de los hechos como un delito de estafa, y siendo el único delito por el que se podría analizar la condena de la persona jurídica 'Jabitrades S.L.U.' en este procedimiento, debe dictarse sentencia absolutoria respecto a esta mercantil, continuando con el estudio de la posible tipificación de los hechos ejercitada de forma supletoria por las acusaciones de ser constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1º del CP, ya exclusivamente respecto a la persona física del Sr. Ezequias como representante legal de la empresa citada con anterioridad.

Pasemos a la posible calificación subsidiaria de ser los hechos enjuiciados tipificables dentro del tipo de una apropiación indebida del artículo 253.1º del CP. Entre otras muchas, la sentencia de la AP de Madrid 346/20, de 22 de julio de 2020, recoge la doctrina aplicable a este artículo:

'El Tribunal Supremo, en la STS 163/2016, de 2 de marzo , considera que la reforma operada por LO 1/2015 excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo o negare haberlo recibido.

En el caso examinado, la conducta imputada al acusado, es no dar al dinero entregado por la querellante el destino pactado en el contrato, por lo que habría realizado una conducta susceptible de ser tipificada, en principio, en el mencionado tipo penal, según considera la acusación particular.

Sabido es que el delito de apropiación indebida requiere acreditar, como elementos de la tipicidad, los siguientes requisitos:

1) La percepción de un dinero u otra clase de bienes muebles que genere una obligación de devolución por parte del perceptor.

2) La existencia de un acto de apropiación en cuanto que es preciso acreditar que el acusado lo haya incorporado a su patrimonio sin llevar a cabo acto alguno que implique voluntad de devolución.

3) El deseo de incorporación definitiva a su patrimonio

4) La producción de un perjuicio patrimonial

Con arreglo a la doctrina elaborada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. 30.11.89 , 30.3.91 , 2.11.93 , 15.11 , 94, 19.1.98 , entre otras, citadas por la S. núm. 50/2000, de 6 de junio ), esta figura jurídica se caracteriza por los siguientes requisitos:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó, en destinarlos a alguna gestión o a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión -comisión o administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, dado el carácter abierto de la fórmula empleada por el legislador, incluyendo aquéllas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver y, por lo tanto, se excluyen los títulos que suponen una entrega en propiedad; c) El tercer requisito del delito de apropiación indebida consistirá en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, y la no devolución de los mismos, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante en enriquecimiento ilícito para el poseedor; d) El cuarto requisito del delito estribará en el ánimo de lucro, elemento subjetivo que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante del enriquecimiento ilícito causando un perjuicio patrimonial que es lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento; delito de lesión y no de peligro'.

Expuesto previamente el resultado de la prueba practicada, vemos que se cumplen todos y cada uno de los requisitos del artículo 253.1º del CP por el que se acusa al Sr. Ezequias. Quedó acreditada la relación del acusado con la empresa 'Jabitrades S.L.U' siendo socio y administrador único, por lo que es de plena aplicación lo establecido en el artículo 31 del CP. También se probó el mandato existente por parte del cliente, el contenido de ese contrato y los términos en que debía actuar el Sr. Ezequias. Además, se constató que éste tenía poder dispositivo de tales bitcoins una vez fueron ingresados en la plataforma, y de hecho, los traspasó a otra plataforma sin conocimiento ni autorización del Sr. Leandro. Como dedujimos anteriormente, pese a los contínuos requerimientos de conversión primero y de devolución después, el acusado hizo caso omiso, mintiendo a su cliente sobre el motivo por el que no procedía a la venta, continuando con el traspaso de criptomonedas, movido por un ánimo de lucro, y ello pese a que podía haberlas vendido en todo momento porque el mercado iba al alza en la cotización. Finalmente, dispuso de siete bitcoins, no devolviéndolos a 'Guardian Global' ni entregando cantidad alguna por ellos, no dando una explicación suficiente y clara de lo que sucedió con ellos.

Es decir, se ha probado la existencia de todos los elementos requeridos por el tipo del artículo 253.1º del CP citados anteriormente, y por ello debe ser dictada sentencia condenatoria respecto al Sr. Ezequias, representante legal y socio único de 'Jabitrades S.L.U'.

Las acusaciones solicitan la aplicación del tipo agravado al considerar que es de aplicación el artículo 250.1.6º del CP, 6.º: 'Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'.

La sentencia 715/2020 de la Sala 2 del TS, de 21 de diciembre de 2020, expone la doctrina sobre esta agravante: 'La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que el abuso de relaciones personales recogido en el artículo 250. 1. 6º del Código Penal , mira a un grado especial de vinculación entre el autor y su víctima. Por el contrario, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pone el acento, no tanto en la previa relación entre ambos, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril o 295/2013, de 1 de marzo ).

Respecto del grado de especial vinculación entre autor y víctima, hemos proclamado que debe confirmarse su concurrencia desde una consideración restrictiva pues, en la mayor parte de las ocasiones, tanto el engaño que define el delito de estafa, como fundamentalmente el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida ( STS 368/2007, de 9 de mayo o 37/2013, de 30 de enero ), presentan puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2 de julio ). Por ello, la aplicación del subtipo agravado queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica que es inherente a todo hecho típico de esta naturaleza, concurra un plus que haga de mayor gravedad su quebrantamiento (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003; 383/2004, de 24 de marzo o 813/2009, de 7 de julio, entre muchas otras) porque se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio ), al concurrir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de enero ; 785/2005, de 14 de junio ; y 9/2008, de 18 de enero ).

En cuanto al aprovechamiento de la credibilidad profesional, no es una agravación automática que opere ante la mera constatación de la condición de empresario o profesional y de la existencia de una relación entre la actividad defraudatoria con esa cualidad, pues abusar supone algo más que la concurrencia o incluso su mero aprovechamiento. Y hemos dicho que cuando la fuerza del engaño descansa en la apariencia de solvencia y en el crédito empresarial del defraudador, no cabe considerar además la concurrencia de la agravante específica, la cual queda reservada a supuestos de una especial situación de credibilidad o confianza ( SSTS 1553/2004, de 30 de diciembre o 383/2013, de 12 de abril )'.

En los escritos de calificación de las partes acusadoras reproducen el texto del artículo 250.1.6º en el relato de hechos punibles y ligan esa posible agravación al hecho de que se hubieran mantenido relaciones anteriores comerciales entre el acusado y la empresa del Sr. Leandro. Comenzando por el supuesto abuso de relaciones personales, nada se ha acreditado en el juicio. La única relación que había entre el acusado y el Sr. Leandro era compartir un grupo en una red social cuyo objeto era ser un foro de discusión sobre operaciones con bitcoins, y así lo han reconocido ambos, habiendo confirmado también el hecho de haber efectuado de forma conjunta dos operaciones anteriores de venta de criptomonedas. Como hemos visto, la doctrina del Alto Tribunal exige un plus de abuso de una relación personal, y además es de interpretación restrictiva. Expuesto el tipo de relación constatada que había entre los dos intervinientes, no cabe deducir que se hubiera producido un abuso por parte del Sr. Ezequias para que se agrave su conducta, cuando ni siquiera se ha especificado que hubiera una relación personal entre ellos más que la expuesta con anterioridad, ni por las acusaciones se ha efectuado prueba alguna al respecto.

Desde el punto de vista del aprovechamiento de la credibilidad profesional, también se exige un plus aparte de una mera relación comercial entre las partes intervinientes. En este caso, las acusaciones pretenden basar la agravación en que hubo una serie de relaciones comerciales previas, pero como hemos visto en la doctrina citada, se exige algo más que una mera operativa comercial o una relación empresarial entre los intervinientes en los hechos, que es lo único que se ha acreditado como existente entre el Sr. Ezequias y el Sr. Leandro en este plenario

Por ello, se debe rechazar la aplicación de tal agravación solicitada tanto por el Ministerio Público como por parte de la acusación particular.

CUARTO.Determinación de la pena. Circunstancias modificativas- Por todo lo anterior, debe ser condenado el acusado Sr. Ezequias como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1º del CP, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 31 del CP.

Para determinar la pena a imponer, debe tenerse en cuenta la cantidad de lo apropiado. Como ha manifestado el perito Sr. Victorino y viene recogido en su informe, la cotización de 1 bitcoin entre los días 20/04/2018 y 15/05/2018 se movió entre un valor mínimo de 6.676 euros y un máximo de 8.311,4 euros, por lo que el valor medio de la citada moneda fue de 7.564 euros en ese periodo de tiempo. Como lo apropiado fueron siete bitcoins, tomando el valor medio de la cotización en ese periodo de tiempo a efectos de determinar la cantidad a la que se elevó la apropiación del acusado, se deduce que fue de 52.948 euros.

El artículo 253.1º se remite al artículo 249 del CP a efectos penológicos, y el texto de este último establece una pena de prisión de seis meses a tres años, concretando como criterios para la fijación de la pena el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y otras circunstancias.

En este caso, debe puntualizarse que las partes acusadoras han estimado la valoración inicial de los bitcoins en unos 47.065 euros, por lo que lógicamente no solicitaron la agravación de la conducta por aplicación del artículo 250.1.5º del CP, ya que en el momento inicial la cuantía de las monedas no alcanzaba los 50.000 euros. Otra cosa es el valor del perjuicio causado, y que se determinará en función del valor medio de las monedas en el periodo en el que se tenía que haber procedido a la venta. Por ello, esa cuantía del perjuicio causado puede ser tenida en cuenta para, dentro de la mitad inferior de la pena, imponer la máxima, que en este caso se eleva a veintiun meses de prisión. Vista la importancia de la cifra, esa es la pena que se va a imponer al acusado, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO. Responsabilidad civil.- Ya se ha citado previamente que este Tribunal considera lógico acudir al valor medio de la cotización de los bitcoins entre el 20 de abril de 2018 y el 15 de mayo de 2018, periodo en el que el acusado tuvo la oportunidad de vender los ocho que se le habían entregado. En la actualidad, habiendo pasado dos años desde los hechos, no es oportuno que se proceda por el acusado a la devolución de las siete criptomonedas de las que se apropió. Por ello, se va a acudir al valor de tales activos pero referido al momento en que se produjo la actuación del Sr. Ezequias.

Evidentemente, se le causó un perjuicio a la empresa 'Guardian Global Services S.L.'. Vista la fluctuación del mercado, y teniendo en cuenta la pericial del Sr. Victorino, no cabe duda de que debe concretarse una cantidad de valor de cada criptomoneda. No vamos a acudir al valor mínimo en el periodo ni al máximo, por ello, lo más prudente es seguir la petición efectuada por la acusación particular, considerando que el valor medio de cotización en el periodo fue de 7.564 euros para cada bitcoin, lo que eleva la cantidad que deberá ser resarcida por el acusado Sr. Ezequias a favor de la empresa 'Guardian Global Services S.L.' a 52.948 euros, con aplicación del artículo 576 de la LEC sobre esa cantidad.

Vista la absolución de la persona jurídica 'Jabitrades S.L.U.', la acusación particular solicitó que respondiera como responsable civil subsidiario del pago de la indemnización por los hechos cometidos por su administrador el Sr. Ezequias, conforme al artículo 120.4º del CP. Teniendo en cuenta que se ha probado el tipo de vínculo que existía entre el Sr. Ezequias con la empresa, siendo su administrador y socio único, y habiendo sido cometido el hecho delictivo en el ámbito de su función comercial, no cabe duda de que la citada mercantil deberá responder de la cantidad indemnización de forma subsidiaria.

SEXTO. Costas.- Pasemos a concretar las costas, teniendo en cuenta la Jurisprudencia expuesta en la Sentencia del TS 161/2019, de 23 de marzo, que establece:

'1. El artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.La Ley de Enjuiciamiento Criminal dedica el Título del Libro I a la regulación de las costas procesales, disponiendo el primero de los artículos de este Título, el 239, que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales. Y a continuación, el artículo 240, establece las reglas que han de seguirse en la adopción de tal decisión, disponiendo que la resolución a la que se refiere el artículo 239 podrá consistir:

1 .º En declarar las costas de oficio.

2 .º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

3 .º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

2. En el caso de autos, conforme reiterada jurisprudencia interpretando los preceptos mencionados, las costas habrán de dividirse primero entre el número de delitos que fueron objeto de acusación y después entre el número de acusados, y, existiendo pronunciamientos absolutorios, deberán declararse de oficio las costas en la parte proporcional que corresponda'.

En este caso, y existiendo una acusación particular, las costas devengadas por esta parte debe incluirse en el concepto de costas, conforme a la Jurisprudencia del TS, al ser este el criterio de dicho órgano ( STS 890/2013, de 4 de diciembre; STS 689/2010, de 9 de julio y 203/2004, de 11 de febrero).

Habiendo absuelto a la persona jurídica 'Jabitrades S.L.U.', el acusado Sr. Ezequias deberá hacer frente al pago de la mitad de las costas devengadas, declarando la otra mitad de las costas de oficio conforme a la anterior doctrina jurisprudencial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR COMO CONDENAMOS a Ezequias como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1º del CP, no concurriendo circunstancias modificativas, a la pena de VEINTIUN MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,debiendo satisfacer la mitad de las costas devengadas incluyendo en este concepto las de la acusación particular, declarando la mitad de las costas de oficio.

Que debemos absolver como absolvemos a la empresa 'Jabitrades SLU' por los hechos por los que venía siendo acusada.

En materia de responsabilidad civilel Sr. Ezequias deberá satisfacer a la empresa 'Guardian Global Services S.L.' la cantidad de 52.948 euros con aplicación del artículo 576 de la LEC, siendo responsabilidad civil subsidiaria de tal pago la empresa 'Jabitrades S.L.U.'

Esta sentencia no es firme. El recurso susceptible de interposición es el RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de esta Comunidad Autónoma, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días contados a partir del siguiente a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Yo, la Letrada de la Administración de Justicia. DOY FE.