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Última revisión
06/05/2021
Sentencia Penal Nº 4/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 57/2019 de 14 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Albacete
Ponente: SANCHEZ CHACON, MARIA ROSARIO
Nº de sentencia: 4/2021
Núm. Cendoj: 02003370022021100017
Núm. Ecli: ES:APAB:2021:87
Núm. Roj: SAP AB 87:2021
Encabezamiento
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 01
Modelo: N85850
N.I.G.: 02003 43 2 2018 0006149
Delito: AGRESION SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS
Denunciante/querellante: Violeta, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA JIMENEZ MARTINEZ-FALERO,
Abogado/a: D/Dª VICENTE RAMIREZ RAMOS,
Contra: Segundo
Procurador/a: D/Dª ANTONIO NAVARRO LOZANO
Abogado/a: D/Dª EMILIO JOSE LOPEZ IZQUIERDO
ILMOS SRES:
PRESIDENTE:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
Dª. MARÍA ROSARIO SÁNCHEZ CHACÓN
En Albacete, a catorce de enero de dos mil veintiuno.
Vistas en juicio oral y público por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete las presentes actuaciones, Procedimiento Ordinario 57/19, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete que siguió el procedimiento Sumario Ordinario 4/2019 por la presunta comisión de
Antecedentes
Incoadas diligencias previas por auto de 11 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete se practicaron las diligencias oportunas para el esclarecimiento de los hechos y descubrimiento de su autor.
Por auto de 26 de julio de 2019 se acordó la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento sumario ordinario y por auto de la misma fecha se decretó el procesamiento de
Recibida declaración indagatoria al procesado y practicadas las diligencias pertinentes, por auto de 28 de mayo de 2020 se declaró concluso el sumario y los autos fueron remitidos a esta Sala con emplazamiento de las partes ante la misma.
Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se presentaron escritos de calificación provisional.
Por Diligencia de ordenación de 6 de julio de 2020 se acordó dar traslado de dichos escritos a la representación del acusado para que en el plazo de cinco días presentara su escrito de defensa.
Dentro del plazo concedido la representación del procesado presentó escrito oponiéndose a las calificaciones provisionales formuladas por las acusaciones y solicitando la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables.
-Por el
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-
-
El letrado de la acusación particular se adhirió a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal.
En idéntico trámite el letrado de la defensa, oponiéndose a la calificación definitiva del Ministerio fiscal y la acusación particular interesó la libre absolución de su defendido con todos os pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, y para el caso de que se dictara una sentencia condenatoria, interesó la apreciación de la circunstancia eximente recogida en el art. 183 quarter C.P. o su aplicación como atenuante analógica simple o cualificada.
Por último, las partes informaron sobre el resultado de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral con el contenido que obra documentado en la grabación del Juicio y tras la última palabra del procesado los autos quedaron vistos para sentencia.
Hechos
Uno de los días que se vieron en el referido parque, después de entrenar, el procesado le propuso a Dña. Violeta que la acompañara a casa de sus padres, sita en las inmediaciones del DIRECCION001 de Albacete, a lo cual ella accedió. Una vez en el domicilio, a sabiendas de que Dña. Violeta contaba con tan solo 12 años de edad y actuando con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, el procesado llevó a la menor a su habitación, ambos se tumbaron en la cama y mantuvieron una relación física que solo consistió en besos y caricias.
Al día siguiente el procesado volvió a quedar con Dña. Violeta en el referido domicilio y una vez en su habitación le dijo que se tumbara en la cama y se relajara, empezó a besarla y a acariciarla y, pese a que la misma le manifestó que no quería mantener relaciones sexuales porque no estaba preparada, actuando con idéntico ánimo libidinoso y conocedor de su edad, la penetró vaginalmente, sin que resulte acreditado si lo hizo con o sin preservativo.
Tras lo ocurrido ambos siguieron manteniendo contacto telefónico y viéndose en el parque antes mencionado, contactos a través de los cuales el procesado le propuso a Dña. Violeta en varias ocasiones ir a la casa que había alquilado, sita en la CALLE000 nº NUM002, NUM003 de Albacete, donde la menor acudió al menos en cuatro ocasiones. En dichos encuentros ambos entraron en el dormitorio de D. Segundo donde se quitaron la ropa, se besaron y el procesado, acariciando a la menor por todo el cuerpo la penetró vaginalmente, lo que la menor no quería hacer pero a lo que accedía por el estado de enamoramiento en el que se encontraba y por el temor de que si se negaba a mantener relaciones sexuales con él pudiera abandonarla, siendo la última relación la que mantuvieron el día 6 de diciembre de 2018.
Los padres de la menor reclaman la indemnización que pudiera corresponderle por éstos hechos.
Por auto de 12 de diciembre de 2018 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete acordó la prisión provisional, comunicada y sin fianza, de D. Segundo y le impuso la prohibición de aproximarse a la menor Dña. Violeta, a su domicilio, centro de estudios o cualquiera en que se encuentre o frecuente, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio con la misma hasta la finalización del presente procedimiento por resolución judicial firme.
Fundamentos
A través de dicha alegación la defensa del procesado pretende que se declare la nulidad de toda la prueba practicada en el acto del Juicio Oral por considerar que la misma ha sido obtenida a raíz de la vulneración de un derecho fundamental de la menor ( intimidad, propia imagen y secreto de las comunicaciones de Violeta), que no solo le afectó a ella sino también a D. Segundo. Considera el letrado de la defensa que dicha vulneración se produjo cuando uno de los hermanos de la menor accedió a su teléfono móvil, sin su consentimiento, aunque el mismo estuviera encendido, y procedió a abrir distintas aplicaciones mediante las cuales descubrió los mensajes y fotografías a través de los cuales se tuvo conocimiento de la 'notitia criminis'. Añade que desde ese momento el teléfono ya no estuvo a disposición de la menor y que el mismo fue entregado a los agentes de la Policía Nacional sin que estuvieran presentes ni Violeta ni sus padres. Y considera que tal vulneración ha de tener como consecuencia, no solo la nulidad de la prueba obtenida ilícitamente, sino la de todas las pruebas practicadas posteriormente por existir entre ellas conexión de antijuridicidad en virtud de la teoría de los frutos del árbol envenenado.
Sobre la cuestión planteada se ha pronunciado el Tribunal Supremo en diversas sentencias, siendo la más reciente la STS de 17 de septiembre de 2020 ( STS 2932/2020), en la que recuerda que 'el contenido específico del sistema procesal de garantías presenta la regla de exclusión de las pruebas obtenidas con quebranto de los derechos fundamentales como una de las precauciones más características. La regla procesal arranca de la jurisprudencia americana que, en términos generales, proclamó que los materiales probatorios obtenidos por las fuerzas del orden público violentando los derechos procesales reconocidos en la Constitución Federal, no pueden ser utilizados en la fase decisoria de los procesos penales a efectos de acreditar la culpabilidad o inocencia de los ciudadanos cuyos derechos fueron violados.
La regla de exclusión ( exclusionary rule) de la pruebas o evidencias obtenidas indebidamente ( evidence wrongfully obtained), se asentó en razones éticas, puesto que aceptar en el juicio oral pruebas incriminatorias obtenidas por la policía mediante actuaciones contrarias a los derechos constitucionales, supondría una convalidación de tales actuaciones y desacreditaría la actuación sustantiva de un Poder Judicial al que corresponde garantizar la legalidad y custodiar la recta aplicación del ordenamiento jurídico. No obstante, en la medida en que una fundamentación ética de la regla de exclusión así formulada solo respondería a preservar la integridad de la actuación del Poder Judicial y no del resto de elementos estatales, el mayor peso justificativo de la exclusión de la validez de estas pruebas se ha hecho descansar en un efecto disuasorio de la violación misma, esto es, para hacer efectivos los derechos constitucionales mediante la renuncia a aprovechar la potencia demostrativa de aquellas pruebas alcanzadas con violaciones de derechos esenciales, como instrumento que disuada a las fuerzas del orden de transgresiones futuras'.
Continúa diciendo el Tribunal Supremo en la referida sentencia que 'en todo caso, la doctrina mayoritaria concluye que la exclusión de la prueba en estos supuestos no es expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada. En el mismo sentido, nuestro Tribunal Constitucional, en su STC 114/1984, de 29 de noviembre, reflejaba (FJ 2) que: '... no existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico. La imposibilidad de estimación procesal puede existir en algunos casos, pero no en virtud de un derecho fundamental que pueda considerarse originariamente afectado, sino como expresión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los mismos. Conviene por ello dejar en claro que la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental. Con ello no quiere decirse que la admisión de la prueba ilícitamente obtenida -y la decisión en ella fundamentada- hayan de resultar siempre indiferentes al ámbito de los derechos fundamentales garantizados por el recurso de amparo constitucional. Tal afectación -y la consiguiente posible lesión- no puede en abstracto descartarse, pero se producirán solo por referencia a los derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso ( art. 242 CE)'. Y añadía que 'Hay, pues, que ponderar en cada caso, los intereses en tensión para dar acogida preferente en su decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también, en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales). No existe, por tanto, un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita'.
En cuanto al derecho al secreto de las comunicaciones y del derecho a la intimidad que se invocan por la defensa como vulnerados la STC 114/1984 antes expresada (FJ 7), cuya fundamentación reproduce la STC 678/2014, de 20 de noviembre (FJ 3), considera que 'sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de 'comunicación', la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. Tras declarar que el concepto de 'secreto' en el art. 18.3 tiene un carácter ' formal', en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado, el Tribunal Constitucional proclamaba que esta condición formal del secreto de las comunicaciones comporta la presunción ' iuris et de iure' de que lo comunicado es ' secreto' en un sentido sustancial, de modo que la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional (respetar el secreto o no invadir el contenido comunicacional), no son los comunicantes, sino cualquier otro individuo ajeno a la misma. Concluía así diciendo que 'quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado''.
Y añade que 'respecto del derecho a la intimidad personal, que es reconocible para cualquier interlocutor incluso respecto de eventuales divulgaciones que haga al otro participante en la comunicación, la doctrina constitucional ( STC 170/2013, de 7 de octubre) declara que: 'el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE ), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana'. A fin de preservar ese espacio reservado, este derecho 'confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido'. Así pues, 'lo que garantiza el art. 18.1 CE es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada' ( STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3; o SSTC 185/2002, de 14 de octubre, FJ 3; y 93/2013, de 23 de abril, FJ 8). En cuanto a la delimitación de ese ámbito reservado, hemos precisado que la 'esfera de la intimidad personal está en relación con la acotación que de la misma realice su titular, habiendo reiterado este Tribunal que cada persona puede reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena'; en consecuencia 'corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno' ( STC 241/2012, de 17 de diciembre, FJ 3), de tal manera que 'el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad' ( STC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2). Asimismo, también hemos declarado que la intimidad protegida por el art. 18.1 CE no se reduce a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado; existen también otros ámbitos, en particular el relacionado con el trabajo o la profesión, en que se generan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada ( STC 12/2012, de 30 de enero, FJ 5)'.
Finalmente concluye el Tribunal Supremo en la referida STS de 17 de septiembre de 2020 que 'aun cuando la valoración de una prueba ilícita es en principio contraria al contenido material del derecho a la presunción de inocencia por las razones disuasorias ya expuestas, hemos destacado en nuestra jurisprudencia ( STS 116/2017) que, 'la acción vulneradora del agente de la autoridad que personifica el interés del Estado en el castigo de las infracciones criminales nunca puede ser artificialmente equiparada a la acción del particular que, sin vinculación alguna con el ejercicio del ius puniendi, se hace con documentos que más tarde se convierten en fuentes de prueba que llegan a resultar, por una u otra circunstancia, determinantes para la formulación del juicio de autoría'.
Y añade que 'para esta segunda categoría de supuestos, y sin que la formulación pueda entenderse generalizable sin un previo y férreo control de las circunstancias en las que los derechos constitucionales han sido vulnerados y se incorporan después al proceso penal por los intervinientes en el mismo, hemos proclamado que la regla de exclusión sería plenamente operativa en aquellos supuestos en los que la actuación del particular busca hacer acopio de datos probatorios destinados a incorporarse al proceso penal, pero que cuando el particular actúa por propia iniciativa y desborda el marco jurídico completamente desvinculado de la actuación del Estado, en tales supuestos no activa un marco de garantías constitucionalmente dispuestas para impedir el acopio estatal de fuentes de prueba en el marco del proceso penal, que es lo que contempla el art. 11 de la LOPJ al fijar la regla de exclusión que en él se recoge ( SSTS 116/2017, de 23 de febrero y 508/2017, de 4 de julio). Decíamos concretamente en la STS 116/2017 que: 'la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del art. 11 de la LOPJ y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión solo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito'.
En el caso que nos ocupa, a través de las declaraciones prestadas en el acto del Juicio ha resultado acreditado que el detonante de la interposición de la denuncia que dio inicio a las presentes actuaciones fue el descubrimiento por D. Jon de unas conversaciones de whatsapp de contenido sexual, que se encontraban en el teléfono en el teléfono móvil de su hermana, Dña. Violeta, y que ésta había mantenido con un contacto registrado como ' Largo', así como de una fotografía de la menor posando desnuda.
Declaró en dicho acto D. Jon que estando ese día en casa de sus padres, cuando se iba a dormir, escuchó el móvil de su hermana, que entro en su habitación para apagarlo, lo cogió y empezó a examinar sus conversaciones de whatsapp, que le llamó la atención un mensaje que ponía 'foto culo' y siguió mirando, descubrió mensajes de contenido sexual así como fotos de su hermana desnuda y fotos del chico sin camiseta. Reconoció D. Jon que accedió al whatsapp, Instagram y fotografías del teléfono de su hermana sin previa autorización de la misma, estando ésta dormida y aprovechando que el móvil estaba desbloqueado, y que envió los mensajes y fotos a su hermano Jose Ignacio. Añadió D. Jon que contó lo sucedido a su hermano Jose Ignacio y al día siguiente hablaron con su hermana Violeta, siendo entonces cuando la menor les contó lo que había ocurrido, que le dijeron que lo iban a denunciar y su hermana les dio los números de desbloqueo y de la tarjeta SIM que él y su hermano facilitaron a la Policía cuando acudieron a interponer la denuncia.
El mismo relato de tales hechos fue el que ofreció la menor Dña. Violeta al declarar que ella estaba durmiendo cuando su hermano entró en su habitación, miró en su teléfono y vio las conversaciones y las fotografías. Y aunque en ese momento no había autorizado a su hermano a entrar en su teléfono la misma manifestó que no le importó y que estuvo de acuerdo con que la Policía examinara el teléfono para denunciar los hechos, reconociendo que fue ella la que le dio el pin del teléfono a su hermano. No obstante, la menor declaró que si su hermano no lo hubiera descubierto ella no hubiera denunciado los hechos.
Consta reflejado en el atestado que sobre las 21:50 horas del día 10 de diciembre de 2018 la menor acudió a dependencias de la Policía Nacional de Albacete, acompañada por su madre, Dña. Visitacion, donde expuso a los agentes los hechos aquí enjuiciados, tras lo cual ambas fueron remitidas por los agentes al servicio de Urgencias del DIRECCION002 de Albacete para el reconocimiento médico de la menor. En dicho momento éstas no formalizaron la denuncia, siendo la misma interpuesta a las 00:39 horas del 11 de diciembre de 2018 por D. Jon, que en ese momento hizo entrega a la fuerza actuante del teléfono móvil de su hermana junto a un papel que contenía anotado el pin de desbloqueo del teléfono.
Pues bien, habiéndose producido así los hechos no se puede sino concluir que, en este caso, las fuentes probatorias consistentes en las conversaciones de whatsapp de la menor con el procesado y las fotografías extraídas del teléfono de la menor fueron obtenidas D. Jon con vulneración del derecho a la intimidad de la menor y del procesado y con conculcación del derecho al secreto de sus comunicaciones, puesto que aquél accedió al teléfono sin autorización de su hermana, mientras ella estaba durmiendo y aprovechando que el mismo se encontraba desbloqueado. Además, para acceder a las conversaciones y las fotografías que constituyen la fuente de prueba tuvo que abrir diversas aplicaciones del teléfono accediendo de esta forma a conversaciones privadas entre la menor y el procesado sin que, en ese momento, el mismo contara con autorización para ello de ninguno de los intervinientes en dichas conversaciones.
Ahora bien, conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta tales vulneraciones no comportan la nulidad de la evidencia obtenida, puesto que se trató de un hallazgo casual del hermano de la menor, particular que actuó por propia iniciativa, totalmente desvinculado de la actuación del Estado, y sin que el mismo tuviera conocimiento previo de lo que estaba sucediendo por lo que no accedió al teléfono de forma intencional para obtener pruebas orientadas a impulsar o servir a un eventual proceso penal.
Pero es que además, cuando la fuente de prueba se incorporó a la investigación, mediante la entrega del teléfono con su clave de acceso en dependencias de la Policía Nacional de Albacete donde se presentó la denuncia, la menor ya había comparecido en dependencias policiales para poner en conocimiento los hechos y ya había prestado su consentimiento para que se pudiera acceder al contenido de su teléfono, como la misma reconoció en el acto del Juicio.
Por todo lo expuesto, la pretensión de nulidad de los mensajes y fotografías encontrados en el teléfono de la menor y por conexión de antijuridicidad del resto de las pruebas practicadas formulada por el letrado de la defensa ha de ser desestimada.
En el acto del Juicio, como lo había hecho en fases anteriores del procedimiento, el procesado D. Segundo negó los hechos por los que viene siendo acusado. Declaró en dicho acto que conoció a Violeta en el parque al que iba a practicar 'calistenia', que empezaron a hablar y que mantuvieron conversaciones maduras por whatsapp, incluso reconoció haber estado a solas con ella en su piso. Sin embargo, el mismo negó haber mantenido relaciones sexuales con Violeta y declaró que desconocía que tuviera doce años ya que ella le insinuó que tenía dieciséis y que aparentaba dicha edad porque tenía un novio de dieciocho años, estaba en la calle hasta muy tarde y tenía más redes que él.
Frente a dichas manifestaciones, la única prueba incriminatoria practicada en el acto del Juicio Oral, como suele suceder en los delitos contra la libertad sexual que se cometen en la intimidad, es la declaración de la propia víctima, Dña. Violeta si bien, como tiene reconocido el Tribunal Supremo, dicha declaración puede ser suficiente para enervar la presunción de inocencia del procesado.
Para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima en general, y en particular en los delitos contra la libertad sexual, existe una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el Juez penal, o el Tribunal cuando se enfrentan a un testimonio de esas características. Entre otras, en STS 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003 , viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( STS 5 de marzo, 25 de abril EDJ 1994/3641, 5 y 11 de mayo de 1994 EDJ 1994/4242, entre otras muchas). Declaración cuya valoración debe efectuarse atendiendo ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la sentencia de 19 de febrero de 2000 (EDJ 2000/1109) son:
A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:
a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.
b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (S 11 May. 1994 EDJ 1994/4242).
B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:
a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.
b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( SS 5 Jun. 1992 EDJ 1992/5831; 11 Oct. 1995 EDJ 1995/5673; 17 Abr. EDJ 1996/1598 y 13 May. 1996 EDJ 1996/4980; y 29 Dic. 1997 EDJ 1997/10550). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim. EDL 1882/1), puesto que, como señala la STS de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.
C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:
a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (S 18 Jun. 1998 EDJ 1998/7914).
b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.
c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.
Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.
En el presente caso, analizada la declaración de la menor Dña. Violeta, a la luz de dichos parámetros, se llega a la conclusión de que su testimonio resulta creíble y suficiente para desvirtuar, por sí mismo, la presunción de inocencia del procesado. Y se llega a dicha conclusión en base a la siguiente valoración:
A)-En primer lugar, sobre la ausencia de incredibilidad subjetiva hay que decir que, aunque la víctima es una niña, en la fecha de los hechos ya contaba con doce años, edad suficiente para conocer el sentido y alcance de los hechos denunciados, y en el acto del Juicio ya con catorce, era aún más consciente de la relevancia de los hechos relatados. Por otra parte, en el informe pericial psicológico emitido por los psicólogos, D. Antonio, y la PS NUM004, del IML de Albacete, se hace constar que la misma cuenta con un grado de desarrollo acorde a su edad y que no se observan en la misma síntomas indicativos de psicopatología alguna que pueda dificultar su capacidad cognitiva y volitiva. En la declaración prestada por la menor en el acto del Juicio no se apreció por el Tribunal que la misma tuviera ningún tipo de alteración psicológica o dificultad de expresión que pueda poner en duda su credibilidad.
Por otra parte, tampoco se aprecia en el testimonio de la menor un móvil espurio o de resentimiento hacia el procesado que pueda justificar la interposición por la misma de una denuncia falsa contra él.
Por el contrario, analizadas todas las declaraciones prestadas por la menor se puede comprobar cómo la misma relata los hechos sin resentimiento hacia el procesado, reconoce que el chico le gustaba, que ella accedía a tener encuentros con él en su vivienda y que, aunque en algunas ocasiones ella no quería mantener relaciones sexuales con él, finalmente accedía a ello porque no quería que la dejara. En el acto del Juicio Dña. Violeta reconoció que si su hermano no hubiera descubierto los mensajes no lo hubiera denunciado, que se estaba enamorando de él y que al interponer la denuncia no ofreció más detalles sobre las relaciones sexuales que mantenían porque no le quería perjudicar.
B)-En segundo lugar, el relato de la menor resulta verosímil ya que resulta lógico, coherente y cargado de detalles que le atribuyen credibilidad.
Así, la menor ofreció en el acto del Juicio un relato lógico de la forma en que conoció al procesado, el intercambio de números de teléfono y las posteriores conversaciones de whatsapp hasta que se produce el primer encuentro en la vivienda, en la que no llegan a consumar el acto sexual, y los posteriores en los que, habiéndose ganado el procesado la confianza de la menor, llegan a dicha consumación.
Así, declaró la menor en el acto del Juicio que conoció a Segundo en el parque en el que hacían deporte, que él se acercó a ella para corregirle y que en ese momento se conocieron, que él le dio su Instagram y ella empezó a seguirle, que le dio a 'me gusta' y él se lo agradeció. Continuó relatando que a partir de dicho momento empezaron a hablar por whatsapp y que se veían en el parque donde entrenaban juntos.
Sobre el tema de la edad Dña. Violeta manifestó que él le preguntó la edad y ella le dijo que tenía doce años. Que él le dijo que tenía diecinueve aunque posteriormente le dijo que tenía veintidós.
Preguntada sobre los encuentros sexuales la misma declaró en el acto del Juicio que tuvieron dos encuentros en el domicilio de los padres de Segundo, que se encontraba cerca de la DIRECCION001. En una primera ocasión hubo besos y tocamientos pero no llegaron a consumar el acto sexual, según declaró Dña. Violeta que porque él le dijo que no podía seguir porque tenía novia, y un segundo encuentro al día siguiente, en el mismo domicilio, en el que relata Dña. Violeta que él le propuso mantener relaciones sexuales, que ella le dijo que no quería hacerlo porque no estaba preparada pero que él le dijo que se relajara, le quitó la ropa interior y la penetró vaginalmente sin preservativo.
Continuó relatando que los días siguientes siguieron viéndose en el parque y cada vez que acababan de entrenar se iban a un piso que Segundo había alquilado, en la CALLE000, donde mantuvieron relaciones sexuales en diversas ocasiones.
Declaró Dña. Violeta que ella iba a la casa porque quería, que algunas relaciones fueron consentidas, aunque ella no quería hacerlo, pero que el chico le gustaba y tenía miedo de que la pudiera dejar si no accedía a mantener relaciones sexuales con él.
Aunque la misma manifestó en el acto del Juicio haberse sentido amenazada lo que se deduce de sus manifestaciones es que el acusado le pedía que no dijera nada a nadie de su relación y le advertía de que si lo hacía ello tendría consecuencias ( la dejaría o dejaría de entrenarla...), de lo que se deduce que su temor era a que D. Segundo no quisiera seguir manteniendo la relación con ella si no accedía a sus pretensiones.
Y tal relato de los hechos, lógico y coherente tal y como se relata por la menor, encuentra corroboración en los mensajes extraídos de su teléfono móvil, y que constan en el informe elaborado a tal efecto por el Grupo Cuarto de Ciberdelincuencia de la Policía Nacional de 22 de marzo de 2019 ( acontecimiento 144). Mediante dicho informe se constata la existencia en dicho teléfono móvil de unas capturas de pantalla ( folio 16 del informe) con unas conversaciones de whatsapp entre la menor y D. Segundo, a través del número de teléfono NUM005, que la menor tenía registrado en dicha aplicación como ' Largo', de las que se deduce la realidad de los encuentros sexuales entre ambos.
Así, consta una conversación mantenida entre ellos en la que él le dice 'me he puesto cachondo en un momento XD'....'recordando cosas', otra conversación en que ella le dice 'te acuerdas que te he dicho, tengo la regla y por eso no puedo...' y él le contesta 'qué no podías?', ella le dice 'la puta regla de mierda, en el momento exacto tú' y él le contesta 'por atrás' a lo que ella dice 'me da miedo XDD, es que no lo sé, cierto' , posteriormente él le pregunta '¿Cuánto te dura?' y ella le contesta 'una semana y algo, madre mía, precisamente si quedamos no va a ser para charlar, y menos ahora que no me duele'.
Así mismo, tales manifestaciones se ven corroboradas por la rotura de himen que presentaba la menor cuando fue explorada por la ginecóloga del servicio de urgencias del HOSPITAL000 de Albacete el 10 de diciembre de 2018, ya que la misma es compatible con las relaciones sexuales con penetración que la menor refiere haber mantenido con el procesado.
C)-Por último, el testimonio de la víctima es persistente en la incriminación, ya que la menor ha mantenido desde un principio la misma versión de los hechos, sin introducir variaciones sustanciales en la misma, pese a que a lo largo del procedimiento haya ido introduciendo detalles más concretos que anteriormente no había referido.
Así, desde su primera declaración en sede policial la menor ha manifestado que conoció a D. Segundo en el parte de ' PARQUE000' donde ambos practicaban 'calistenia', que intercambiaron los teléfonos y que durante un tiempo mantuvieron conversaciones por whatsapp, que se veían en el parque para entrenar, que después de un tiempo él le dijo que fueran a casa de sus padres y ella fue, que la primera vez no mantuvieron relaciones sexuales pero que al día siguiente fueron al mismo piso y él le pidió que mantuvieran relaciones sexuales, que ella le dijo que no quería hacerlo pero él le pidió que se dejara llevar, le quitó la ropa y la penetró vaginalmente. Sostiene que después hubo otros encuentros en otro piso, sito en la CALLE000, que D. Segundo había alquilado, y que en todos esos encuentros mantuvieron relaciones sexuales con penetración. La menor siempre ha manifestado que iba a casa del procesado voluntariamente y que aunque ella no quería mantener relaciones sexuales con él, finalemente accedía a ello porque el chico le gustaba.
No se puede desconocer que en el acto del Juicio la menor modificó algunos detalles de su relato. Así, en fases anteriores del procedimiento había concretado en cuatro las ocasiones en las que mantuvo relaciones sexuales con D. Segundo pero en el acto del Juicio dijo que habían sido muchas más ( 16 ó 18 veces). Así mismo, manifestó que a veces le obligaba a hacerle felaciones y que alguna vez la penetró analmente, cuando al interponer la denuncia solo habló de penetraciones vaginales y al declarar en instrucción añadió que tuvieron sexo oral. Finalmente precisó en el acto del Juicio que el procesado no siempre utilizaba preservativo cuando al interponer la denuncia siempre la penetró con preservativo.
Sin embargo, tales variaciones en su testimonio no se consideran contradicciones que desvirtúen el testimonio de la víctima porque no afectan, en lo sustancial, al relato de la menor, sino que con ellas viene a ampliar el mismo ofreciendo más detalles de un relato de hechos mantenido de forma uniforme a lo largo del procedimiento.
La menor, al ser preguntada en el acto del Juicio por tales lo que el letrado de la defensa considera contradicciones, manifestó que no dijo nada de esto al denunciar los hechos porque quería proteger a Segundo y porque le daba vergüenza que la oyeran sus padres. Y tales justificaciones se consideran creíbles ya que la menor, desde un primer momento, ha reconocido que el chico le gustaba, que no lo hubiera denunciado si la hubieran descubierto y que no lo quería perjudicar. Por otra parte, se trata de una niña de doce años que resulta lógico creer que se sintiera avergonzada al contar unas prácticas sexuales que era consciente que resultan inapropiadas en una niña de su edad, y más aún que las mismas llegaran a conocimiento de sus padres.
Por otra parte, ello se ve corroborado por lo manifestado al respecto por los psicólogos D. Antonio y la PS NUM004, del IML de Albacete, los cuales manifestaron espontáneamente, sin que ninguna pregunta se les formulara al respecto, que con el tiempo la menor va ampliando cosas dentro del contexto del mismo relato y que, es posible, que con el tiempo, ella se atreva a contar más detalles de lo ocurrido porque va dándose cuenta de lo que ha sucedido y se siente defraudada. Y manifestaron, así mismo, que ellos creen que pudieron suceder más cosas que la niña no ha querido contar, quizás por un sentimiento de vergüenza.
Por todo lo expuesto hay que concluir que el testimonio de Dña. Violeta goza de las garantías suficientes de credibilidad como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado por los hechos por los que aquí viene siendo acusado.
El hecho de que no aparecieran restos de semen o ADN en las muestras tomadas de las partes íntimas de la menor, como resulta de los informes periciales sobre el análisis de dichas muestras ( acontecimientos 115, 186 y 189), no constituye una prueba de descargo suficiente para desacreditar la credibilidad del testimonio de la menor ya que tales muestras se tomaron días después de la última relación sexual mantenida. Así lo explicó en el acto del Juicio el médico forense, D. Gabino, el cual declaró con rotundidad que aunque en la bibliografía se contemple que los espermatozoides pueden permanecer una semana después de haberse realizado el acto sexual, lo normal es que en tres o cuatro días hayan desaparecido. En este caso la exploración ginecológica se realizó el 10 de diciembre de 2018 y la menor dijo que la última relación sexual la había mantenido el 6 de diciembre de 2018, por lo que transcurrió un tiempo suficiente como para que en dicho tiempo hubieran desaparecido los restos de semen, si los hubiera habido.
Pese a considerarse creíbles las manifestaciones realizadas en el acto del Juicio por la menor sobre el número de ocasiones en que acudió al domicilio del procesado así como sobre las relaciones sexuales orales y por vía anal, solo se incluyen en el epígrafe de hechos probados los hechos sobre los que se formuló acusación en los escritos de calificación provisional del Ministerio Fiscal y la acusación particular y que han resultado probados a través de las pruebas practicadas, y ello por considerar que por exigencia del principio acusatorio el enjuiciamiento no puede extenderse a los hechos nuevos, introducidos en el acto del Juicio Oral a través de la declaración de la víctima, como pretenden hacer valer el Ministerio Fiscal y la acusación particular.
El artículo 183.1 CP castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, como responsable de abuso sexual a un menor, con la pena de prisión de dos a seis años.
La Jurisprudencia ha venido señalando como requisitos del abuso sexual a menores los siguientes: (1) un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significado sexual, cuya variedad es múltiple, incluyéndose, con distinta significación punitiva, el acceso carnal; (2) ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente; y (3) un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.
La acción típica en el delito de abusos sexuales ha de llevarse a cabo sin violencia o intimidación, ya que éste es el elemento diferenciador con la agresión sexual, prevista en el art. 183. 2 del código Penal.
Mayor reproche penal se contempla en el artículo 183.3 del Código Penal al disponer que 'cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce meses, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2'.
En el presente caso la víctima, Dña. Violeta, contaba con doce años cuando ocurrieron los hechos.
La conducta realizada por el procesado sobre la misma consistente en tocamientos en sus partes íntimas y en la penetración vaginal de la misma, integra el elemento objetivo de la conducta tipificada en el art. 183.1 y 3 C.P.
También concurre el elemento subjetivo o ánimo libidinoso, al ser esa la única intención que se infiere de esos actos.
Teniendo en cuenta las circunstancias en que se produjeron los diferentes encuentros en los que mantuvieron relaciones sexuales procede calificar los mismos conjuntamente como un delito continuado de abusos sexuales con penetración a menor de dieciséis años, quedando integrada en la continuidad delictiva todos los hechos cometidos, hubiera o no penetración, no pudiendo penarse además, por separado, los actos que individualmente han resultado acreditados como hace el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación definitiva.
El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de septiembre de 2019, núm 2864/2019 establece respecto a la continuidad delictiva que 'El delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del C. Penal, se integran en una unidad jurídica de acción. El delito continuado aparece constituido por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos ( STS 509/2017, de 4 de julio).
Aun cuando la continuidad delictiva no se aplica por lo general a las ofensas a bienes eminentemente personales, el artículo 74, apartado 3º del Código Penal excepciona a los hechos constitutivos de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales cuando 'afecten al mismo sujeto pasivo'. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto para aplicar o no la continuidad delictiva.
La doctrina de esta Sala aun cuando ha rechazado la aplicación de la continuidad delictiva en agresiones sexuales perfectamente delimitadas en el tiempo, ha admitido la aplicación de esta figura cuando se trata de casos de reiteración de los actos agresivos, realizados sobre la misma persona, siempre que concurran los presupuestos exigidos a tal efecto por doctrina de esta Sala, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 74 CP:
a) debe tratarse de una pluralidad natural de hechos diferenciables entre sí imputados al acusado y que no hayan sido juzgados anteriormente;
b) la existencia de un dolo unitario que equivale, desde el punto de vista subjetivo, a la unidad de designio o propósito del sujeto que se traduce en una culpabilidad homogénea que sirve de denominador común de las distintas infracciones;
c) la unidad del precepto penal violado o bien de igual o semejante naturaleza;
d) también desde el punto de vista objetivo la homogeneidad 'del modus operandi' o que se trate de dinámicas comisivas semejantes;
e) la identidad del sujeto activo, no siendo precisa la de los sujetos pasivos, elemento subjetivo;
f) que las diversas infracciones se hayan desarrollado dentro de un razonable marco de aproximación en el espacio y en el tiempo; y
g) que los bienes jurídicos atacados no sean eminentemente personales salvo la excepción contenida en el artículo 74.3 CP ( SSTS, entre muchas, 1600/2000, 1068/2002, 298 y 760/2003, 523/2004, 882/2005, 749/2016).
Tales presupuestos concurren en el caso que nos ocupa ya que nos encontramos ante diversos hechos homogéneos, cometidos por el mismo sujeto activo sobre la misma víctima, uno de ellos sin penetración y el resto con penetración vaginal, cometidos por el procesado sobre la menor en las mismas circunstancias ( en su domicilio, ganándose su confianza con caricias y palabras cariñosas y consiguiendo así que la misma accediera a mantener relaciones sexuales pese a su desacuerdo, produciéndose siempre el acto sexual de la misma manera ) y en un corto espacio de tiempo ( entre octubre y diciembre de 2018). Todos los hechos atacan el mismo bien jurídico, que no es otro que la libertad sexual de la menor, y todos ellos son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del art. 183 C.P.
Invoca el letrado de la defensa el error de tipo que considera que concurre en el procesado porque el mismo desconocía que la menor tuviera doce años.
Así lo manifestó en el acto del Juicio D. Segundo al declarar que le preguntó a Dña. Violeta por su edad, que ella le contestó con otra pregunta diciéndole: ¿Cuántos años crees que tengo?, y que él le dijo dieciséis, a lo que ella contestó ¡pues eso¡. Y añadió que él no podía imaginarse que tuviera doce años porque salía con un chico de dieciocho, tuvo conversaciones maduras con ella y de cuerpo no parecía una niña.
Sin embargo, tales manifestaciones no resultan creíbles.
La menor ha sostenido en todas sus declaraciones que desde el principio le dijo a D. Segundo que tenía doce años. La misma añadió ciertos detalles que atribuyen credibilidad a dicha manifestación al declarar que sus amigos le decían a Segundo que esperara a que cumpliera dieciséis años, que iba a ir a la cárcel, que él no quería que fueran a su casa juntos para que no lo vieran con ella y que no hacían cosas propias de novios sino que solo iban a su casa y mantenían relaciones sexuales. En uno de los mensajes extraídos del teléfono de la menor el procesado se refiere a ella como 'niña' cuando al referir Dña. Violeta que 'si quedamos no va a ser para charlar, y ahora que no me duele', él le contesta 'Uhh la niña, como le gusta eh xD'.
Por otra parte, a través de las pruebas practicadas ha resultado acreditado que la menor tenía un desarrollo físico y psíquico acorde con una niña de doce años, por lo que tal aspecto no pudo confundir al procesado.
Así, en el acto del Juicio, momento en el que Dña. Violeta ya tenía catorce años, se puedo apreciar por el Tribunal cómo la misma no se encontraba muy desarrollada físicamente, su aspecto no era el de una niña de dieciséis años y su forma de expresarse no revelaba una madurez suprior a la de su verdadera edad, por lo que no resulta creíble que dos años antes aparentara tener dieciséis años.
Por otra parte, al declarar en el acto del Juicio tanto el forense, D. Gabino, como la pediatra del Hospital, Dña. Leticia, que reconocieron a la menor el día en que se interpuso la denuncia, manifestaron que la apariencia de víctima que reconocieron era la de una niña de doce años.
En el mismo sentido informaron los psicólogos D. Antonio y la PS NUM004, que en el informe realizado sobre el grado de desarrollo de la menor concluyeron que se la misma se encontraba dentro de una normalidad evolutiva y en el acto del Juicio sostuvieron que físicamente era una niña de doce años y que su grado de madurez era acorde con su edad, no aparentando más edad ni física ni mentalmente.
Por todo lo expuesto, no cabe apreciar el error de tipo alegado por la defensa.
No procede apreciar la concurrencia de la circunstancia eximente del art. 183 quarter C.P. ni la circunstancia atenuante analógica, simple o cualificada, en relación con la eximente prevista en el art. 183 quarter C.P., como interesa el letrado de la defensa, por no darse en los hechos enjuiciados los presupuestos legales y jurisprudenciales exigidos a tal efecto.
El artículo 183 quater CP establece que 'El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.
Sobre dicha exención ya se ha pronunciado el TSJ de Castilla la Mancha en sentencias de 22 de junio y 15 de julio de 2020 manteniendo que: 'El fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater del Código Penal radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto a edad y madurez; situación que excluye la noción de abuso.
Y como expone la STS 1001/2016 de 18 de enero de 2017, aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre, sin embargo, si fija dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios'. Se trata en definitiva de atender a la ausencia de asimetría entre el sujeto activo y pasivo, entendiendo que, pese a que el menor de edad lo sea por debajo de la edad de 16 años, ha existido una verdadera libertad de decisión al manifestar su consentimiento y la relación sexual ha sido paritaria o entre iguales. En definitiva, el consentimiento se ha prestado libre y voluntariamente teniendo capacidad para ello, sin que se haya puesto en peligro o lesionado la libertad sexual del menor de dieciséis años, tratando la relación sexual como si de adultos se tratara (Ana María Galdeano Santamaría Fiscal Decana de Violencia sobre la Mujer de Madrid nº 2/16 publicación 'Formación a distancia', CGPJ).
La legislación española no define franjas concretas de edad que hayan de considerarse 'próximas', como sí lo hacen otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno (en general de entre dos y cinco años de diferencia entre menor y autor), lo cual dificulta la tarea de determinar en qué casos procede la estimación de esta circunstancia a los efectos de aplicar el artículo 183 quater CP, por ello la inclusión del parámetro del grado de desarrollo y madurez muestra que la edad cronológica es insuficiente en orden a la finalidad que persigue el precepto, y al mismo tiempo permite obtener una respuesta más satisfactoria al poner en juego ambos parámetros. Por ello, el primer problema a resolver es cuál es la diferencia de edad entre las partes para entender que el consentimiento es libre y con qué mecanismos de prueba contamos para llegar a esa conclusión jurídica.
Según la literatura científica el proceso de maduración gradual de una persona se da en tres planos: el biológico, el psicológico y el social. Por tanto, deberá apreciarse el desarrollo de los caracteres sexuales primarios y secundarios de los sujetos (plano biológico); que el menor tenga capacidad de pensamiento abstracto y deductivo (plano psicológico); debiendo prestar especial atención a la capacidad de comprender las emociones ajenas, teniendo en cuenta la volubilidad de la etapa de la adolescencia.
Hay unanimidad en la doctrina científica que por debajo de la edad de 12 años esta cláusula no debería ser aplicada.
La Circular 1/17 FGE ofrece como criterios orientadores una distinción entorno a la protección que ha dispensarse a la víctima, desde el menor impúber para el que predica la máxima protección sin excusa; un segundo nivel de protección intensa que iría desde la pubertad hasta los 13 años, en el que fija la edad del autor hasta los 18 años; y un tercer nivel de protección que incluiría a los menores de 14 y 15 años, estableciendo la edad del autor hasta los 20 inclusive, y excepcionalmente hasta los 24 años, moderándose en estos dos últimos casos en atención al segundo parámetro (grado de desarrollo o madurez).
La pauta que puede extraerse de las resoluciones del Tribunal Supremo respecto a lo que considera proximidad en edad es la de desechar la aplicación del citado precepto cuando la diferencia de edad es significativa. Así STS 478/19 (12 años- 39 años); STS 67/16 (11 años-46 años); STS 1001/16 (11 casi 12 años-20,5 años); STS 946/16 (11-19 años), solo excepcionalmente la admite como eximente en un caso de diferencia 14 años frente a 29 años en una relación a caballo entre la regulación anterior (13 años) y la reforma operada por la Ley 1/15 (16 años) pero como error de prohibición.
Por su parte, sí han aplicado la exención de responsabilidad del artículo 183 quater CP, algún Tribunal Superior de Justicia, como el de Castilla León en la muy reciente sentencia nº 14/2020 de 18 de marzo (caso Arandina), si bien respecto de uno de los acusados que contaba con 19 años, teniendo la menor 15 años; y el de Madrid en sentencias 265/19 (14 años/19 años, compañeros de instituto y anteriormente amigos, y 253/19 (15 años-20 años); y también Audiencias Provinciales, como la de Madrid en sentencias 756/19 o 527/19, y La Rioja 169/18 (9 años de diferencia).
De todos estos pronunciamientos judiciales puede extraerse como idea general que la franja de edad 'próxima' para que opere la exención de responsabilidad se mueve entre dos y cinco años, lo que se cohonesta con el límite máximo establecido en legislaciones de nuestro entorno que optan por la fijación de una franja concreta de edad.
Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que nos ocupa no se puede apreciar la exención prevista en el art. 183 quarter C.P. porque entre la víctima y el procesado existía una diferencia de edad de once años, al contar la menor con doce años de edad y el procesado con veintitrés cuando ocurrieron los hechos. Y no concurriendo el primer parámetro (proximidad de edad), no puede aplicarse la exención de responsabilidad prevista en el artículo 183 quater CP ya que dicho requisito ha de concurrir simultáneamente con el parámetro de la proximidad en el grado de madurez o desarrollo, el cual tampoco concurre en este caso, como luego se analizará.
De forma subsidiaria el letrado de la defensa interesa que se aprecie dicha circunstancia como atenuante simple o cualificada.
La Circular de la Fiscalía General del Estado n.º 1/2017 concibe, con cita de distintas Sentencias del Tribunal Supremo, que pueda concurrir una circunstancia atenuante cuando solamente aparezcan parcialmente los presupuestos exoneradores, como sería en casos de limitada dismetría entre madurez sexual de víctima y autor, esto es, en casos en que la madurez y personalidad entre ambos implicados sea similar aunque haya diferencia de edad, pudiendo considerarse incluso como atenuante especialmente cualificada. Establece que 'el Tribunal Supremo ha considerado que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía 'las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido' ( SSTS nº 516/2013, de 20 de junio y 945/2013, de 16 de diciembre, entre otras). La propia rúbrica del Capítulo II bis, al referirse a 'abuso' (excluyendo las conductas de agresión sexual por no obedecer a actos consensuados, como ya se dijo), indica con claridad que nos encontramos en este supuesto. La ausencia de abuso excluye la posible responsabilidad penal, pero el caso concreto puede dar lugar a que, sin llegar a este punto, haya lugar a una modulación.
Debe, por tanto, admitirse la posibilidad de construir una atenuante analógica con relación al art 183 quater cuando solo parcialmente concurran sus presupuestos exoneradores. Incluso será admisible apreciarla como muy cualificada para los supuestos en los que, sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez. En todo caso siempre será imprescindible la concurrencia de consentimiento'.
Sin embargo, en el caso que nos ocupa no se considera que las circunstancias concurrentes permitan apreciar la circunstancia analógica relacionada con la causa de exención del art. 183 quarter C.P., como pretende el letrado de la defensa.
En principio, hay que partir que las relaciones sexuales contaron con el consentimiento de Dña. Violeta ya que, aunque la misma manifestó que varias de ellas no fueron consentidas, la misma reconoció que 'no quería hacerlo pero que finalmente accedía a ello', no habiendo resultado acreditado que el procesado empleara violencia o intimidación sobre ella para conseguir su propósito. Sin embargo, nos encontramos con una elevada diferencia de edad ( once años), la menor tan solo contaba con doce años cuando ocurrieron los hechos y no ha resultado acreditado que el grado de madurez y desarrollo entre la víctima y el procesado fuera similar.
Mediante el informe pericial elaborado a tal efecto por los psicólogos D. Gabino y la PS NUM004 resulta acreditado que tanto Dña. Violeta como D. Segundo tenían un grado de desarrollo y madurez acorde con su edad cronológica.
En el acto del Juicio los psicólogos precisaron que el grado de madurez de la menor era acorde con su edad, que no aparentaba más edad ni física ni mentalmente y que sus conocimientos sexuales eran los propios de su edad, siendo nuevos los que le aportó la experiencia con el procesado.
El letrado de la defensa trató de desacreditar las conclusiones de dicho informe cuestionando las pruebas realizadas por los psicólogos para elaborar el mismo y manifestando a través de sus preguntas su discrepancia con las pruebas realizadas. Sin embargo, las simples manifestaciones del letrado, sin apoyo en un informe pericial elaborado por un especialista en la materia, resultan insuficientes para desvirtuar el valor probatorio del informe pericial elaborado por los psicólogos, que sí son especialistas en la materia y que en el acto del Juicio justificaron cumplidamente la procedencia de la metodología empleada para la elaboración del informe solicitado.
Y existiendo tanta la diferencia de edad entre Dña. Violeta y D. Segundo y el grado de madurez de cada uno de ellos acorde con su edad, no se puede sino concluir que también existía una gran diferencia en su grado de desarrollo y madurez.
Por otra parte, tampoco ha resultado acreditado que la menor tuviera un grado de desarrollo superior al de su edad en el plano social ya que a través de las pruebas practicadas no ha resultado probado que la menor se moviera en ambientes frecuentados por personas mayores que ella, que tuviera amigos mayores o que tuviera comportamientos o actitudes propios de una niña de dieciséis años, de lo que pudiera deducirse que su grado de desarrollo fuera mayor al propio de su edad.
Y todo ello se ve corroborado por las circunstancias en que se produjeron los hechos ya que del relato ofrecido por la menor se deduce que no se trató de una relación entre iguales sino que el procesado, aprovechando la diferencia de edad con la menor y la inmadurez e inexperiencia de ésta, consiguió doblegar su voluntad para lograr su propósito, que no era otro que mantener relaciones sexuales con ella, aún en contra de los deseos de la menor, obteniendo así un consentimiento que estaba viciado.
Por todo lo expuesto hay que concluir que tampoco concurren los presupuestos necesarios para apreciar una atenuante analógica en relación con la exención del art. 183 quarter C.P., como pretende la defensa del procesado.
El art 183.1 y 3 C.P. prevé una pena de prisión de ocho a doce años y apreciándose la continuidad delictiva la pena a imponer sería de diez años y un día a doce años.
En el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que los hechos se produjeron, al menos, en cinco ocasiones ( que son por las que se formulaba acusación pese a que la menor manifestó en el acto del Juicio que fueron más), que los hechos se cometieron en el domicilio del procesado, situación aprovechada por el procesado para actuar con mayor seguridad e impunidad, se considera procedente imponerle la pena de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Conforme a lo previsto en el art. 57 y 48 del CP, la necesidad de proteger a la víctima determina la procedencia de imponer al acusado la prohibición de aproximación a Dña. Violeta, a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro en que se encuentre o frecuente, a una distancia de 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante DOCE AÑOS.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 CP, se impone la medida de libertad vigilada por tiempo de SEIS AÑOS, a ejecutar una vez cumplida la pena de prisión conforme a lo dispuesto en el art. 106 del Código Penal.
De acuerdo con lo previsto en el art. 192.3 párrafo segundo del CP, procede imponer al procesado la pena accesoria de inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de CATORCE AÑOS.
Sobre los daños morales derivados de agresiones sexuales, el Tribunal Supremo viene reiterando, por ejemplo en la sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre que 'la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005, de 29 de enero , 40/2007, de 26 de enero ). En relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras)'.
En el caso que nos ocupa contamos con dos informes psicológicos realizados a la menor. En ambos se refiere una sintomatología en la menor, producida a consecuencia de los hechos aquí enjuiciados, que revela que los mismos le causaron un daño moral que ha de ser indemnizado.
Concretamente, en el informe emitido por la psicóloga Dña. Eugenia, de fecha 13 de junio de 2019 ( acontecimiento 303), se hace constar que al ser explorada la menor le refirió tener síntomas físicos tales como dolores de estómago, nervios, insomnio, agobio o llanto repentino, y otros de carácter emocional como tristeza, ansiedad, baja autoestima, actitud defensiva o rabia consigo misma por 'haberse dejado engañar'. En el acto del Juicio la psicóloga ratificó su informe y al ser preguntada sobre la forma en que los hechos afectaron a la menor la misma precisó que la menor presentaba miedo e inseguridad, baja autoestima y gestión emocional pésima, que tenía miedo de salir a la calle, dejó de practicar ese deporte y mostraba rechazo hacia el sexo masculino.
En el informe pericial psicológico emitido por los psicólogos adscritos al IML de Albacete, D. Antonio y la PS NUM004, de fecha 24 de julio de 2019 ( acontecimiento 193), se concluye que la menor presenta un estado emocional reactivo compatible con la vivencia de los hechos denunciados: bajo estado de ánimo, dificultades para dormir, baja autoestima y miedo a salir sola a la calle, entre otras, lo que interfiere en sus actividades diarias.
No resulta suficientemente acreditado el estado emocional actual de la menor, sin embargo, del informe emitido por la perito Dña. Eugenia se deduce que la misma podría haber superado dicho estado emocional, derivado de los hechos enjuiciados, sin que resulte acreditado que sufra secuelas de tipo psicológico a consecuencia de los mismos.
Así, y aunque tanto la citada perito como los psicólogos forenses recomiendan el seguimiento del tratamiento, lo cierto es que en su informe pericial la Sr. Eugenia concluye que 'se han superado los objetivos terapéuticos y que es de esperar que cuando finalice el procedimiento judicial que la mantiene preocupada Dña. Violeta seguirá manteniendo su equilibrio emocional así como su autoestima y seguridad en sí misma'.
Por todo lo expuesto la cuantía indemnizatoria solicitada por las acusaciones se considera desproporcionada, ya que de lo actuado se deduce que la menor está prácticamente recuperada de los daños psicológicos sufridos a consecuencia de los hechos aquí enjuiciados, considerando que atendiendo a los daños realmente sufridos la indemnización ha de fijarse en la cantidad de 5.000 euros.
Fallo
-accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para ejercer cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de
Se impone a D. Segundo la medida de libertad vigilada por tiempo de SEIS AÑOS, a ejecutar una vez cumplida la pena de prisión.
En concepto de responsabilidad civil, condenamos a D. Segundo a indemnizar a Dña. Violeta en la cantidad de 5.000 euros, más los intereses legales del art. 576 de la LEC.
Se imponen al procesado las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.
Se mantiene la medida cautelar de prohibición de aproximación del acusado a Dña. Violeta y de comunicación con ella adoptada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete, por auto de 12 de diciembre de 2018, hasta la firmeza de la presente resolución, por subsistir los motivos que justificaron su adopción.
Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Apelación para ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.
Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio.
Firme que sea la presente resolución particípese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos que procedan.
Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo acordamos, mandamos y firmamos.