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08/07/2021
Sentencia Penal Nº 4/2021, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 39/2018 de 10 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 10 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Guadalajara
Ponente: SERRANO FRÍAS, ISABEL
Nº de sentencia: 4/2021
Núm. Cendoj: 19130370012021100168
Núm. Ecli: ES:APGU:2021:168
Núm. Roj: SAP GU 168:2021
Encabezamiento
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AAM
Modelo: N85850
N.I.G.: 19130 37 2 2018 0000105
Acusación Particular: Mario, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª , MARIA PILAR ORTIZ LARRIBA
Abogado/a: D/Dª , NURIA SIERRA MUÑOZ
Contra: Millán, Narciso , Nicanor
Procurador/a: D/Dª LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES, PABLO CARDERO ESPLIEGO , MARTA MARTINEZ GUTIERREZ
Abogado/a: D/Dª LUIS CARLOS PARRAGA SANCHEZ, LUIS ALBERTO LOPEZ ESCAMILLA , MARIA MAR PASTOR GONZALEZ
En Guadalajara, a diez de febrero de dos mil veintiuno.
Antecedentes
Hechos
La denunciante, ante la situación de desprotección absoluta, adoptó una actitud de sometimiento y pasividad, bajándole Millán las mallas y braga siendo sujetada por los brazos sucesivamente por distintas personas, en último lugar por Narciso, manteniendo la mayor parte del tiempo los ojos cerrados, penetrándola Millán vaginalmente llegando a eyacular.
A continuación salieron todos del edificio así como Inocencia que lloraba y llevaba la ropa mojada, dirigiéndose esta al instituto donde contó a sus compañeros que había sido forzada.
La menor no presentaba lesiones físicas pero ha requerido tratamiento psicológico en el Programa de Prevención e Intervención en abuso sexual infantil de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha.
Narciso ha consignado antes del Juicio la suma de 850 euros.
Narciso padece una esquizofrenia paranoide descartándose un brote el día de los hechos.
No ha quedado acreditado que Nicanor se encontrara en el inmueble el día de los hechos.
Fundamentos
La violencia y la intimidación suponen la realización del contenido físico o psicológico destinados a vencer una voluntad contraria, en este caso, para satisfacer un ánimo lascivo. La violencia o intimidación tienen que estar conectadas, de medio a fin, con el acto de contenido sexual ( SSTS 21 de febrero de 2001, y 24 de mayo de 2001), requiriéndose para la existencia del delito de agresión sexual los siguientes dos requisitos:
1º) Un elemento objetivo, la acción proyectada sobre el cuerpo de una persona ajena.
2º) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad libidinosa y sexual de satisfacer tales instintos, utilizando tanto el empleo de violencia física o intimidación, de manera que reiterada jurisprudencia mantiene que el atentado contra la libertad sexual se realice con violencia o intimidación, suponiendo la violencia el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima. La intimidación implica el uso de la amenaza de un mal con entidad suficiente para eliminar su propia resistencia, señalándose que la intimidación a efectos de integrar el tipo de agresión sexual debe ser seria, inmediata y grave y si ello no se produjera integraría el delito de abuso sexual cuando el consentimiento está ausente ( STS 13 de marzo de 2000, 18 de abril de 2001).
Dicho esto, nos corresponde ahora entrar a determinar la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral. Este Tribunal, en el ámbito del art. 741 de la LECriminal, ha contado para reputar desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados referidos, recogida en el art. 24 de la nuestra Constitución, y llegar al relato de hechos probados que antecede, con medios probatorios suficientes, considerando que se ha practicado prueba de cargo válida y suficiente como para justificar una sanción penal, como ahora expondremos.
Dados los términos en los que se planteó el debate en el presente juicio oral, la discusión se ha centrado no tanto en determinar si los hechos anteriormente declarados probados, en lo que se refiere a la relación sexual habida entre ambas partes, víctima y acusados, fueron o no fueron reales, sino en determinar si tales hechos -que en lo que se refiere a la relación sexual en ellos descrita que han sido admitidos por el investigado Millán y negado por Narciso y Nicanor (alias Pitufo)- se llevaron a cabo con el consentimiento o sin el consentimiento de la citada víctima y en segundo lugar si en el mismo participaron además de Millán los otros dos imputados.
Respecto al consentimiento de la víctima se hace necesario tener en cuenta las siguientes consideraciones previas:
a) El delito de agresión sexual, ilícito contemplado en el art. 178 CP (dejando al margen sus modalidades agravadas, previstas en los arts. 179 y 180), exige como elementos definitorios los de: 1) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico con significado sexual, aunque sea elemental o breve; 2) Concurrencia de violencia o intimidación encaminadas a vencer la voluntad de la víctima; 3) Al ser un delito de tendencia, ánimo libidinoso ( TS 1196/2002,24- 6).
b) Por lo que al concepto de violencia se refiere, la sentencia del Tribunal Supremo nº 102/2014, de 18 de febrero reitera la doctrina tradicional, cuando significa: 'La jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 380/2004, de 19 de marzo , tiene declarado que la violencia a la que se refiere el artículo 178 del Código Penal, ha de estar orientada a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual, equivale a acometimiento, coacción o imposición material ( STS nº 1145/1998, de 7 de octubre y STS nº 1546/2002, de 23 de septiembre), al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima ( STS nº 409/2000, de 13 de marzo) y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. En este aspecto, lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto.'
Y se puntualiza que la mínima diferencia existente entre la redacción anterior del art. 178 del CP ('El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años') y la actual ('El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años.') no modifica la noción de violencia y no modifica la doctrina asentada. Al margen de la elevación de la pena máxima, la única novedad es un mayor énfasis en la relación medial que debe existir entre la misma o la intimidación y el atentado a la libertad sexual.
En resumen, se entiende por violencia, la que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( TS 1546/2002,23-9).
Reiteradamente el Tribunal Supremo, Sentencia de 97/2018, de 27 de febrero, ha tenido ocasión de señalar que el empleo de fuerza para sujetar los brazos, la cintura, o para inmovilizar a la víctima, en aras de perpetrar un atentado contra su libertad sexual, es considerado pacíficamente como violencia típica que conforma el delito de la agresión ( SSTS 7/2016, de 20 de enero); 721/2015, de 22 de octubre).
En relación a la intimidación, es espinoso el problema de delimitar la línea divisoria o frontera entre ella y el 'prevalimiento' configurador de algunas modalidades de abuso sexual, y ello, porque, a veces es difícilmente perceptible en situaciones límite, dado que aun partiendo de que la primera tiene que presentar una dimensión objetiva, no es fácil diferenciar entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, en el que la víctima en alguna medida también se siente intimidada ( SSTS 23-12-2002 o 18-10-2004); es más, la situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima de la que se prevalen los autores para obtener un consentimiento viciado de aquella para realizar actos sexuales, no debe confundirse con la intimidación, ni puede servir para un doble fin, es decir, viciar el consentimiento y al mismo tiempo ser considerada con entidad suficiente para conceptuarla intimidante ( STS de 19-12-2001).
Con una argumentación muy profusa la STS de 29 de enero de 2005 sintetiza los requisitos de la violencia e intimidación y sus diferencias con el prevalimiento, debiendo concluirse que la agresión sexual intimidatoria supone indefectiblemente la realización por el agente, de modo consciente y deliberado, de una conducta por medio de actos, expresiones o ademanes de suficiente entidad, en sí mismos capaces de generar en el sujeto pasivo ese profundo temor fundado de sufrir un daño grave e inmediato en el casos de no acceder a los propósitos del autor (la hay, por ejemplo, en el hecho de cerrar la puerta de una vivienda a las menores o conminarlas a internarlas en un centro si contaban lo sucedido o el hecho de hacer públicas unas fotografías de desnudos de las menores víctimas); y, además, en ocasiones puede bastar con la creación de una situación ambiental integrada por una serie de circunstancias que la víctima valore como algo que hace inútil una posible oposición por su parte.
Así las cosas, las diferencias entre el delito de abuso de los artículos 181.2 y 182.1 del Código Penal y el delito de agresión sexual, se centran en que en este último sólo tienen cabida los comportamientos acompañados de violencia o de intimidación, dado que en ambos (agresión y abuso) la acción básica está constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexual de la persona y supone la concurrencia de los componentes objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con significado sexual y el subjetivo o tendencial que viene definido como 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual del agente.
El abuso sexual se caracteriza por cometerse sin violencia o intimidación (elemento negativo del tipo), pero también sin que medie consentimiento, ya que si éste se presta válidamente se excluye la tipicidad del hecho.
Una línea jurisprudencial muy consolidada en los últimos años, ha venido abundando en que la mera ausencia o falta de consentimiento libre, que el código configura, se expresaba en tres tipologías distintas:
- la básica, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento;
- la agravada que considera, en todo caso, abusos no consentidos los cometidos sobre personas menores de 16 años, o personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, y los cometidos anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, etc., y cuyo fundamento estriba en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica u otros estados patológicos tienen con un consentimiento verdadero y libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto,
- y la atenuada, en que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con un vicio de origen que supone una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto, lo que da lugar al llamado abuso de prevalimiento ( STS de 21-3-2000).
Así la ausencia de consentimiento es un elemento del tipo que ha de ser captado por el autor, es decir, será indispensable, eso sí, que la ausencia de consentimiento sea captada por el mismo y, pese a todo, este haga prevalecer su afán libidinoso frente a la objeción de la víctima, menoscabando con ello su libertad sexual. La presencia del consentimiento, dijimos, excluye la tipicidad del hecho, bastando con que sea libre y eficaz, y como el darlo supone el ejercicio de la libertad sexual con valor excusante, es por lo que el legislador regula dos circunstancias que lo excluyen (la incapacidad para prestarlo y la coacción en su obtención por prevalerse de una situación de superioridad); siendo eficaz si el que consiente tiene capacidad de comprender, sin error, y lo presta antes de la lesión del bien jurídico.
Pues bien, sobre la base de la doctrina anteriormente transcrita, y al amparo de las pruebas practicadas en el presente proceso, hemos de concluir que, en efecto, la relación sexual habida entre la víctima y Millán con la cooperación necesaria de Narciso fue constitutiva del delito de agresión sexual al que antes nos hemos referido, en tanto en cuanto los acusados se valieron de la violencia para obtener la satisfacción de sus deseos libidinosos mediante la penetración que realizó a la víctima uno de ellos, encontrándonos ante un supuesto de sometimiento determinado por la intimidación ejercida sobre la menor estando ausente el consentimiento.
Como ha venido manteniendo el TS la diferencia entre los delitos de agresión sexual y abuso sexual radica en utilizar la violencia o intimidación en el primero artículo 178 y no mediar consentimiento en el segundo.
Recoge la jurisprudencia pudiendo citarse a título de ejemplo la S Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 344/2019 de 4 Jul. 2019, Rec. 396/2019:
'la intimidación empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.
También ha señalado la doctrina de esta Sala, (sentencias 381/97, de 25 de marzo, 190/1998, de 16 de febrero y 774/2004, de 9 de febrero entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.'
En los mismos términos se pronuncia la Sentencia 480/2016, de 2 Jun., Rec. 10975/2015, 'La jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013).'. Añade esta resolución un matiz importante y plenamente aplicable al supuesto de autos y así se mantiene como 'el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental.'
Las pruebas en las que esta sala se fundamenta para llegar a tal conclusión, dado el carácter íntimo de las relaciones de esta naturaleza, comienzan y vienen constituidas esencialmente por la declaración de la víctima, puesta en relación con las demás pruebas practicadas en autos, fundamentalmente las pruebas testificales y periciales, que vienen a corroborar la veracidad de tal declaración de la víctima.
Como señala la STS, Penal sección 1 del 18 de junio de 2018 ROJ: STS 2354/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2354, Sentencia: 291/2018- Recurso: 2072/2017 Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO,' exponen entre otras muchas las SSTS núm. 938/2016, de 15 de diciembre o la 514/2017, de 6 de julio que 'la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada'.
'Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, núm. 553/2014, de 30 de junio, etc.)'.
La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.
La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
Estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio, no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena'.
Hay que insistir en la Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS, recogida en sentencias como la de 26 de febrero de 2013 ,en relación con la aptitud de la declaración de la víctima y los requisitos que la misma debe tener para que pueda ser válida para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, en la cual se expone, con cita de otras de dicho Tribunal como la STS. 625/2010 de 6 de julio (LA LEY 113878/2010) que 'La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial'.
En esta misma sentencia se recuerda también que 'el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.
Más recientemente el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 672/2017 de 6 Abr. 2017, Rec. 10681/2016ha reiterado esta doctrina:
'Por lo que se refiere a la declaración de la víctima ( Sentencia del Tribunal Supremo 288/2016, de 7 de abril (LA LEY 24085/2016)), es doctrina reiterada de esta Sala la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 434/99, 486/99, 862/2000 (LA LEY 8619/2000), 104/2002 (LA LEY 23500/2002), 470/2003 (LA LEY 1620/2003); Sentencias del Tribunal Constitucional 201/89 (LA LEY 1360-JF/0000), 160/90 (LA LEY 1555- TC/1990) , 229/91 (LA LEY 1864- TC/1992), 64/94 (LA LEY 2478- TC/1994), 16/2000 (LA LEY 4144/2000), entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración.'
Son estos requisitos:
1/ Respecto al criterio de la incredibilidad, el mismo tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes:
a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, en este punto hay que señalar que la víctima es menor de edad sin que conste patología
b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes.
No concurren en el supuesto enjuiciado circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, la víctima conocía con anterioridad a los acusados Millán y Narciso, incluso refiere Millán habían tenido relaciones sexuales con anterioridad, extremo que hay que decir de partida que carece de relevancia pues aun en el supuesto de que esto hubiera tenido lugar nada impide a la víctima negarse en sucesivas ocasiones.
En consecuencia, en el caso actual desde un punto de vista externo no cabe apreciar motivo espurio de ningún tipo que pueda desvirtuar la credibilidad del testimonio de Inocencia.
2) Verosimilitud de los hechos. La declaración de la víctima viene corroborada por diversos elementos periféricos que dotan de verosimilitud su testimonio.
La declaración de los investigados es un dato también a valorar aun partiendo como no puede ser de otra forma del derecho que asiste al investigado de no declarar o de mentir. A este respecto, conviene tener en cuenta que, como señala la STS, Penal sección 1 del 27 de septiembre de 2016 ( STS 4175/2016 - TS:2016:4175), Sentencia: 719/2016 Recurso: 10063/2016 , Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, 'en SSTS. 573/2010 de 2.10, 615/2016 de 8.7, hemos recordado que con respecto a la cuestión de los contraindicios el TC nº 24/97 de 11-12 , ha precisado que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente ( TC 221/88 y 174/85). Y en la STC 136/1999, de 20 de julio, se argumenta que 'en lo concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos:
a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985, 24/1997 y 45/1997). Los denominados contraindicios no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado ( SSTC 76/1990 y 220/1998). La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones ( SSTC 197/1995, 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa'.
En conclusión la incoherencia contradicción o inverolimilitud de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto' ( SSTS 97/2009, de 9-2; 309/20009, de 17-3; y 1140/2009, de 23-10).
Hay que insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001)'.
En este sentido hay que traer a colación las manifestaciones del investigado Millán, que es preguntado en el plenario sobre las contradicciones en que incurre incorporándose así a este momento procesal comenzando por la negación en instrucción de las relaciones con Inocencia, declaración de 21 de marzo de 2018, donde añade que Inocencia 'se refería a otro Millán y no al declarante', habiendo hablado de este tema con Inocencia 'en la calle y por teléfono', no existiendo duda en cuanto a la identificación que se realiza además en la diligencia de reconocimiento en rueda efectuada el día 5 de abril de 2018, sin objeción alguna de las partes.
Cambia su declaración el investigado y así el 29 de marzo 2019 en la declaración indagatoria, admite que tuvo relaciones sexuales consentidas con Inocencia el día de los hechos, llevándose a cabo en el baño de la residencia, mientras en una habitación cercana se encontraban Narciso y los menores así como que Pitufo paso casualmente por allí pero no entró. Ya en el plenario mantiene esta última declaración afirmando ser consentidas las relaciones, que ya con anterioridad habían tenido encuentros sexuales y que tuvieron lugar únicamente entre ellos sin intervención de terceras personas. Ninguna explicación lógica alega el investigado para ese cambio de declaración, ni tiene justificación alguna negar el contacto sexual e incluso negar como hizo en la declaración de 28 de marzo de 2018 que estuviera el día de autos con Loreto y Jose Manuel, rectificación que sólo puede entenderse si consideramos que días antes, el 13 de marzo de 2019 se emite informe por el instituto nacional de toxicología según el cual en el hisopo de introito vaginal y anal se obtienen resultados valorables en el análisis de marcadores STR del cromosoma Y detectándose en dichas muestras un mismo perfil genético (haplotipo) que coincide con el haplotipo de Millán, así como ADN y semen en la malla, camiseta, abrigo y tanga cuyo perfil coincide con el del procesado Millán.
A este respecto, conviene tener en cuenta que, como señala la STS, Penal sección 1 del 27 de septiembre de 2016 ( STS 4175/2016 - TS:2016:4175), Sentencia: 719/2016 Recurso: 10063/2016, Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, 'en SSTS. 573/2010 de 2.10, 615/2016 de 8.7, hemos recordado que con respecto a la cuestión de los contraindicios el TC nº 24/97 de 11-12 , ha precisado que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente ( STC 221/88 y 174/85). Y en la STC 136/1999, de 20 de julio, se argumenta que 'en lo concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos:
a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985, 24/1997 y 45/1997).
b) Los denominados contraindicios -como las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado ( SSTC 76/1990 y 220/1998).
c) La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones ( SSTC 197/1995, 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa'.
Por su parte, esta Sala tiene establecido que 'las declaraciones del acusado tenidas por el Tribunal como carentes de crédito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto, el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto' ( SSTS 97/2009, de 9-2 ; 309/20009, de 17-3; y 1140/2009, de 23-10).
Por su parte en STS 528/2008 de 19-6 hemos dicho que 'nada se opone desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta'.
En efecto se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 )'.
Pues bien, así correctamente entendidos los llamados contraindicios, hemos de indicar que el acusado Millán insistió en que se relacionó con la víctima siempre con el consentimiento de esta. Relación voluntaria defendida por el acusado en sus declaraciones que no concuerda con el resto de la prueba como ocurre con Narciso que niega su presencia en el interior de la residencia
Son testigos de referencia Regina, amiga de Inocencia a cuya casa acudió la misma tras los hechos para ducharse y lavar la ropa, que mantiene como Inocencia le dijo que 'la habían violado', declarando Agapito que empujaron a Inocencia y la obligaron con fuerza a entrar y que cuando acabaron salió llorando, en referencia a la residencia abandonada donde se desarrollaron los hechos, extremo que de forma unánime mantienen todos los testigos e incluso los investigados, señalando Millán que salió llorando añadiendo una explicación a esa situación que es negada por la víctima cual es que quería la misma que Millán dejara a su novia. También mantiene que Inocencia salió llorando, Aureliano que refiere que pregunto a Inocencia porque lloraba y esta le dijo 'déjame, déjame'.
El testigo Cesar realiza una descripción más detallada de la forma de entrar al inmueble Inocencia, afirma que la chica no quería entrar, que Millán no la dejaba salir, la empujaba, que llegó a la habitación 'empujándola con fuerza', reitera que 'no entró Inocencia de forma voluntaria', siendo importante su manifestación de que eran cinco además de la chica, Millán, Narciso y ellos tres, en referencia a los menores que fueron condenados en esa jurisdicción insistiendo en que Inocencia no quería entrar en la habitación, que la chica quería salir pero Millán no la dejaba, Eutimio señala asimismo que Inocencia salió llorando. El testigo Felix escuchó gritos cuando Inocencia entró a la residencia, no intentó entrar al ser amenazado con ser golpeado con un extintor si lo hacía, encontrándose con ella poco después en el instituto donde acudió Inocencia al salir corriendo de la residencia, describiéndola como llego llorando y la ropa con manchas blancas. Esclarecedora es la declaración de Loreto que acompañaba a Inocencia cuando se encontraban con Felix y Jose Manuel y llegaron Millán y otros amigos de este y 'se la llevaron', que Inocencia decía 'que me dejéis en paz', la llevaban Millán y otro chaval, ella llegó hasta la puerta pero no entró, se fue con Felix, tenía miedo siendo significativa su manifestación de que se fue del lugar pues pensó que le podía pasar lo mismo a ella añadiendo que 'pensó, la van a violar', detectando así el clima de tensión contrario totalmente a la descripción del investigado Millán como un encuentro sexual voluntario y consentido. Refiere en varias ocasiones en su declaración que cuando cogieron a Inocencia, ésta gritaba.
En cuanto a Narciso, niega su presencia dentro de la residencia lo que es mantenido por el coacusado Millán debiendo apuntar que no encajaría en la existencia de una relación consentida la presencia de un tercero como sería Narciso por lo que no resulta creíble la manifestación de Millán en cuanto a la ausencia de Narciso en el lugar de los hechos. Narciso niega entrara siquiera en el inmueble. Los tres menores condenados en el procedimiento seguido en esa jurisdicción referidos anteriormente, Cesar, Agapito y Aureliano, sitúan a Narciso en el lugar de los hechos si bien matizan, así lo hace Cesar, que estaban los cinco en la casa pero el único que tuvo relaciones sexuales con Inocencia fue Millán. Hay que destacar asimismo de la declaración de Cesar como reitera que la chica no quería tener relaciones sexuales manteniendo que ello era porque 'le daba vergüenza, porque estaban cinco personas en la casa'. Felix también mantiene que solo conocía a tres personas de las que estaban dentro de la residencia, Millán, ' Perico', apodo con el que se conoce a Narciso y 'el búho', añadiendo que 'estuvieron dentro hasta que salió Inocencia corriendo', concluyendo su declaración con la afirmación de que Narciso 'estaba dentro'. Su participación se afirma asimismo por la testigo Loreto, que de forma coincidente con el anterior testigo mencionado indica que eran 4 o 5 los que llevaban a Inocencia, cogiéndola entre Millán y otro, habiendo reconocido fotográficamente la misma a Narciso el día 31 de marzo de 2018 como una de las personas que introdujeron a Inocencia en la residencia. Es cierto que dicho medio de identificación últimamente señalado carece de valor suficiente para enervar la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE) al no tratarse de una verdadera prueba en sentido jurídico-procesal. No obstante, el Tribunal Supremo tiene retiradamente declarado su valor identificativo a efectos de iniciación de la oportuna investigación y de soporte para ulteriores pruebas que merezcan la calificación de tales.
La STS. 331/2009 de 18.5, hace un análisis detallado de este medio de identificación del reconocimiento fotográfico y su eficacia como medio probatorio, en los siguientes términos:'(...)Entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias(...)Incluso cuando, como en este caso y tras la oportuna práctica de nuevas diligencias de investigación, finalmente la única prueba de cargo esencial es la constituida por esa sola declaración identificativa de la víctima, nuestra doctrina ha mantenido el criterio de que, con ella y una vez debidamente judicializada, basta para fundar la convicción incriminatoria del Juzgador.
Ahora bien sobre la necesidad del reconocimiento en rueda posterior a la identificación fotográfica esta doctrina ha sido matizada por la jurisprudencia. Así, tal como señala 101/2007 de 23.1, la diligencia de reconocimiento en rueda como prueba para la identificación del inculpado no es preceptiva ni necesaria en todo tipo de procesos, así resulta del art. 368 LECrim, que deberá practicarse si se considera necesaria por el Juez instructor, las acusaciones o el mismo inculpado, pero solo en los supuestos en que existan dudas acerca de la persona que aparece como inculpada. Por tanto, cuando el inculpado en el proceso penal aparece identificado por cualquier otro medio, como el reconocimiento casual o fortuito, el conocimiento previo del imputado, la propia confesión de éste, su identificación por vía testifical, no es preciso realizarla, ello aun cuando medie la solicitud de alguna de las partes del proceso, pues deviene en una diligencia innecesaria e inútil. La STS. 1145/98 de 7.10, seguida por las SSTS.731/99 de 6.5 y 954/2002 de 27.5, entre otras, señala que 'ese reconocimiento en rueda sólo tiene lugar, como del art. 368 LECrim, se desprende, cuando haya dudas de tal identificación(...)'.
La presencia de Narciso en el lugar de los hechos, el interior de la residencia, que es puesto de relieve no solo por los testigos referenciados sino por la testigo victima a cuya declaración nos referiremos posteriormente es claramente deducible del hecho de conocer lo que estaba ocurriendo dentro y así declara el testigo Eutimio, en cuya manifestación apreció este Tribunal una espontaneidad y claridad, que en la puerta de la residencia Narciso le contesto a la pregunta de qué hacían allí 'que nos estamos follando a una' saliendo entonces la chica llorando lo que implica al margen de las posibles imprecisiones del idioma y si en realidad quería decir que '
Por lo que se refiere a la relación sexual con penetración por parte de Millán aparece la misma además de reconocida por el investigado, si bien afirma fue consentida, corroborada por la prueba pericial que detecto ADN de varón compatible con Millán y restos de semen en distintas piezas de ropa que coincidían con el perfil genético del mismo y no coincidentes con el resto de los acusados añadiendo que en ninguna de las muestras existen haplotipos del resto de los varones.
3) Persistencia en la incriminación. El relato de la víctima ha sido en lo básico el mismo.
Mantiene como el día de los hechos había dormido en casa de una amiga dirigiéndose por la mañana al instituto quedándose fuera y marchando. Al parque del lavadero junto a Felix, Jose Manuel, Loreto y otra chica, después acompañaron a Celso al instituto y volvieron al mismo sitio donde se encontraron con Cesar, Aureliano y Agapito, los tres menores enjuiciados y condenados en el procedimiento seguido en esa jurisdicción, que se alejaron al rato. Cuando estaban sentados en una zona de columpios del parque llegaron Narciso, Millán y Cesar, encontrándose acompañada entonces Inocencia por Loreto y Jose Manuel, siendo introducidas Inocencia y Loreto a la residencia abandonada, describiendo esta última como entró Inocencia y corroborando la versión de la misma, pues declara Loreto que introdujeron a Inocencia entre dos chavales de la mano, Millán y otro. Refiere Inocencia como había varias personas dentro y que entre Millán y Cesar la metieron en un baño contiguo y la tiraron al suelo, bajándole Millán las mayas y las bragas y penetrándola vaginalmente. Es cierto que refiere como la sujetaban por los brazos y piernas y que en un primer momento lo hacía por los brazos Cesar y al final Narciso, teniendo que hacer constar esta Sala como describe la víctima una situación en que se encuentra rodeada de varias personas, al menos cinco en una habitación pequeña, sin luz, declarando que cerró los ojos, presa del miedo por no saber cuántas personas había y lo que podía pasar, lo que hace que algunas imprecisiones sobre quienes la penetraron o sobre si primero fue vaginal o analmente se relativicen, siendo contundente en que Millán la penetró vaginal y analmente, así como que Narciso no la penetró, es la última persona que la tenía agarrada y el último en salir. En esa situación de miedo y temor, no se olvide que se trata de una menor que solo tenía doce años, con varias personas entrando y saliendo, impidiéndole salir desde el principio, se produjo una situación de sometimiento que a su vez pudiera no percibir con claridad todos los movimientos, alude Inocencia a ruidos como el de bajarse la cremallera de los pantalones, ni identificar con nitidez a quien efectúa cada acto y en qué orden, pero siempre con rotundidad alude a la penetración por Millán ya que Narciso no lo hizo pero sujetaba y colaboraba en definitiva a crear la situación ambiental que anulaba su voluntad. Muestra además la falta de ánimo espurio y corrobora su credibilidad cuando afirma que no está segura de que Pitufo y sus amigos estuvieran en el baño, afirmando con rotundidad que si estaba Narciso en el baño, insistiendo en que se veía poco 'solo un poco de luz', no recuerda que Narciso la penetrara pero sí que la sujetaba con rotundidad y en varias ocasiones declaró que Narciso se encontraba dentro del baño, siendo creíble su versión pues también mantiene que no recuerda que Narciso la penetrara e insiste pero 'sujetándola sí'. Las posibles vacilaciones insistimos en cuanto al número de penetraciones si antes fueron por delante o por detrás, no invalidan la declaración inculpatoria de Inocencia que por su actitud al declarar, admitiendo haber tenido con anterioridad relaciones sexuales, respondiendo con rotundidad cuando estaba segura de la respuesta y con dudas cuando por las circunstancias no podía afirmar completamente aquello sobre lo que se le preguntaba, ofrece credibilidad a este Tribunal. Por otro lado que le dieron la vuelta es compatible con la existencia solo de penetración vaginal que puede ser por detrás, de ahí la inexistencia de huellas o lesiones en la zona anal.
Es cierto y así hay que ponerlo de manifiesto como resulta algo chocante que la menor examinada por el médico forense no presente lesión alguna, entendiendo este Tribunal que la situación de miedo y desvalimiento que sufrió la menor la paralizaron en cierta forma y pese a que se movía y lloraba su resistencia era fácilmente vencida sin duda por esa situación de pánico, no requiriendo por ello de una fuerza relevante para vencer su resistencia. Además la médico forense declara en el Juicio que al poner el chaquetón de Inocencia en el suelo y tumbarla encima pudo evitar las lesiones en la espalda.
Por otro lado el informe psicológico forense recoge un estado de ánimo normalizado sin signos de afectación emocional, no objetivándose en ese momento de la evaluación DIRECCION001 vinculada a los hechos denunciados, refiere la vulnerabilidad de Inocencia y concluye en que su testimonio es indeterminado, lo que explica la perito en el juicio señalando que su situación familiar es problemática y por eso se hace una coraza, que es influenciable y manejable siendo su madurez propia de la edad, entonces doce años careciendo, pese a tener conocimiento de temas sexuales, de madurez para decidir en ese terreno. También dan los peritos explicación convincente a algunas conductas inmediatamente posteriores a los hechos que resultan llamativas como acudir al instituto e ir después a casa de su amiga, ducharse y marchar a hacerse un piercing en la lengua, afirmando que ello tiene relación con su forma de vivir, evitar enfrentarse a la situación, no tener figuras de referencia, por ello va a contárselo a sus 'iguales' en el instituto, se trata de una menor perteneciente a una familia desestructurada tutelada por la Junta.
La declaración es en esencia coherente y uniforme con los matices puestos de manifiesto y temiendo en cuenta lo establecido por la jurisprudencia al respecto. Así el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 349/2019 de 4 Jul. 2019, Rec. 10079/2019 recoge como 'no existen contradicciones de relevancia que refiere el recurrente, y, por otro lado, en estos casos de ataques a la libertad sexual pueden existir, en ocasiones, ciertas cuestiones o matices que no alcanzan el factor de 'contradicción' al sujetarse a pequeños detalles que no tienen la importancia para cuestionar o dudar de la veracidad, o entender que la víctima está fabulando y que cambia su versión. Este análisis del 'cambio de versión' en 'elementos esenciales o sustanciales' en los extremos centrales y nucleares de los hechos que sustentan el tipo penal es realizado por el Tribunal ante quien se practica la prueba y lo verifica con la oportuna inmediación, y esta valoración es, a su vez, revisada por el TSJ en sede de apelación.
Con respecto a las alegadas contradicciones debemos destacar que no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras.
Así, la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, lo que no ocurre en este caso como validan tanto el Tribunal de instancia como el de apelación, pese a que el recurrente sostiene determinados extremos que no adquieren la relevancia suficiente como para entender que existen 'saltos' relevantes en lo que declara la víctima.
Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, víctimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario. No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.'
Atendida pues a la prueba de cargo practicada en el plenario con plenas garantías valorando la declaración de la víctima que cumple con los criterios jurisprudenciales de ausencia de incredibilidad, corroboraciones periféricas y persistencia en la incriminación, el reto de la testifical y periciales se llega a la conclusión expresada al comienzo de la fundamentación en cuanto a quedar acreditada la agresión sexual al existir violencia o intimidación por cuanto quedo anulada la voluntad de la víctima ante la situación creada por la pluralidad de personas que rodearon a la misma en el inmueble del que no la dejaban salir, adoptando una situación de sometimiento o cierta pasividad, permaneciendo con los ojos cerrados hasta que la dejaron sola momento en que salió corriendo llorando y con la ropa mojada.
Sabido es que el delito de agresión sexual requiere fuerza o intimidación, y, que esa fuerza adquiere múltiples formas (espacio físico donde acontece: reducido, paraje solitario, concurrencia de varios autores); cada caso ha de analizarse conforme a sus parámetros individuales, en conjunción con todos los datos objetivos que resulten acreditados y en combinación con la declaración de la víctima, tal y como justificadamente lo ha realizado la Audiencia. Pero la fuerza no ha de medirse por la resistencia de la víctima, pues lo que determina el tipo penal es la actividad o actitud del sujeto activo, no la de la víctima; la resistencia de la víctima ni puede ni debe ser especialmente intensa, basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual basta con que el sujeto activo emplee una intimidación suficiente y clara, siendo innecesaria entonces la resistencia de la víctima. En definitiva, la nota de 'la irresistibilidad' es un criterio ya superado por la doctrina jurisprudencial, que explicita, además, que la voluntad de resistencia de la víctima, puede quedar paralizada o inhibida, 'tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo--, podrían derivar mayores males'.
Así se pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de abril de 2019 (Nº Recurso Casación 972/2018, Sentencia Nº 216/2019) y la sentencia de 4 de julio de 2019 (Nº Recurso Casación 2200/2019, Sentencia Nº 344/2019) que esta Sala de apelación ha dejado consignada en precedentes fundamentos.
La Sentencia nº 1291/2005, de 8 Nov. 2005, Rec. 263/2005, hace expresa referencia a la llamada 'intimidación ambiental', en donde se recoge que: 'Debe haber condena de todos los que en grupo participan en estos casos de agresiones sexuales múltiples y porque la presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir, siendo tal presencia, coordinada en acción conjunta con el autor principal, integrante de la figura de cooperación necesaria del apartado b) art. 28 CP. En estos casos cada uno es autor del nº 1 del art. 28 por el acto carnal que el mismo ha realizado y cooperador necesario del apartado b) del mismo artículo, respecto de los demás que con su presencia ha favorecido ( SSTS. 7.3.97 y 481/2004 de 7.4).
S. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 344/2019 de 4 Jul. 2019, Rec. 396/2019.
Tal como recordaba la STS núm. 1259/2004, de 2 de noviembre, «hemos dicho en la STS núm. 73/2004, de 26 de enero, que 'el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993, 28 de abril, 21 de mayo de 1998, y 1145/1998, de 7 de octubre). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas»'.
La citada intimidación ambiental que configura el delito de agresión sexual, y la diferencia con el consentimiento viciado que caracteriza el delito de abuso sexual, también lo analiza la sentencia de esta Sala 1169/2004, de 18 de octubre, en los siguientes términos: 'El elemento diferenciador entre la intimidación y el consentimiento meramente viciado correspondiente a una situación de abuso sexual, es el siguiente: el tipo más leve del abuso sexual del artículo 181 del Código Penal, exige la ausencia de violencia o intimidación y fija su atención en los supuestos de falta de consentimiento de la víctima, lo que generalmente nos lleva a incluir en esta modalidad delictiva, aquellas situaciones en que de manera súbita se aprovecha el autor para realizar unos abusos sexuales en los que no se produce la aceptación por la otra parte o ésta no se encuentra en situación de prestar el consentimiento. En cambio, los supuestos del artículo 178 del Código Penal, se refieren a aquellos comportamientos de agresión sexual, que tienen un componente agresivo a través de la utilización de violencia o intimidación. Ambos conceptos son, en algunos casos, compatibles en cuanto que la violencia produce un efecto intimidativo o paralizante, que hace innecesaria la reiteración de la fuerza física para conseguir los propósitos pretendidos.
Es conveniente, para sentar mejor las bases de la concurrencia de violencia o intimidación, que la sentencia contenga una descripción suficiente de los factores concurrentes en el momento de consumarse el hecho delictivo. Es importante hacer una referencia a la edad y constitución física del agresor y la víctima, las circunstancias del lugar y tiempo y los demás elementos que deban ser valorados por el órgano juzgador. También tiene relevancia la descripción del contexto o ambiente en que se produce la agresión (véase, en este sentido, la STS 226/2003, de 19 de febrero).
En los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste.
En el caso enjuiciado, ni siquiera nos encontramos frente a un consentimiento 'viciado' por la edad de la menor consustancial al delito de abuso sexual, sino que a la vista de los hechos declarados probados, en virtud de la prueba practicada , consideramos que los hechos se incardinan en el delito agresión sexual a menor de dieciséis años del art. 183.1.2.3 CP al haberse producido intimidación, sin perjuicio de las agravaciones que posteriormente se analizarán del apartado 4.
En definitiva, cuando no existe consentimiento o éste se muestra conseguido mediante un acto de fuerza física o moral (compulsiva, de carácter intimidante), estamos en presencia de un delito de agresión sexual. Sin embargo, cuando la relación es consentida, pero tal consentimiento está viciado por una causa externa que opera a modo de coacción psicológica (relación de superioridad determinada por las causas legales), concurriendo, sin embargo, tal consentimiento, el delito ha de calificarse de abuso sexual, fuera de otros supuestos típicos.'.
En cuanto al grado o a la gravedad de la acción intimidatoria, se pronuncia la Sentencia 609/2013, de 10 Jul., Rec. 1917/2012, en el siguiente sentido: 'Para apreciar la intimidación este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente.
Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima.'
La situación creada por la presencia de al menos cinco varones en el lugar de los hechos impidiéndola salir y anulando su capacidad de defensa integran la situación de intimidación presupuesto del delito de agresión sexual por el que se ha formulado acusación.
En definitiva, este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en que, aun existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realiza. En estos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental'.
En relación a las formas de participación en el delito de agresión sexual, no puede obviarse que la casuística es muy variada, por lo que existen pronunciamientos judiciales en diversos sentidos, apreciándose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo una evolución en el tiempo. Así en diversas ocasiones se ha entendido que es autor del delito de agresión sexual el que ejecuta materialmente la acción prohibida y cooperadores necesarios o cómplices, el resto de personas que intervienen en los hechos, especialmente en relación al delito de violación, y su redacción en el artículo 429 del C.P. de 1973, de forma que en se llegó a considerar el mismo como un delito de propia mano por algunos sectores doctrinales, que sólo podía ser cometido por el que realizara la concreta acción de yacer que describía el tipo.
No obstante, tal y como señala la STS de 14 de octubre de 2019 (ROJ 3123/2019), atendiendo a la redacción actual del artículo 178 C.P., que castiga 'al que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación', la descripción del hecho típico en el artículo 178 C.P., al exigir sólo la transgresión de la libertad sexual de la víctima mediante violencia e intimidación, sería susceptible de comisión por cualquier persona, excluyéndose así la consideración del delito de agresión sexual como delito de propia mano, que sólo se comete por el que realiza los actos libidinosos, sino que 'serían autores o coautores materiales todos aquellos que, actuando concertadamente en la ejecución del hecho e interviniendo directamente en su ejecución más inmediata, ostentan el dominio funcional de su desarrollo y realizan aportaciones esenciales para su consumación.'
Como cooperadores necesarios y no autores, resultaría también aplicable la agravación prevista en el artículo 180.1.2 C.P., conforme a la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, que se analiza detalladamente en la anteriormente citada STS 3123/2019. Ello es así porque, si bien en resoluciones anteriores, se vino considerando que no cabía la aplicación de la agravante de la actuación conjunta al cooperador necesario, sino sólo al autor, ya que la figura del cooperador necesario implica necesariamente la existencia de otra persona, como autor material, y ello conllevaría que la actuación del cooperador siempre estaría agravada, al ser necesaria la presencia de otra persona para su propia existencia, lo que podría suponer una vulneración del principio de non bis in ídem, esta limitación se refiere sólo a los supuestos de intervención de dos personas, uno como autor material y otro cooperador necesario, pero no a los supuestos en los que, como en el presente, intervienen tres personas, en los que la presencia de uno de los cooperadores necesarios no resulta imprescindible para la apreciación de la agravante, y por lo tanto, no se produce vulneración del non bis ídem al valorar su actuación como cooperador necesario y con la agravante de actuación conjunta de más de dos personas, tal y como se señala en la STS 338/2013, de 13 de abril.
Circunstancia agravatoria del art. 180.2 CP-cometer los hechos por la actuación conjunta de dos o más personas-
Según constante y reiterada jurisprudencia dicha agravante se refiere al caso en que los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. La expresión no es sinónima de la realización conjunta del hecho al que se refiere el artículo 28 CP.
La STS 246/17, de 5 de mayo establece: '... es incuestionable que en la agresión sexual de la que es autor concurrió la agravación de ejecutar el hecho por la acción conjunta de Victor Manuel y Abelardo y por tanto fue correcta la aplicación del art. 180.1 ª y 2º C.P, sin embargo, desde la perspectiva de Abelardo, él no cometió la acción típica, fue cooperador necesario, y como tal, no puede serle aplicable el subtipo agravado del citado art. 180.1º-2º, porque él no se benefició en la ejecución de la agresión de la presencia de su hermano Victor Manuel, por la razón de que él no cometió la acción típica, simplemente fue cooperador de la acción cometida por su hermano '. En el mismo sentido STS nº 246/2017 de 5 de abril y 585/2014.
Las SSTS 638/2005 de 2 de junio; 938/2005 de 12 de julio; 1291/2005, de 8 de noviembre o 1142/2009, de 24 de noviembre , entre muchas otras, proclaman que en casos de coparticipación de intervinientes que actúan en el doble concepto de autor material de sus propios actos y partícipe por cooperación en los actos de los otros, la aplicación del subtipo agravado de actuación en grupo incidiría directamente en la calificación del hecho. Contempla que en tales casos se aprecia la comisión de dos delitos de agresión sexual, uno como autor natural y otro como autor por cooperación, por lo que la cualificación por el subtipo agravado de actuación conjunta de dos o más personas (180.1.2.ª CP), vulneraría el principio non bis in idem respecto del delito derivado de su autoría por cooperación, dado que la cooperación necesaria supone una participación en el hecho de otro e incorpora necesariamente la actuación de las dos personas que la cualificación contempla.
La Sentencia nº 217/2007, de 16 de marzo, nos dice: 'resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único autor , cuando concurren a ella otros partícipes se produce la circunstancia añadida que al legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravación, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperación necesaria no adiciona esa pluralidad de partícipes, por lo que la sanción por ambos conceptos (participación plural y cooperación a la ejecución de otro) supone una redundancia o doble punición inaceptable a la luz del repetido principio non bis in idem'.
Se refiere a esta agravante la S Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 344/2019 de 4 Jul. 2019, Rec. 396/2019, el vigente Código Penal de 1995 el que introdujo, diversos subtipos agravados de los delitos básicos de las agresiones sexuales descritos en los arts. 178 y 179 CP. En su primitiva redacción, el subtipo aquí estudiado, definía la específica agravación: «cuando los hechos se cometiesen por tres o más personas actuando en grupo». Más tarde fue modificado en la reforma operada por la LO 11/1999, de 30 de abril. Tras esa reforma, basta para aplicar el subtipo estudiado con que «el hecho se cometa por la actuación conjunta de dos o más personas». La Exposición de Motivos de la LO 11/1999 presentaba la reforma como «una necesidad surgida por la triple convergencia del derecho europeo, las exigencias de la sociedad española y la protección de la dignidad inherente al ser humano, que, sobre todo, en protección de menores e incapaces, requería la acomodación de nuestro derecho a pautas de mayor severidad».
La naturaleza jurídica de la agravación específica consistente en 'cometer el hecho por la actuación conjunta de dos o más personas', ha sido explicada en nuestra sentencia 1142/2009, de 24 de noviembre, donde apuntábamos que la circunstancia encuentra su razón de ser 'no tanto en el acuerdo previo, sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado, pues de un lado la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación'.
De lo anterior se desprende que la circunstancia no encuentra su razón de ser en el acuerdo previo, sino en la contribución eficaz para lograr el objetivo antijurídico. Y también la realización conjunta supone un incremento del desvalor de la acción, pues, de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o, al menos, el aseguramiento del designio criminal para los autores, y de otro, una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de su capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación. También podemos entender agravado el resultado por la búsqueda de impunidad de los autores que conlleva el riesgo potencial, sociológicamente menos relevante y más improbable si el autor es único, de lesionar otros bienes jurídicos del sujeto pasivo, como su propia vida, con la finalidad de encubrir y silenciar el delito cometido.
Para la aplicación de este supuesto agravado se requiere que la pluralidad de sujetos actúe de forma conjunta o confabulados para agredir sexualmente al sujeto pasivo, en cambio no es preciso, de forma necesaria, un previo concierto de voluntades entre los sujetos, bastando el acuerdo accidental de los mismos. Para la aplicabilidad de este supuesto agravado es preciso que el delito pudiera haberlo cometido uno sólo de los agentes, pues si para la comisión del delito resultara imprescindible la actuación conjunta de todos, en el caso concreto, no podríamos aplicar la presente agravación.
5.2. Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la agravación analizada, así en nuestra sentencia 1667/2002, de 16 de octubre, decíamos que: 'Es cierto que esta Sala ha apreciado que la estimación de esta agravación puede ser vulneradora del principio 'non bis in idem' cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable de su propia agresión y como cooperador necesario en las de los demás, pues en estos casos la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación conjunta que describe el subtipo agravado (S. 12-03- 2002, núm. 486/2002).
Pero en el caso actual el recurrente no ha sido condenado como cooperador necesario en las agresiones sexuales consumadas por su compañero sino exclusivamente como autor directo de aquellas en las que ha sido autor material, es decir que ha sido condenado exclusivamente por dos agresiones, una por cada una de las víctimas o sujetos pasivos a las que de modo personal y directo ha penetrado sexualmente. En consecuencia, la apreciación de la agravación no vulnera en este caso el principio 'non bis in idem'.'.
En similares términos nos hemos pronunciado en la más reciente sentencia 194/2012, de 20 de marzo, al afirmar que: 'El artículo 180.1.2ª del Código Penal prevé una pena superior para los casos de comisión por la actuación conjunta de dos o más personas, no solo por la mayor gravedad que supone la existencia de un acuerdo, anterior o simultáneo, para la ejecución de hechos de esta clase, sino por la mayor indefensión en que se encuentra la víctima ante un ataque desarrollado por varias personas. No exige el tipo, literalmente, una autoría conjunta, sino una actuación conjunta. Y en los casos de aportaciones de terceros a la ejecución, que deberían ser considerados cooperadores necesarios o cómplices, no se aprecian razones para excluir la agravación, al concurrir todas las que las que justifican su existencia.
Sin embargo, no es posible la aplicación de esta agravación en todos los casos en los que se aprecie una ejecución por actuación conjunta de dos personas. Decíamos en la STS nº 1667/2002, con cita de la STS nº 486/2002, que '...esta Sala ha apreciado que la estimación de esta agravación puede ser vulneradora del principio «non bis in idem» cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable de su propia agresión y como cooperador necesario en las de los demás, pues en estos casos la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación conjunta que describe el subtipo agravado'.
En la misma línea, en la STS nº 421/2010, decíamos que '...es jurisprudencia de esta Sala que este subtipo agravado de ejecutar el hecho por la acción conjunta de dos o más personas solo opera cuando se está enjuiciando al autor material de la agresión sexual, que se beneficia de la acción del cooperador pero no cuando es el cooperador necesario, como es el presente caso, el que es objeto de enjuiciamiento, ya que actuando como cooperante en la medida que con su acción está facilitando que el autor material cometa el tipo penal, aquél ya está asumiendo el papel de colaborador por lo tanto no puede agravársele vía art. 180.1.2º porque se estaría valorando dos veces una misma situación con la consiguiente vulneración del non bis in idem. En tal sentido, se puede citar la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 975/2005, de 13 de Julio ; 217/2007, de 16 de Marzo; 439/2007, de 31 de Marzo; 61/2008, de 24 de Enero y 1142/2009, de 24 de Noviembre, todas las cuales vienen a declarar que cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario, no es posible aplicarle a éste la agravación en su conducta, pues no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de, al menos, un autor a cuya ejecución coopere'.
En realidad, como se desprende de esta última sentencia, esta limitación solo es aplicable respecto del cooperador que, al realizar su aportación, viene a dar lugar al mismo tiempo al requisito fáctico del supuesto agravado. Es decir, cuando solo pueda apreciarse la actuación conjunta tras su aportación y, precisamente, a causa de ella.'.
El criterio analizado también es mantenido por la STS 246/2017, de 5 de abril, con cita de las SSTS 1142/2009, 421/2010 y 235/2012.
Por otro lado, la STS 338/2013, de 19 de abril, mantiene la misma interpretación que las anteriores resoluciones citadas, y va más allá, distinguiendo dos situaciones, la primera, en la que participan solo dos personas, el autor y el cooperador necesario, en cuyo supuesto, la agravación se aplicará únicamente al autor, pues en caso de aplicarse también al cooperador nos encontraríamos con una doble valoración de una misma conducta, de un lado, para apreciar la cooperación, y de otra parte, para aplicar la agravante; y la segunda situación, referida a aquellos supuestos en los que intervienen más de dos personas, en los que sí puede aplicarse la agravante a todos los intervinientes, pues en esa ocasión el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por elementos diferentes de su propia conducta, como ocurre en los supuestos de violación múltiple, afirmando la citada resolución que: '1. El artículo 180.1.2º del Código Penal prevé una agravación de las penas cuando los hechos castigados como delito en el artículo 179 sean cometidos por la actuación conjunta de dos o más personas. La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que al ser el cooperador alguien que colabora al hecho de otro, en esos casos siempre actuarán conjuntamente dos personas, de manera que podría entenderse en un principio que el ser cooperador en un delito de agresión sexual, en todo caso llevaría aparejada la agravación prevista en el artículo 180.1.2º citada. Dicho de otra forma, la actuación del cooperador, por su propia existencia, siempre estaría agravada. Pero se produciría entonces una doble valoración de la misma conducta, de un lado para apreciar la cooperación y de otro, sin requerir otros elementos, para aplicar la agravación. Esto ocurriría cuando en el caso interviniesen solamente dos personas, el autor y el cooperador, y no cuando intervengan más, pues entonces el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por algo distinto de su propia aportación. Al primero le sería de aplicación la agravación, pues es perfectamente imaginable un autor sin cooperador. Pero no resulta así para el cooperador, pues, siempre, por su propia naturaleza, supone la existencia de un autor (sea o no responsable penalmente). De manera que, en esos casos, en los que actúan solo dos personas, una en concepto de autor y otra como cooperador, la agravación del artículo 180.1.2º solo será aplicable al autor.'.
No ha quedado probada la intervención de Nicanor, apodado Pitufo en los hechos enjuiciados. Inocencia pese a que alude en principio a que llegó un grupo de personas entre las que sitúa a Pitufo, lo cierto es que su presencia en la residencia no se considera probada. La propia Inocencia mantiene que Pitufo ni la penetró ni la sujetó, no puede asegurar que durante los hechos estuviera dentro o fuera de la residencia, solo refiere que cuando salió estaba con una bicicleta. La testigo Micaela mantiene que Pitufo no estuvo en el lugar de los hechos pues le vio en el instituto entre clase y clase, Agapito solo habla de la presencia de Narciso en el lugar de los hechos, Cesar afirma que estaban cinco, en referencia a los tres menores Millán y Narciso y Eutimio que afirma estuvo con Pitufo el día de los hechos, pasaron por allí y preguntaron qué pasaba y le contestó Narciso que estaban follando, declaración que coincide con lo manifestado en este punto por Pitufo. Se corrobora además esta versión con la declaración de Felix, que afirma como al ser preguntado por un tal Pitufo que le vio por allí con otra persona, Eutimio que preguntaban qué había pasado y niega que salieran de la residencia.
La falta de prueba de cargo respecto al investigado Nicanor determinan proceda un pronunciamiento absolutorio.
Por lo que se refiere a la pericial practicada respecto a Narciso declaran las forenses en el Plenario afirmando como mantenía intacta la capacidad de conocer y querer, no siendo afectada por su patología siendo plenamente imputable, recordaba los hechos por lo que se puede afirmar que no estaba con un brote de su enfermedad y que los esquizofrénicos no niegan los hechos, dicen que los han hecho por algo.
Interesa su defensa la apreciación de la atenuante de reparación del daño al amparo del artículo 21.5 del código penal habiendo consignado antes del juicio la suma de se recoge en el art. 21.5° CP que: 'Son circunstancias atenuantes: (...) 5°.- La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.'
En principio, es regla general que no puede tener, por ello, el mismo efecto penológico que se condene al acusado al pago de una responsabilidad civil a la víctima del delito que aquél satisfaga de forma voluntaria la cantidad que se estime procedente y adecuada para que la víctima, de alguna manera, tenga una pronta e inmediata satisfacción del daño moral y físico producido por el delito cometido.
Hay que destacar el carácter eminentemente objetivable de esta circunstancia atenuante, no obstante lo hay que decir que no es lo mismo reparar el daño en un delito de robo con violencia e intimidación, que se sustraen mil euros, que en uno de hurto, apropiación indebida o estafa, que el delincuente consigue apropiarse de esa misma cuantía. En el primero, de naturaleza pluriofensiva, se produce junto al quebranto patrimonial un ataque a la libertad y seguridad de la persona, cuyo daño no tiene vuelta atrás. En consecuencia, aplicada esta tesis a la violencia de género es preciso destacar que las circunstancias que rodean a la violencia de género no agotan la reclamación civil en el mero pago de una indemnización por unas lesiones causadas, por ejemplo.
Debemos destacar que el concepto de responsabilidad civil es sumamente amplio, y lo es en tanto recoge el art. 110 CP (LA LEY 3996/1995) que agrupa tanto la restitución como la reparación del daño y la indemnización de perjuicios.
La atenuante en cuestión podrá apreciarse aunque la reparación del daño no sea total sino parcial, si bien de acuerdo con las posibilidades y capacidad económica del agente ( SSTS 1524/1999 de 23 Dic., y 100/2000 de 4 Feb.). En este sentido dice la STS 1311/00 antes mencionada que la reparación debe ser realmente efectiva y proporcionada a la capacidad del sujeto activo del delito, adecuada a su capacidad de disposición, pues de no ser así, añade, tendrían efectos atenuatorios conductas que soslayarían la eficaz restauración del orden jurídico perturbado por ser mayores las posibilidades reparadoras del culpable. Se aprecia pues la misma que determinara la aplicación de la pena en su grado mínimo al haber consignado antes del juicio la cantidad de 850 euros (acontecimiento 474).
Procede asimismo imponer a ambos la prohibición de aproximarse a la menos Inocencia a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por la misma a una distancia no inferior a 100 metros así como comunicarse con la misma por un periodo de quince años.
De conformidad con el articulo 192.1 procede imponer a los acusados la medida de libertad vigilada durante cinco años.
En la STS.24.3.97 se recuerda que: no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.
En atención a estos parámetros, la Sala estima procedente fijar una indemnización por daño moral causado a la víctima, por la agresión sexual sufrida, en la cantidad 5.000 euros, concediéndose la indemnización en base a la declaración de la perjudicada y de la perito psicóloga, siendo por lo demás obvio y notorio que la situación de angustia provocada en la víctima tras los hechos acontecidos justifica la indemnización concedida.
Se imponen a Millán y Narciso dos tercios de las costas procesales incluidas las de la acusación particular declarando un tercio de oficio.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Millán como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años a la pena de catorce años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
Asimismo debemos condenar a Narciso como cooperador necesario a la pena de doce años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
Procede asimismo imponer a ambos la prohibición de aproximarse a la menor Inocencia a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por la misma a una distancia no inferior a 100 metros así como comunicarse con la misma por un periodo de quince años.
De conformidad con el articulo 192.1 procede imponer a los acusados la medida de libertad vigilada durante cinco años.
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Nicanor, del delito de agresión sexual por el que venía siendo acusado.
En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL los referidos acusados Millán y Narciso indemnizarán en forma conjunta y solidariamente a la menor Inocencia, en la cantidad de cinco mil euros más los intereses legales, por el daño moral causado, teniendo en cuenta la cantidad ya consignada.
Se imponen a Millán y Narciso las dos terceras partes de las costas procesales causadas a su instancia, incluyendo las relativas a la acusación particular, declarando el resto de oficio.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en el plazo de
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.