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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 4/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 78/2019 de 23 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: HERNANDEZ MARTIN, MARIA JESUS
Nº de sentencia: 4/2021
Núm. Cendoj: 36038370042021100040
Núm. Ecli: ES:APPO:2021:387
Núm. Roj: SAP PO 387:2021
Encabezamiento
ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
Modelo: N85850
N.I.G.: 36038 43 2 2018 0001564
Delito: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Beatriz
Procurador/a: D/Dª , LUCIA LOPEZ MAROTO
Abogado/a: D/Dª , MARIA DE LOS ANGELES REY AVILES
Contra: Anibal
Procurador/a: D/Dª MANUELA SOTO SILVA
Abogado/a: D/Dª EVARISTO PEDRO ESTEVEZ VILA
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En PONTEVEDRA, a 23 de febrero de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público , ante la sección 4ª de esta Audiencia provincial la causa instruida con el número
Antecedentes
b) Un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 179 en relación con el artículo 178 del Código Penal.
c) Un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 179 en relación con el artículo 178 del Código Penal.
d) Un delito de amenazas sobre la mujer previsto y penado en el artículo 171.4 del Código Penal.
e) Un delito de agresión sexual en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 178 en relación con los artículos 62 y 16 del Código Penal.
f) Un delito de lesiones contra la mujer previsto y penado en el artículo 153,1 del Código.
De los hechos narrados responden el procesado en concepto de autor, por aplicación del artículo 28 del Código Penal.
En los delitos de los apartados b),c) y e) concurren las circunstancias agravantes de parentesco del artículo 23 del Código Penal y de género del artículo 22-4 del Código Penal. En los delitos de los apartados a) d) y f) no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procede imponer al procesado por
a)el delito de malos tratos habituales en el ámbito de la violencia de género cometidos en el domicilio común del apartado a) la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 5 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal, se impondrá al procesado la prohibición de aproximación a menos de 250 metros a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en el que ésta se encuentre y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio directo o indirecto durante un periodo de 8 años
b) el delito de agresión sexual del apartado b) la pena de 10 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 años de libertad vigilada de acuerdo con el artículo 192,1 del Código Penal.
De conformidad con lo establecido en el artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal, se impondrá al procesado la prohibición de aproximación a menos de 250 metros a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en el que ésta se encuentre y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio directo o indirecto durante un periodo de 10 años.
c) Por el delito de agresión sexual del apartado c) la pena de 10 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 años de libertad vigilada de acuerdo con el artículo 192,1 del Código Penal.
De conformidad con lo establecido en el artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal, se impondrá al procesado la prohibición de aproximación a menos de 250 metros a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en el que ésta se encuentre y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio directo o indirecto durante un periodo de 10 años.
d) Por el delito de amenazas sobre la mujer del apartado d) la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas .
De conformidad con lo establecido en el artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal, se impondrá al procesado la prohibición de aproximación a menos de 250 metros a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en el que ésta se encuentre y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio directo o indirecto durante un periodo de 3 años.
e)por el delito de agresión sexual en grado de tentativa del apartado e)la pena de 11 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1 año de libertad vigilada de acuerdo con el artículo 192,1 del Código Penal.
De conformidad con lo establecido en el artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal, se impondrá al procesado la prohibición de aproximación a menos de 250 metros a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en el que ésta se encuentre y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio directo o indirecto durante un periodo de 10 años.
f)por el delito de lesiones contra la mujer del apartado d) la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal, se impondrá al procesado la prohibición de aproximación a menos de 250 metros a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en el que ésta se encuentre y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio directo o indirecto durante un periodo de 3 años.
Responsabilidad civil: El procesado indemnizará a Beatriz con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la cantidad de 90 euros por las lesiones ocasionadas y en el importe de 4000 euros por los daños y perjuicios sufridos.
Por la acusación particular se calificaron los hechos como constitutivos de:
a) Un delito de malos tratos habituales en el ámbito de la violencia de género cometidos en el domicilio común previsto y penado en el artículo 173,2 primer y segundo párrafo y 3 del Código Penal
b) Un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 179 en relación con el artículo 178 del Código Penal.
c) Un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 179 en relación con el artículo 178 del Código Penal.
d) Un delito de amenazas sobre la mujer previsto y penado en el artículo 171.4 del Código Penal
e) Un delito de lesiones contra la mujer previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal.
f) Un delito de agresión sexual en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 178 en relación con los artículos 62 y 16 del Código Penal.
g) Un delito de lesiones contra la mujer previsto y penado en el artículo 153,1 del Código.
Es responsable criminalmente el procesado de los hechos descritos en concepto de autor, conforme al art.28 del Código Penal.
En los delitos de los apartados b) c) y f) concurren las circunstancias agravantes de parentesco del artículo 23 del Código Penal y de género del artículo 22.4 del Código Penal. En los delitos de los apartados a) d) e) y g) no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procede imponer al procesado por:
a)el delito de malos tratos habituales en el ámbito de la violencia de género cometidos en el domicilio común del apartado a) la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 5 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal, se impondrá al procesado la prohibición de aproximación a menos de 250 metros a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en el que ésta se encuentre y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio directo o indirecto durante un periodo de 8 años
b) el delito de agresión sexual del apartado b) la pena de 10 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 años de libertad vigilada de acuerdo con el artículo 192,1 del Código Penal.
De conformidad con lo establecido en el artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal, se impondrá al procesado la prohibición de aproximación a menos de 250 metros a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en el que ésta se encuentre y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio directo o indirecto durante un periodo de 10 años.
c) Por el delito de agresión sexual del apartado c) la pena de 10 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 años de libertad vigilada de acuerdo con el artículo 192,1 del Código Penal.
De conformidad con lo establecido en el artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal, se impondrá al procesado la prohibición de aproximación a menos de 250 metros a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en el que ésta se encuentre y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio directo o indirecto durante un periodo de 10 años.
d) Por el delito de amenazas sobre la mujer del apartado d) la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas .
De conformidad con lo establecido en el artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal, se impondrá al procesado la prohibición de aproximación a menos de 250 metros a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en el que ésta se encuentre y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio directo o indirecto durante un periodo de 3 años.
e) por el delito de lesiones contra la mujer del apartado e) la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal, se impondrá al procesado la prohibición de aproximación a menos de 250 metros a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en el que ésta se encuentre y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio directo o indirecto durante un periodo de 3 años.
f) por el delito de agresión sexual en grado de tentativa del apartado f)la pena de 11 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1 año de libertad vigilada de acuerdo con el artículo 192,1 del Código Penal.
De conformidad con lo establecido en el artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal, se impondrá al procesado la prohibición de aproximación a menos de 250 metros a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en el que ésta se encuentre y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio directo o indirecto durante un periodo de 10 años.
g) por el delito de lesiones contra la mujer del apartado g) la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal, se impondrá al procesado la prohibición de aproximación a menos de 250 metros a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en el que ésta se encuentre y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio directo o indirecto durante un periodo de 3 años.
Responsabilidad civil: El procesado indemnizará a Beatriz con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la cantidad de 90 euros por las lesiones ocasionadas y en el importe de 10000 euros por los daños y perjuicios sufridos incluidos los daños morales.
Por la defensa de Anibal se presentó escrito de conclusiones provisionales considerando 'ab initio' y sin perjuicio de lo que derive del acto del plenario, la absolución del investigado, lo que debe llevar a idéntico planteamiento en lo que se refiere a la responsabilidad civil.
Primera: Se mantiene el relato de hechos del Ministerio Fiscal con las siguientes precisiones: Apartado B) Se sustituye ' en fecha no determinada del 2016 por en fecha no determinada de 2012'.
Apartado E) se modifica 'sobre las 2:00 horas de la madrugada del día 19 de mayo' por la tarde del día 20 de mayo de 2018.
En el mismo apartado se suprime 'por lo que Anibal desistió de continuar con la agresión 'por la expresión' 'por lo que Anibal se marchó'
Se añade al final del relato de hechos probados que ' Beatriz fue incluida el 21 de junio de 2018 en el programa de atención psicológica a mujeres víctima de violencia de género, recibiendo asistencia en el centro Brétema hasta el 9 de octubre de 2018. Posteriormente fue asistida por la psicóloga del CIM del Concello de Pontevedra al objeto de paliar los síntomas de ansiedad, depresión y baja autoestima que presentaba, siéndole además pautado por su médico de cabecera tratamiento farmacológico para ello.
Se mantienen las conclusiones segunda, tercera y cuarta.
Quinta: Por el delito de agresión sexual del apartado b) y c) se eleva para cada uno de ellos la petición de alejamiento u prohibición de comunicación en los siguientes términos: De conformidad con lo establecido en el artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal, se impondrá al procesado la prohibición de aproximación a menos de 250 metros a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en el que ésta se encuentre y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio directo o indirecto durante un periodo de 11 años.
Por el delito de agresión sexual en grado de tentativa del apartado e) se eleva la pena a 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como 1 años y 6 meses de libertad vigilada conforme al art. 192.1 del CP, manteniéndose la petición de prohibición de acercamiento y comunicación que ya constaba.
Responsabilidad civil: El procesado indemnizara a Beatriz en la cantidad de 90 euros por las lesiones físicas causadas y en 10000 euros por el daño moral. Dichas indemnizaciones serán incrementadas con los intereses legales correspondientes.
El resto del escrito de conclusiones provisionales se mantiene o se eleva a definitivo.
La acusación particular se adhirió a las modificaciones del Ministerio Fiscal.
Por la defensa de Anibal se elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.
Tras los informes de las partes oído el acusado, quedaron los autos pendientes de resolución.
Hechos
Anibal, mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo casado con Beatriz aproximadamente durante cuarenta años en el domicilio familiar sito en CALLE000 número NUM002, NUM003 , Pontevedra ; habiéndose decretado el divorcio entre ambos en el año 2019.
A lo largo de la convivencia pero fundamentalmente desde el año 2016, Anibal con la intención de menospreciar a Beatriz se dirigía a ella llamándola 'puta' 'zorra' y con el ánimo de amedrentarla le decía 'te voy a reventar la cabeza ''inútil ''te voy a matar ', dando golpes a las puertas y paredes y con idéntico ánimo le propinaba golpes o la empujaba, además y durante la convivencia en el periodo señalado presentaba a Beatriz exigencias sexuales pese a la negativa de ésta. Así entre otros actos que no han sido concretados,
El día 10 de mayo de 2018 cuando llegó al domicilio común después de trabajar, Anibal se dirigió con ánimo libidinoso a la habitación del nieto, en la que dormía Beatriz y la llevó hasta el dormitorio común, le quitó el pijama a la fuerza y le abrió las piernas a la fuerza penetrándola mientras la agarraba por el cuello.
El viernes 18 de mayo de 2018 Anibal se dirigió a Beatriz diciéndole 'te voy a reventar la cabeza a hostias ''te mato'.
El viernes 18 de mayo Anibal dejó de vivir en el domicilio familiar si bien volvió en repetidas ocasiones hasta el día 22 de mayo pidiendo ropa y llamándola zorra y puta. En una de las ocasiones que volvió , por la tarde del día 20 de mayo de 2018, le pidió una pieza de ropa a Beatriz para , aprovechando que Beatriz fue hasta el dormitorio y con ánimo libidinoso , empujarla sobre la cama donde le bajó el pantalón y cuando ya le iba a echar la mano al cuello para obligarla a mantener relaciones sexuales, Beatriz le dijo que iba a chillar y estaban unos familiares arriba que podían oírla , ante lo cual Anibal se marchó de la casa.
El martes día 22 de mayo de 2018, Anibal volvió nuevamente al que había sido domicilio familiar y al tiempo que llamaba puta y zorra a Beatriz, le propinó un empujón contra la pared. A consecuencia de estos hechos Beatriz sufrió un hematoma en la cara posterior del antebrazo izquierdo, precisando para su curación una primera asistencia y tres días de perjuicio básico.
El comportamiento agresivo y controlador de Anibal ha hecho muy difícil la convivencia familiar, generando en Beatriz un sentimiento de temor y miedo permanente; siendo incluida en el programa de atención psicológica a mujeres víctimas de violencia de género en fecha 21 de junio de 2018 , precisando asistencia psicológica que fue recibida en el centro Brétema y posteriormente en el CIM del Concello de Pontevedra al objeto de tratar los síntomas de depresión, ansiedad y baja autoestima , habiéndole sido también pautado para ello tratamiento farmacológico.
En el momento de la comisión de los hechos de los días 10 y 20 de mayo, Anibal que tiene problemas de consumo de alcohol se hallaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas que mermaban levemente sus facultades.
Mediante Auto de fecha 24 de mayo de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción número3 de Pontevedra se dictó orden de protección a favor de Beatriz por el tiempo que durase la tramitación de esta causa, imponiéndose a Anibal la prohibición de aproximarse a menos de 100 metros a aquella así como a su domicilio y de comunicar con ella por cualquier medio.
Fundamentos
Si bien la cuestión previa formulada fue desestimada en el plenario, después de oír al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, se procede a su mayor fundamentación en la presente resolución como ya se dejó dicho en el acto del juicio. Se alega que se da un supuesto de infracción del concepto de imparcialidad judicial desde el punto de vista objetivo puesto que la Sala o alguna de las Magistrada que le integran, se pronunciaron al respecto de la adopción de medidas en el sentido de que existe un pronunciamiento respecto de la lectura de los motivos que se inspiraban para el ejercicio de la acusación y además existe un pronunciamiento claro respecto de lo que constituye el objeto de acusación. Así en la Orden de Protección, en el Auto de fecha 23 de julio de 2018, FJ2º párrafo penúltimo se realiza un pronunciamiento no solo sobre la existencia de indicios sino también una valoración sobre la conducta del acusado en el sentido de manifestar 'se ha intensificado en los últimos tiempos, habiéndose vuelto el investigado más agresivo, pues, incluso, tras abandonar el domicilio familiar ha regresado al mismo prácticamente a diario, reiterándose los episodios diarios a su esposa, violencia que ha dado lugar a la causación de lesiones a Beatriz que han sido objetivadas a través del correspondiente parte de lesiones.'
La causa alegada habría de tener su encaje en el tenor del artículo 219,11 de la LOPJ; y fue rechazada por los siguientes motivos: Dice la STSJ de Galicia 58/2019 de fecha 17 de octubre de 2019 que 'Sentado lo anterior, importa destacar que en supuestos de secciones especializadas, como es el caso de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que al amparo del artículo 82.1.3 LOPJ son competentes además de para el conocimiento de los recursos contra resoluciones dictadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, para el enjuiciamiento de la causa, el tribunal sentenciador frecuentemente habrá resuelto con anterioridad alguno de aquellos recursos entre los que se encuentran los dimanantes de peticiones relativas a la situación personal del investigado. Pero, como recuerda el Tribunal Supremo en la sentencia 609/2018, de 29 de noviembre, con cita de la anterior núm. 1084/2013, de 18 de Julio, tal intervención no constituye en sí misma motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado.'; y por su parte en la la STS 187/2017, de 23 de marzo, se han condensado los criterios generales, distinguiendo entre aquellas actuaciones de control de legalidad o resolutorias de cuestiones meramente formales que, en principio, no entrañan un posicionamiento acerca de la culpabilidad, de las de fondo y de carácter revocatorio que requieren un contacto con el objeto del proceso que pudiera conllevar un prejuicio previo al enjuiciamiento o,
El Tribunal Constitucional en sentencia núm 143/2006, de 8 de mayo, rechazó la vulneración del derecho a un juez imparcial aunque dos de los miembros del Tribunal que acordó la prisión provisional, integraron el sentenciador, en atención a que
Y señala la STS 167/2020 de fecha 19 de mayo que 'Efectivamente, tanto el artículo 6º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, como el artículo 10º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos o el artículo 14.1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconocen el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. El Tribunal Constitucional ha reconocido que el derecho a un juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución. Y así lo han recordado numerosas resoluciones de esta Sala Segunda (897/16, de 30 de noviembre, 989/2016, de 12 de enero de 2017, 187/2017, de 23 de marzo, 831/2017, de 18 de diciembre; 318/2018, de 28 de junio, etc.)...'
De acuerdo con el criterio competencial antes expuesto, este Tribunal conoció del recurso de apelación interpuesto contra el Auto que acordó la orden de protección a favor de Beatriz; pero cuando en el Auto dictado se alude a la existencia de indicios se señala que se desprenden en principio y sin prejuzgar, de la declaración de Beatriz, que ha sido valorada por la instructora a través de la inmediación de la que este Tribunal carece, siendo únicamente estando a lo declarado por la perjudicada que se recoge expresamente en la resolución impugnada y también expresamente partiendo de la premisa de que es la instructora con la inmediación que le es propia y de la que la Sala carece, como se hace referencia a los indicios , como ya se avanza, sin prejuzgar.
Por tanto, no se han incorporado elementos nuevos ni se ha entrado a valorar su significado en cuanto a la culpabilidad sino que se ha considerado en vía de recurso si concurrían los requisitos precisos para el dictado de la orden de protección con la premisa única de lo que había sido valorado directamente por la instructora y que constaba específicamente en la resolución recurrida.
El acusado admite la existencia de discusiones mutuas fundamentalmente desde 2016 en que los dos se quedan sin trabajo y el entra un poco en la bebida, siendo en el seno de estas discusiones mutuas donde refiere que ella le insultaba (hijo de puta) y a lo mejor él se pasaba de la marca diciéndole eres una puta cabrona ; aludiendo a gritos por parte de los dos y a que a veces él daba golpes a la pared o a la puerta porque veía que no tenía vida; negando haberla obligado a nada ni en 2016 ni el 10 de mayo de 2018 donde además dormían en habitaciones separadas y él trabajaba de 6,30 a 2 y de 2,30 a 10 de la noche. Declara que el día 18 se fue de casa cuando ella se lo dijo, negando discusión alguna. Respecto al día 19 de mayo señala que fue a por ropa, que la puerta estaba abierta, ella le dio las llaves para que cerrara al salir y se las diera a su hermano, negando el acusado que ese día volviera por la noche y si bien inicialmente hace referencia al día 19 de mayo como aquel en que llevaba una herida y ella le dio alcohol, se limpió y se fue, posteriormente fija en el día 18 aquel en que llevaba la herida, la sangre.
Por último y en relación con el día 22 de mayo, declaró que ese día fue a por la funda, que ella se la dio y bajaron Brigida y si madre y le empezaron a insultar y a decir que se fuera de allí, añadiendo que serían ellas las que llamaron a la policía porque estaban discutiendo su mujer y él y hablaban alto, así como que él no le causó lesión alguna señalando que es blanca y le salen hematomas.
Por su parte, Beatriz relata cómo era seguido de dos años para acá que la insultaba incluso delante de la familia, de la gente, en el supermercado 'puta ''te voy a reventar la cabeza, añadiendo que ya la empujaba constantemente si discutían y se irritaba, la empujaba y le daba golpes en la cabeza, señalando como en 2016 él no trabajaba y ella trabajaba en una casa dos veces a la semana, cobrando él una ayuda hasta que dejó de cobrarla.
En relación al día 18, su hija le dijo 'mira como viene', llamándola él puta delante de su cuñado para a continuación cuando ella le fue a pedir la llave y ya por el camino, decirle zorra puta te voy a reventar la cabeza, haciendo el gesto de darle señalando la testigo que Consuelo estaba en la ventana y su prima estaba fuera sin saber si la oyó. Declara que desde que se fue el día 18 hasta que le denunció, fue todos los días por la tarde pidiendo el móvil de ella llamándola puta zorra y la zarandeaba y el día 22 fue a buscar ropa y el móvil y como no se lo daba le decía puta zorra te voy a reventar la cabeza a hostias y cree que le dio con el puño, le dejó un negrón en el brazo porque la cogía , ella chillaba y él más que ella , añadiendo que la cogió y a zarandeó dentro y fuera de la casa. Estaban Brigida y su madre fuera; y cuando llegó la policía él ya no estaba, señalando que no fue al médico pero después de hablar con la policía si fue a denunciar y al Médico Forense.
Dice la STS 711/2020 de fecha 18 de diciembre de 2020 que 'La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, sugiriendo parámetros o fórmulas que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal, mediante el análisis de la persistencia en la incriminación, la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva y la existencia de elementos periféricos de corroboración que refuercen la versión del testigo. Bien entendido que no se trata de trasladar al testimonio de la víctima las mismas exigencias que se aplican al de los coimputados, pues su situación no es equiparable, pero tampoco atribuir a la víctima de un plus de credibilidad inmune a cualquier consideración negativa derivada del resultado del examen de las circunstancias de los hechos, de los datos periféricos y del contenido de lo declarado.'
Para la Sala, la declaración prestada por la testigo carece de incredibilidad subjetiva no observándose motivo alguno de carácter espurio que pudiera influir en sus manifestaciones y es considerada del mismo modo creíble atendiendo desde la inmediación a la forma en la que ha sido prestada. A efectos de valorar la verosimilitud del testimonio se tienen en cuenta los testimonios prestados por Brigida (sobrina de Beatriz), por Consuelo (su padre es primo de Beatriz y vive en la casa contigua) y por la hija de ambas partes mayor de edad Justa.
Comenzando por la última de las testigos mencionadas, Justa que vivió en el domicilio con sus padres hasta 2008 refiere cómo ellos discutían, gritaban e insultaban, puntualizando que insultaba él (hija de puta), que su madre nunca daba golpes y que ella tenía miedo de su padre cuando se ponía agresivo, señalando que eso era de seguido. Por su parte, Brigida relata cómo el día que llamó a la policía (22 de mayo) oyeron gritos y ella ve bajando las escaleras cómo el acusado empujó a su tía contra la pared, ella le dijo a Anibal que saliera para fuera que iba a llamar a la policía, diciéndole él hija de puta, lávate las bragas, se fue para atrás de la casa y se fue corriendo. Añade la testigo que un día ( el viernes 18) ella estaba con Justa y el acusado entró por el portal e iba bebido, sin recordar si ese día Anibal llevaba sangre o no.
La testigo refiere que desde que tiene uso de razón recuerda oírlo ' zorra' 'hija de puta' y decirle que 'la iba a matar' , y oía trastadas en las puertas, oyendo a la perjudicada decir qué hace para quieto, puntualizando que como ella estaba arriba no oía gran cosa.
Del mismo modo la testigo Consuelo relata en relación con el día 18 de mayo que estaba en la calle y oyó decir al acusado 'te voy a reventar la cabeza a hostias, te mato' y la perjudicada decía qué me estás diciendo. Refiere que ella estaba en la parte de delante de la finca y ellos delante y fuera del garaje, que ella escuchaba los gritos pero fue la amenaza lo que la alertó. La testigo se marchó y vio que era el acusado quien se marchaba; señalando que Anibal no llevaba ningún golpe ni sangre así como que ella nunca le vio borracho. Narró dos episodios más ocurridos tras volver la testigo a casa de sus padres: El primero de ellos ocurrido sobre marzo de 2018 al abrir la ventana de su casa para estudiar oyó 'puta' 'zorra' y a Beatriz contestar pero no me digas eso, pensando la testigo que arriba no había nadie, ningún familiar; y en abril de 2018 le oyó decirle a Beatriz 'inútil' 'te voy a dar' contestando ella 'qué dices' 'que dices'. La testigo señala que las dos veces lo oyó por la mañana, las dos veces ellos fuera de la causa y la testigo dentro. Por último, señala Consuelo que desde pequeña siempre le oía chillar, es muy agresivo y ella le tuvo miedo desde pequeña añadiendo que lo de que te voy a dar lo oyó siempre tenía miedo, la llamada el padre cuando estaban jugando y a la hija se le cortaba la respiración.
La perito y Psicóloga del Centro de Información á Muller del Concello de Pontevedra relata que la perjudicada fue por primera vez en junio de 2018 que es cuando la deriva a atención psicológica y te tocó el centro Brétema donde fue atendida por otra psicóloga, volviendo después al CIM donde sigue hasta hoy. Aludió a los cuestionarios de maltrato psicológico en los que daba positivo en muchas áreas como amenazas, coacciones, control; dando muy alto en el cuestionario de ansiedad así como en el de depresión derivándola puesto que se le pasaban ideas suicidas. Le pareció un relato congruente con cosas interiorizadas. Por su parte, de acuerdo con las declaraciones prestadas por la Médico Forense y la Psicóloga del Imelga que ratificaron manifiestan que en junio de 2018 el médico de atención primaria derivó a la perjudicada a consulta psicológica del Sergas y también al CIM para paliar la ansiedad, ansiedad que consideran congruente con su relato.
Dice la STS 609/2020 de 13 de noviembre que ' Congruentemente, esta Sala Segunda , en resoluciones como la STS 640/2017, de 28 de septiembre, establece: 'el elemento característico del artículo 173 del Código Penal es la habitualidad en el ejercicio de la violencia física o psíquica: concepto jurídico formal que supone la acreditación de un estado de agresión permanente, sin necesidad de probar cada concreto acto de violencia que se haya desplegado ( STS 1151/2009, de 17 de noviembre o 280/2015, de 12 de mayo
'La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar. Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor. Por ello ha dicho de manera reiterada esta Sala que el maltrato familiar del artículo 173 CP se integra por la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación a las personas que el precepto enumera, con independencia de la consideración típica que merezcan como hechos aislados. Lo relevante es que creen, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima de sistemático maltrato al que ya nos hemos referido.'
En este caso, la declaración de la perjudicada que, como se expuso ha resultado a la Sala creíble, también se estima verosímil al verse corroborada por las declaraciones de las testigos y peritos que han sido referidas. No se trata únicamente de que a través fundamentalmente de las declaraciones testificales pueda acreditarse la realidad de dos hechos puntuales sean los ocasionados el día 18 de mayo sean los del 22 de mayo sino que además sirven para entender acreditada la concurrencia del delito de maltrato habitual por el que se formula acusación. Ningún motivo espurio se acredita respecto de las testigos: Consuelo saluda al acusado, respecto de Brigida el propio acusado reconoce que su relación con ella y su madre siempre fue buena ; y el hecho de que la hija no se hable con el padre en la actualidad no puede presuponer que falte a la verdad ; y las dos primeras testigos explicaron en el plenario cuál era su situación y porqué pudieran ver u oír lo que han narrado, manifestando el acusado que Consuelo puede oír lo que dicen si hablan alto.
No se pone en duda que pudieran surgir entre la pareja discusiones motivadas por la pérdida de trabajo u otras cuestiones y a ellas alude Justa refiriendo la existencia de gritos e insultos, pero también es cierto que después ella hace referencia a la agresividad de su padre de quien tenía miedo haciendo referencia a una situación de agresividad continua y a como él insultaba a la madre y daba golpes; y esa situación constante de agresividad al margen de discusiones , creada de modo unilateral por el acusado en la que era la perjudicada solo sujeto pasivo se desprende de las declaraciones de Consuelo y Brigida respecto a las expresiones ( injuriosas y amenazantes) chillidos y golpes a los objetos ; poniendo de manifiesto la agresividad del acusado que hace que incluso Consuelo le haya tenido miedo siempre , resultando ilustrativa para la Sala cual era la situación en la que se vivía, la manifestación de Consuelo ya reproducida en relación al comportamiento de la hija solo por el hecho de que el padre la llamara. También son elementos corroboradores la situación de ansiedad y depresión de Beatriz congruente con el relato de lo que vivía (más allá de la ansiedad sufrida previamente por la pérdida del trabajo) y demostrativa del sometimiento y de la reiteración de conductas de violencia que sufría la denunciante; por la que ha precisado de atención psicológica y apoyo que se mantiene hasta el día de hoy ,así como el hecho de que tras marcharse Anibal de la casa, por el miedo que sentía a que regresara , Beatriz estuviera viviendo arriba , con su madre durante un tiempo después de formular denuncia.
Además del delito de maltrato habitual en el domicilio común, se estima acreditado el delito de amenazas sobre la mujer previsto en el artículo 171,4 del Código Penal y el delito de lesiones sobre la mujer previsto en el artículo 153,1 del Código Penal de acuerdo con las expresiones que se considera acreditado que fueron proferidas el día 18 de mayo ( te voy a reventar la cabeza a hostias ' ' te mato' ; y por la lesión causada el día 22 de mayo de 2018 que viene objetivada además de por las declaraciones ya expuestas, por el informe médico forense ( folios 41 ss de las actuaciones), discrepando de la defensa en el sentido de que la levedad de la lesión conlleve su inclusión en el apartado 4 del artículo 153 , visto el tenor del artículo aplicado y la causación efectiva de lesión como deriva del parte médico. No obstante la Sala no puede concretar el delito de lesiones contra la mujer por el que formula acusación la acusación particular y que se correspondería con hechos ocurridos el día 19 de mayo dado que la perjudicada hace una referencia genérica a los hechos de ese día y otros posteriores pero sin aludir específicamente a un golpe en la cabeza con la pared del cuarto de estar como se refiere en el escrito.
En relación con el día 10 de mayo refiere que tuvo una relación sexual con su marido, que ella le había prometido que si trabajaba se iba a portar bien referido a la casa no a ella, él solamente quería sexo. Ese día se fue a trabajar y le dijo que a la vuelta quería verla sin pijama, no quería verla en la cama del nieto, ella no le hizo caso, luego la cogió, le dijo que se quitara el pijama, fue a por una toalla, le quitó el pijama y como se resistía le abrió las piernas y la penetró; añadiendo que hubo una penetración vaginal, quería darle la vuelta pero ella no paraba de moverse; y señala que él podía más y le echaba la mano al cuello; señalando que ya entonces llevaba tiempo durmiendo en la habitación de su nieto. Insistió en que cuando le prometió que se iba a portar bien ella no se refería al sexo pero él sí.
Por último alude a la que iba el acusado todos los días desde la denuncia, por la tarde, de madrugada fue del sábado para el domingo corrigiendo después para señalar que fue la madrugada del domingo al lunes; esa tarde fue sangrando y le pidió alcohol , la llamó puta , le dijo que fuera a la habitación a coger una pieza de ropa y la tiró encima de la cama , le bajó el pantalón y las bragas y le iba a echar la mano al cuello pero ella le dijo que estaba Fernando arriba y chillaba (ella) y entonces se fue . Y concreta que la echó para atrás a la fuerza y de la misma manera le abría las pierna ; volviendo de madrugada cuando ella dormía , llamando a la puerta y a la ventana varias veces pidiendo su ropa , también les despertó a ellos ( en referencia a quienes vivían arriba) que le decían que se fuera y se fue.
Pues bien, al igual que respecto del resto de su declaración, para la Sala la versión de los hechos que ofrece la denunciante resulta creíble insistiendo en que no se observa motivo espurio alguno señalando como en enero de 2019 llegaron a un acuerdo de divorcio y como desde la denuncia y el alejamiento no ha vuelto a tener contacto con él. No dejan de apreciarse por ello contradicciones en particular en cuanto a las fechas en las que ocurrieron los hechos que narra y dice la STS 696/2020 de 16.12.2020 que 'La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado...... Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).
En este punto, hemos de distinguir entre el hecho que sitúa en la tarde y madrugada del sábado al domingo y después del domingo al lunes y el hecho que fijado en 2016 en su declaración en el plenario señala ocurrido en 2012/2010. En este segundo caso, la perjudicada modifica la fecha ofreciendo a su vez otra que tampoco establece con seguridad puesto que existe una horquilla temporal importante entre los dos años que señala sin que ofrezca datos que permitan con cierta seguridad fijar los hechos temporalmente más allá de que su hija aún vivía en casa pero sin concretar ni aludir a ningún otro hecho o dato que llevara a establecer una fecha de modo que los hechos pudieran datarse y aún cuando el acusado ha negado todos los hechos lo cierto es que sus posibilidades reales de defensa ante los cambios de fecha con la incertidumbre que se crea respecto a la misma impide tener este hecho por acreditado.
Por el contrario y en relación con el último de los hechos al que se ha hecho referencia, se estima que la contradicción en la fecha muy cercana en el tiempo puesto que ocurre entre el 18 de mayo que el acusado sale de la vivienda común y el 22 de mayo que es denunciado , ni afecta a su derecho de defensa ni a la credibilidad de la denunciante que por lo demás mantiene intacto el relato de lo ocurrido, arrancando de que el acusado llevaba sangre siendo así que el día 18 Consuelo niega este extremo ; y la acción que se imputa al acusado se la pone de manifiesto la denunciante a los agentes de policía cuando el día 22 se denuncia al acusado. Así el agente de la Policía Local NUM004 señala que la denunciante le dijo que unos días antes la había agarrado por el cuello, que unos días antes la había tirado sobre la cama, que le dijo que gritaba si no paraba y cesó él la actuación; y en similares términos declara el agente de la Policía Local. También corrobora la versión de la denunciante Brigida que señala que la denunciante relató lo del domingo.
Del mismo modo se estiman acreditados los hechos ocurridos el 10 de mayo de 2018, respecto de los cuales la perjudicada declara de forma clara y coherente fijando un dato concreto al que vincula lo sucedido cual es que le dice al acusado que si trabaja ella se portará bien ; cuestión distinta es la interpretación que hace de ello la acusada en el bien entendido que aún cuando el pudiera haberlo entendido así ello en ningún caso puede justificar el acceso carnal posterior cuando ella se niega clara e inequívocamente. En supuestos como el presente resulta especialmente complicado que la declaración de la víctima pueda verse corroborada con otros datos de carácter objetivo porque se llevan a cabo en la intimidad no solo del domicilio sino incluso del dormitorio, en una situación como la que se encontraba la denunciante que ya ha sido descrita y callando o dejándose hacer fundamentalmente para que la hija común no se enterase, no oyera nada ;y en este caso sostiene la denunciante que ella se lo contaba a su madre que tiene 87 años , y no prestó declaración en el plenario. No obstante se entiende que se cuenta con dos elementos periféricos que permiten obtener la corroboración necesaria: Por una parte Brigida dice que le relató lo del domingo, no de otros días antes pero también hace referencia a que estando también su abuela , el domingo por la noche su tía le dijo que varias veces él la bajaba los pantalones ; y por otra parte la Psicóloga del CIM declara cómo la denunciante tenía cosas interiorizadas , minimizando lo demás pero siendo para ella lo más importante la violencia sexual viviendo el resto de la violencia como menos importante.
El componente de violencia sexual y la importancia que le confiere la denunciante al que hace referencia la psicóloga se corresponde con lo narrado en el plenario por la denunciante que se refiere a una situación mantenida en el tiempo y que especifica en los dos últimos hechos, ambos cercanos en el tiempo a aquellos que provocan que finalmente sea denunciado el acusado en los que hace referencia a la misma mecánica en la actuación del acusado empujándola, sacándola de la cama o agarrándola por el cuello.
Se objetó por la defensa la falta de persistencia en cuanto a estos hechos al haber declarado la denunciante no querer mantener la denuncia por agresión sexual para después decidir continuar con la denuncia respecto a hechos relativos a agresiones sexuales. Sin embargo, e incluso al margen de que se trate de delitos públicos y por tanto perseguibles de oficio, el querer retirar la denuncia por estos hechos en concreto, de naturaleza sexual y ocurridos constante matrimonio no es inusual que las víctimas no quieran exteriorizarlos, hablar de ellos por lo que conllevan de intimidad.
Considerados acreditados los hechos referidos, ambos se estiman constitutivos de delito de agresión sexual, el primero incardinable en los artículos 179 y 178 al constar acceso carnal y el segundo de ellos cometido en grado de tentativa tipificable conforme al artículo 178 del Código Penal. La STS 713/2020 de 18 de diciembre establece que 'De lo todo ello se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que 'se consideran abusos sexuales no consentidos' los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad. En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre, que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males. En cualquier caso, el delito de agresión sexual requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones a la víctima. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito la agresión sexual, que ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS 686/2005, de 2 de junio, entre otras).Recuerda la STS 749/2010, de 23 de junio, con cita de otras precedentes, que la violencia a que se refiere el artículo 178 CP, ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto.
En tal sentido, la STS 1564/2005, de 27 de diciembre, así como las SSTS de 4 de septiembre de 2000, 21 de septiembre de 2001, 15 de febrero de 2003, 23 de septiembre de 2002, 21 de septiembre de 2001, 15 de febrero de 2003, 23 de septiembre de 2002 ó 11 de octubre de 2003), entre otras muchas. En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio'
Estando a la jurisprudencia expuesta, no se alberga duda atendiendo a la prueba practicada de que en ambos supuestos se está en presencia de delito de agresión sexual, en el primero de ellos le quita el pijama y vence la resistencia que está haciendo abriéndole las piernas y agarrándola por el cuello penetrándola y en el segundo, el relato de ella dirige a todas las acciones que es él el que hace, él la tira en la cama ,él le baja el pantalón y las bragas y cuando ya la va a agarrar por el cuello es cuando ella le dice que arriba están otras personas y si chilla , bajan. Y a este respecto este último hecho se califica como delito de agresión sexual en grado de tentativa puesto que establece la STS 26028/2020 28 de mayo que 'el artículo 16.2 del CP dispone que: 'Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito'. El precepto recoge la figura del desistimiento voluntario, atribuyéndole efectos excluyentes de la responsabilidad criminal por razones de política criminal, al presentar el ordenamiento jurídico un aliciente para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, potenciando de este modo la protección del bien jurídico que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal. Aunque para algunos autores el fundamento de esta norma se encuentra en la disminución de la culpabilidad de quien actúa en evitación del resultado que colma la tipicidad.
El precepto contempla dos supuestos diferentes de operatividad. El desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del
En definitiva, no se considera que se esté ante un supuesto de desistimiento porque el acusado no cesa en su acción de forma libre y voluntaria sino ante la posibilidad de que ante los gritos de Beatriz se personen en la vivienda quienes en aquel momento se encontraban arriba.
SAP, Madrid, Sección 16ª, 15-10-2013 (rec. 53/2013)
STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 02/04/2014 (rec. 1581/2013)
Derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley
STC , Sala Segunda , 14/02/2000 ( STC 35/2000)
Las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional.
STC , Sala Primera , 31/01/2000 ( STC 25/2000)
Derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley.
STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 14/04/2014 (rec. 1419/2013)
Derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley.
STC , Sala Primera , 02/12/2010 ( STC 134/2010)
Posible infracción del derecho constitucional.
Concurre en los delitos contra la libertad sexual la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 como agravante pues se han llevado a cabo los hechos contra quien era la esposa con conocimiento y conciencia del acusado del vínculo que les unía ( STS 565/2018 de fecha 18 de noviembre) y la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 22,4 del Código Penal, al estimar que las agresiones se llevan a cabo como unos hechos más dentro de la situación de dominación y subyugación a la que el acusado tenía sometida a Beatriz, en la consideración de que su esposa debía someterse a su voluntad también en el ámbito de las relaciones sexuales venciendo sus negativas reiteradas que se ven reflejadas en que la perjudicada dejó de dormir con su marido trasladándose a otra habitación y tomando un pastilla para dormir para intentar así que el acusado por la fuerza consiguiera tener las relaciones sexuales que pretendía desde la posición de desigualdad en la que él la colocaba. En este supuesto, ambas agravantes se estiman compatibles dado su distinto fundamento (STSS 420/2018 de 25 de septiembre y 371/2018 de 19 de julio)
Por su parte, la defensa solicita la aplicación de la eximente incompleta del artículo 20.2 del Código Penal en relación con el artículo 21.1 y subsidiariamente la aplicación de la atenuante como muy cualificada contenida en el artículo 21.2 del propio Código Penal.
La STS 307/2019 de 12 de junio señala que' En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 645/2018 de 13 Dic 2018, Rec 10456/2018 añade que: 'Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes (o alcohol), aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas (o alcohol), ni basta con ser drogadicto (o alcohólico) en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos (o alcohólico), ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto
La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito:
a) la existencia de adicción a tóxicos o alcohol que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y
b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción al alcohol en este caso.
Así, frente a la plenitud en la afectación de la eximente completa, la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia del alcohol, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva, lo que no consta en modo alguno. Esto es a lo que se refiere con acierto la Fiscalía cuando reclama que para apreciar una circunstancia que exima o aminore la imputabilidad del sujeto, es preciso no solo la presencia de la causa biopatológica, sino también la constatación de la afectación real de la bases de la imputabilidad y determinar la intensidad de tal afectación. No es suficiente, con ello, con precisar la causa que las origina, es obligado especificar los efectos producidos en el caso concreto. La deficiencia de datos constitutivos de la circunstancia modificativa no puede determinar la apreciación de la eximente incompleta, como la insuficiencia de elementos típicos del delito impide la condena.'
Y descendiendo al caso concreto, la perjudicada declara que unas veces iba un poco bebido y otras no, y en particular en referencia a los dos periodos de tiempo en que se producen las agresiones sexuales dice que venía algo bebido, no mucho. Cuando el día 18 de mayo Consuelo presencia los hechos no refiere que le viera bebido y ella misma señala que nunca le vio borracho; en tanto que Brigida cuando le ve, estando Justa con ella el día 18 sí refiere que iba bebido. En relación con el día 22 tras la denuncia cuando los agentes de la Policía Local hablan con él, no hacen mención a signo alguno demostrativo de que se encontrara bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Consta en las actuaciones (folios 878 ss) el informe integral de maltrato que fue ratificado en el plenario por la Médico Forense y la Psicóloga del IMELGA en el que se alude a los problemas del acusado con el consumo de alcohol, problemas a los que hacen referencia tanto Beatriz como la hija común, más a partir de dos años antes de la denuncia.
Las pruebas expuestas no permiten alcanzar el convencimiento de que, existiendo el problema de consumo de alcohol, los actos cometidos por el acusado lo hayan sido todos a causa de dicho consumo y tampoco que como consecuencia del referido problema sus facultades intelectivas Y/o volitivas se hayan encontrado anuladas si quiera parcialmente ni tampoco afectadas moderadamente. No obstante y siguiendo lo declarado por la perjudicada en relación con los dos momentos puntuales en que se cometen las agresiones sexuales que declara que iba algo bebido no mucho, unido al problema con el alcohol que reconoce aquella así como su hija, se estima ajustado aplicar la circunstancia atenuante analógica prevista en el artículo 21,7 en relación con el artículo 21,1 y 20,2 del Código Penal
Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.'
Por tanto, se habrá de imponer tanto la pena correspondiente al delito de maltrato habitual como aquellas que correspondan a los delitos en los que han concretado los distintos actos de violencia. En este caso, y por lo que respecta al delito de maltrato habitual cometido en domicilio común, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se impone la pena de 2 años de prisión que se estima acorde y proporcionada a la situación vivida por la perjudicada y mantenida en el tiempo, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años.
De conformidad con lo establecido en los artículos 57 y 48 del Código Penal se impone la pena de prohibición de aproximación a menos de 250 metros de Beatriz, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de prohibición de comunicación con ella por cualquier medio directo o indirecto en ambos casos por tiempo de 5 años.
Por la comisión del delito de amenazas contra la mujer previsto y penado en el artículo 171,4 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, se impone la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día.
De conformidad con lo establecido en los artículos 57 y 48 del Código Penal se impone la pena de prohibición de aproximación a menos de 250 metros de Beatriz, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de prohibición de comunicación con ella por cualquier medio directo o indirecto en ambos casos por tiempo de 2 años.
Por la comisión del delito de lesiones contra la mujer previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se impone la pena de 8 meses de prisión atendiendo a la lesión causadas y al periodo de curación precisado, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 6 meses.
De conformidad con lo establecido en los artículos 57 y 48 del Código Penal se impone la pena de prohibición de aproximación a menos de 250 metros de Beatriz, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de prohibición de comunicación con ella por cualquier medio directo o indirecto en ambos casos por tiempo de 1 año y 8 meses.
Por la comisión del delito de agresión sexual consumado, concurriendo las circunstancias agravantes de parentesco y género y la atenuante analógica prevista en el artículo 21,7 del Código Penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 66,7 del Código Penal procede compensar las circunstancias concurrentes racionalmente entendiendo que se mantiene el fundamento cualificado de agravación dado el carácter de analógico de la atenuante , se impone la pena de 9 años y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como 8 años de libertad vigilada conforme al artículo 192,1 del Código Penal.
De conformidad con lo establecido en los artículos 57 y 48 del Código Penal se impone la pena de prohibición de aproximación a menos de 250 metros de Beatriz, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de prohibición de comunicación con ella por cualquier medio directo o indirecto en ambos casos por tiempo de 11 años.
Y por el delito de agresión sexual en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 178, 16 y 62 del Código Penal, concurriendo las circunstancias agravantes de parentesco y género y la atenuante analógica prevista en el artículo 21,7 del Código Penal, se impone la pena de 9 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y libertad vigilada por tiempo de 1 año de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192,1 del Código Penal
De conformidad con lo establecido en los artículos 57 y 48 del Código Penal se impone la pena de prohibición de aproximación a menos de 250 metros de Beatriz, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de prohibición de comunicación con ella por cualquier medio directo o indirecto en ambos casos por tiempo de 2 años.
Todos los tiempos impuestos en las penas de prohibición de aproximación y comunicación se entienden proporcionados y suficientes para garantizar la integridad y la seguridad de la víctima.
Por último, procede dado el pronunciamiento de condena y las penas impuestas, acordar el mantenimiento de las medidas cautelares de protección y seguridad acordadas durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondan contra esta sentencia , conforme al tenor del artículo 69 de la LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
Por lo que respecta a la indemnización por daños morales que también se interesa,' la STS 445/2018, de 20 de octubre, en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio, 231/2015 de 22 de abril, 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina
En el presente caso, la existencia del daño moral no solo fluye del relato de hechos probados sino que además deriva de cómo la perjudicada ha debido recibir asistencia psicológica tanto en el centro Brétema como en el CIM del Concello de Pontevedra, presentando síntomas de depresión, ansiedad y baja autoestima, todo ello consecuencia de la situación vivida; habiendo recibido también tratamiento farmacológico, manteniéndose hasta la actualidad aún con mejoría, la asistencia psicológica. Por tanto, se estima proporcionado y prudencial fijar la cantidad debida en concepto de daños morales en la suma de 6000 euros.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
- Un delito de maltrato habitual cometido en el domicilio común previsto y penado en el artículo 173,2 y 3 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años. De conformidad con lo establecido en los artículos 57 y 48 del Código Penal se impone la pena de prohibición de aproximación a menos de 250 metros de Beatriz, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de prohibición de comunicación con ella por cualquier medio directo o indirecto en ambos casos por tiempo de 5 años.
De un delito de amenazas contra la mujer previsto y penado en el artículo 171,4 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, se impone la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día. De conformidad con lo establecido en los artículos 57 y 48 del Código Penal se impone la pena de prohibición de aproximación a menos de 250 metros de Beatriz, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de prohibición de comunicación con ella por cualquier medio directo o indirecto en ambos casos por tiempo de 2 años.
- Como autor de un delito de lesiones contra la mujer previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se impone la pena de 8 meses de prisión atendiendo a la lesión causadas y al periodo de curación precisado, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 6 meses. De conformidad con lo establecido en los artículos 57 y 48 del Código Penal se impone la pena de prohibición de aproximación a menos de 250 metros de Beatriz, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de prohibición de comunicación con ella por cualquier medio directo o indirecto en ambos casos por tiempo de 1 año y 8 meses.
- Como autor de un delito de agresión sexual consumado previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal en relación con el artículo 178 del mismo texto legal, concurriendo las circunstancias agravantes de parentesco y género y la atenuante analógica prevista en el artículo 21,7 en relación con el artículo 21,1 y 20,2 Código Penal, se impone la pena de 9 años y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como 8 años de libertad vigilada conforme al artículo 192,1 del Código Penal. De conformidad con lo establecido en los artículos 57 y 48 del Código Penal se impone la pena de prohibición de aproximación a menos de 250 metros de Beatriz, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de prohibición de comunicación con ella por cualquier medio directo o indirecto en ambos casos por tiempo de 11 años.
- Y como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 178, 16 y 62 del Código Penal, concurriendo las circunstancias agravantes de parentesco y género y la atenuante analógica prevista en el artículo 21,7 en relación con los artículos 21,1 y 20,2 del Código Penal, se impone la pena de 9 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y libertad vigilada por tiempo de 1 año de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192,1 del Código Penal. De conformidad con lo establecido en los artículos 57 y 48 del Código Penal se impone la pena de prohibición de aproximación a menos de 250 metros de Beatriz, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de prohibición de comunicación con ella por cualquier medio directo o indirecto en ambos casos por tiempo de 2 años.
Así como al abono de 5/7 de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Beatriz en la suma de 90 euros por la lesión sufrida y en la suma de 6000 euros por el daño moral ocasionado, cantidades que serán incrementadas con el interés legal previsto en el artículo 576 LEC.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 de la LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, se acuerda el mantenimiento de las medidas cautelares de protección y seguridad acordadas durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondan contra la presente resolución.
Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Instrucción número 3 de Pontevedra haciendo constar que no es firme.( artículo 160 LECRIM)
Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe
Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.