Sentencia Penal Nº 4/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 77/2020 de 19 de Enero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CASTILLA Y LEON

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

ROLLO DE APELACION NUMERO 77 DE 2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

ROLLO NUMERO 25 DE 2019

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE CERVERA DE PISUERGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 9 DE 2019

- SENTENCIA Nº 4/2021-

Señores:

EXCMO. SR. D. JOSÉ LUIS CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. CARLOS JAVIER ÁLVAREZ FERNÁNDEZ

ILMO. SR. D. IGNACIO MARÍA DE LAS RIVAS ARAMBURU

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En Burgos, a diecinueve de enero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Audiencia Provincial de Palencia seguida por los delitos de apropiación indebida y estafa contra D. Gregorio, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada y representado por el Procurador Sr. Espinosa Puertas y bajo la dirección letrada del Sr. Saiz de la Maza García, en virtud de recurso de apelación interpuesto por esa parte y por la acusación particular ejercitada por Dª Leonor, representada por el Procurador Sr. Valbuena Rodríguez y bajo la dirección letrada del Sr. Vilda Moreno; en la que es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Palencia de que dimana el presente Rollo de Sala dictó sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos:

I

' 1.-Se declara probado que Don Gregorio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, haciendo uso de la autorización que su tía abuela Doña Matilde (de 89 años de edad al tiempo de estos hechos) le había hecho para operar en la cuenta bancaria que tenía en la sucursal de Aguilar de Campoo de la entidad Unicaja, cuenta nº NUM000 y de titularidad exclusiva de Doña Matilde, sin contar con su necesario consentimiento y aprovechando que ésta se encontraba hospitalizada de urgencia en el Hospital Río Carrión de Palencia desde el día 6 de febrero de 2017 y se encontraba en sus últimas horas de vida, acudió al final de la mañana del día 8 de febrero de 2017 a la citada sucursal bancaria y procedió a retirar de la referida cuenta de Doña Matilde la cantidad de 52.000 euros, ordenando para ello una transferencia desde dicha cuenta a otra en la misma entidad de la que era titular exclusivo, la cuenta número NUM001, haciendo suyo el dinero transferido.

Las circunstancias médicas de Doña Matilde, ingresada por insuficiencia cardio-respiratoria e insuficiencia renal, eran conocidas por el acusado quien había estado en la mañana del mismo día 8 de febrero en el Hospital donde le fue comunicado el previsible fatal desenlace del estado de su tía abuela, la cual falleció en a las 19:45 de esa tarde.

Las herederas por partes iguales de Doña Matilde, según el testamento que otorgó el 3 de septiembre de 1986, eran sus dos sobrinas carnales, Doña Leonor y Doña Tarsila, siendo esta última la madre del acusado.

2.-No han quedado acreditados el carácter delictivo del resto de hechos objeto de acusación pues no consta que la venta de inmuebles realizada el 16 de enero de 2016 por parte de Doña Matilde al hoy acusado o las disposiciones que éste realizó por diversas vías a lo largo de los años 2015, 2016 y enero de 2017 de las cuentas bancarias aquélla, en las que estaba autorizado, hubieran sido hechas sin consentimiento de la citada Doña Matilde'.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 4 de septiembre de 2020, dice literalmente:

'FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamosa Don Gregorio, como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de ocho meses en cuotas diarias de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas, y al abono de la mitad de las costas causadas, incluida igual proporción de las originadas por la acusación particular; y a que indemnice a la herencia yacente de Doña Matilde en la cantidad de 52.000 euros, importe de la cantidad apropiada, indemnización que devengará el interés establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta resolución.

Y, debemos absolver y absolvemos a Don Gregorio del delito de estafadel que fue objeto de acusación, declarando de oficio la mitad de las costas, incluida igual proporción de las causadas por la acusación particular

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá la oportuna certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos; debiendo notificarse a las partes en legal forma con la advertencia de que no es firme por cuanto cabe interponer contra ella recurso de apelación para la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Castilla y León, recurso que deberá interponerse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a aquel en que se hubiera notificado dicha resolución, debiendo formalizarse conforme a lo establecido en los arts. 790 y 791 LECr ( art. 846 ter LECr)'.

TERCERO.-Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación tanto por la defensa como por la acusación particular, expresando como fundamento el error en la apreciación de la prueba y la infracción de precepto legal'.

CUARTO.-Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que lo impugnó, y elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno Rollo digital de Sala y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de enero del presente año, en que se llevaron a cabo.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez, Presidente del Tribunal, quien expresa el parecer del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.-

El acusado, haciendo uso de la autorización que su tía abuela, Dª. Matilde, le había otorgado para operar en una cuenta corriente de su exclusiva titularidad que había abierto en la sucursal de Unicaja de la localidad palentina de Aguilar de Campoo, sin contar con su consentimiento y aprovechando que se encontraba agonizante en el hospital Río Carrión de Palencia, procedió a retirar de la misma 52.000 euros y a transferirlos a una cuenta de la que era titular exclusivo.

Con base en los mismos, la Audiencia dictó sentencia por la que le condenaba como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de dos años y tres meses de prisión y multa de ocho meses en cuotas diarias de 10 euros, absolviéndole del delito de estafa del que venía igualmente acusado por causa de la transmisión de un inmueble que con fecha 16 de enero de 2016 hizo, al parecer, la finada en favor suyo, así como de diversas disposiciones de numerario que realizó en cuentas de aquélla sin que constasen hechas sin su consentimiento.

Contra dicha resolución se han alzado tanto el condenado, que interesa la revocación de la misma y su correlativa absolución del delito de apropiación indebida por el que fue condenado -y, subsidiariamente, la imposición de la pena en su grado mínimo por entender que no concurre la circunstancia agrava del ordinal 5º del artículo 250 del Código Penal-, como la acusación particular personificada en Dª. Leonor, tía del condenado, a la par que sobrina de Dª. Matilde, que pretende obtener un pronunciamiento condenatorio también por el resto de las disposiciones efectuadas por aquél entre los días 17 de febrero de 2015 y 27 de enero de 2017, que fueron especificadas en el escrito de acusación pero que merecieron la respuesta absolutoria de la Audiencia; lo que conllevaría la apreciación de la continuidad delictiva con el correlativo aumento punitivo y la consiguiente elevación del montante indemnizatorio -de 52.000 a 110.367,08 euros- que deberían pasar a su entender a engrosar la herencia yacente de la finada.

RECURSO DE D. Gregorio.-

SEGUNDO.- Motivos consistentes en el error en la valoración de la prueba y en la infracción legal y jurisprudencial sobre las normas que regulan el delito de apropiación indebida.-

A)El recurrente ha denunciado en su escrito de recurso el error a la hora de valorar el material probatorio en el que incurrió la Sala sentenciadora, que le llevó a no entender concurrente el consentimiento prestado en la última de las transferencias por él efectuadas, siendo como era el notorio y probado deseo de la finada de dejarle a él todo su patrimonio privando del mismo a Dª. Leonor, como lo demuestran las múltiples donaciones que recibiera en vida de su tía abuela Dª. Matilde.

El relato alrededor del cual construye la Sala el sustento fáctico sobre el que opera no es otro que el que tiene su origen en la autorización que Dª. Matilde confirió a su sobrino nieto para operar en la cuenta corriente que tenía abierta a su nombre exclusivo en la sucursal de Unicaja de la localidad palentina de Aguilar de Campoo y que le facultaba para disponer del dinero existente en la misma con el consentimiento expreso o tácito de aquélla en relación con las operaciones que pudiera realizar y con el destino del dinero extraído, fuera aquél previo o posterior a la realización de las mismas. Y en la falta de anuencia sobre la última de las operaciones efectuada, que llevó a D. Gregorio a transferir la suma de 52.000 euros de la citada cuenta a otra de su titularidad la misma mañana del fallecimiento de Dª. Matilde.

B)El recurso incide en el error padecido a la hora de valorar un testimonio tan definitivo como el de D. Romeo, empleado de la sucursal bancaria con el que habitualmente despachaba Dª. Matilde, quién afirmó que la finada le había manifestado en múltiples ocasiones que deseaba dejarle todo su patrimonio al acusado y que ésta no avisaba al banco cuando su sobrino iba a sacar dinero; añadiendo que dicho testimonio y el cambio de mandatario operado por la titular de la cuenta -que antes tenía a Dª. Leonor como autorizada a la hora de operar en la misma- corroboran las intenciones de aquélla en orden a sus últimas voluntades.

Además, critica por artificiosa la construcción jurídica realizada por la sentencia impugnada, que sitúa en la quiebra de la gestión de negocios ajenos el necesario título de imputación, siendo como era el recurrente, no un comisionista o mandatario de la finada, sino un donatario que solamente efectuaba las extracciones numerarias que le eran indicadas por ella para incorporarlas a su patrimonio.

C)No es en la gestión de negocios ajenos la figura en la que, a nuestro entender, debe de encuadrarse la relación negocial de la que traen causa las operaciones realizadas por el recurrente en torno al patrimonio de su tía abuela, por cuanto dicho cuasi contrato aparece caracterizado por la intención de realizar un negocio en nombre del titular sin el conocimiento de éste -y, por tanto, sin su consentimiento- pero en utilidad y beneficio del mismo.

La mejor doctrina encuadra usualmente el concepto de 'gestión' en el voluntario y espontáneo manejo, administración, disposición o posesión por parte de una persona de los negocios de otra sin haber recibido mandato o comisión de ésta y sin que exista obligación legal de intervenir en ellos.

En el supuesto enjuiciado, por el contrario, si que existió una encomienda de la titular de la cuenta en favor del recurrente para que pudiese intervenir en la administración de sus cuentas y al socaire de ella realizar operaciones de disposición en favor de otras personas; transacciones que posteriormente conocía Dª. Matilde en sus visitas frecuentes a la entidad -como así han evidenciado las testificales practicadas en el plenario- produciéndose la ratificación ex post factode lo realizado por su mandatario; por cuanto puede decirse, incluso, que su silencio en esas ocasiones tenía pleno efecto convalidante del negocio verificado por aquél con efecto retroactivo al momento de la conclusión del mismo.

Y al amparo de ese mandato -que no gestión, ni comisión-, el recurrente efectuó distintas transferencias de la cuenta en la que aparecía como 'autorizado' a otras en las que ostentaba la exclusiva titularidad, aduciendo que se trataba de donaciones con las que le había distinguido Dª. Matilde por ser él quien se encargaba de auxiliarle en las operaciones más cotidianas y en el afán de dejarle a él todo su patrimonio.

Más, para que puedan reputarse como tales es preciso que sea incuestionable el acto de liberalidad, al ser la donación un contrato de pura beneficencia, por emplear la dicción del artículo 1.274 de nuestro Código Civil, y que resulte palmario el ánimo de la donante para empobrecerse en una fracción de su patrimonio en beneficio de otro -en este caso el recurrente- que correlativamente se enriquece con ella. Y que, al tener por objeto un bien mueble -como es el numerario- y no haber ido acompañadas de la entrega inmediata del mismo, hubieran sido reflejadas por escrito, siquiera privado, en el que constara igualmente la aceptación del donatario; y ello por exigirlo así el artículo 632 del mismo texto legal.

Haciendo abstracción del requisito formal, que podría causar su efecto en la esfera civil y entendiendo concurrente el animus donandien todas las transacciones previas a la efectuada con fecha 8 de febrero de 2017 por las que ha sido absuelto en la primera instancia -por haber ratificado la donante con su ulterior silencio la realización de las mismas-, no parece adecuado ofrecer el mismo tratamiento a la efectuada aquel día por cuanto, ni consta diáfana la voluntad de la titular de desprenderse de los últimos 52.000 euros que quedaban en su cuenta corriente, ni existe escrito alguno en el que aparezca plasmada esa supuesta voluntad ni, en fin, el fallecimiento de aquélla pocas horas después de realizarse la transacción, permitió la ratificación ex post factodel negocio realizado de forma tan precipitada.

D)A la anterior conclusión, que sirve para corroborar la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida llegamos, de un lado, por las testificales practicadas en las personas de D. Romeo, director de la sucursal de Unicaja, quien expuso que Doña Matilde solía pasar por la sucursal una vez cada dos meses para comprobar el estado de sus cuentas... siendo una persona que revisaba todos los conceptos pues era puntillosa y mantenía una capacidad mental plena; y por D. Luis María, trabajador social del centro en el que residía, que afirmó que Doña Matilde conservó la capacidad de gestión de su vida y, por tanto, de su patrimonio, hasta prácticamente sus últimos días; siendo una persona independiente y no manipulable.... Y que salía habitualmente a hacer sus gestiones y...controlaba su dinero. Ello evidencia que si controlaba su patrimonio incluso cuando ya vivía en la residencia de la 3º edad, pudo darse cuenta de las operaciones realizadas en sus cuentas por el recurrente y que si no opuso a ellas traba de ninguna clase, fue porque las había decidido ella o porque una vez realizadas las tuvo por buenas.

Y de otra, por la testifical de Dª. Tarsila, madre del recurrente, que fue quién pasó las últimas horas en compañía de Dª. Matilde y que no supo dar cuenta del pretendido encargo que el recurrente dice dado por ésta para que se realizase una última transacción comprensiva de todo lo que restaba en su haber. Y, evidentemente, por el indicio que representa el mantenimiento del testamento otorgado por la finada el 3 de septiembre de 1986 en favor de sus dos sobrinas carnales, Doña Leonor y Doña Tarsila, y que hubiera modificado si su deseo hubiera sido dejar todo su patrimonio al recurrente, teniendo como tenía el control de todos sus actos y habiendo acudido al Notario a realizar unas operaciones inmobiliarias dos años antes de fallecer.

TERCERO.- Motivo consistente en el error a la hora de fijar la cuantía indemnizatoria como base de la agravación y la titularidad del dinero.-

A)El último de los motivos esgrimidos en el recurso de D. Gregorio gira alrededor de la cuantía que se dice apropiada por el mismo -52.000 euros- que sirve de base a la sentencia, tanto para fijar el quantumde la responsabilidad civil, como para aplicar el tipo agravado previsto en el ordinal 5º del artículo 250 del Código Penal.

Razona el recurso que si las herederas perjudicadas por el hecho enjuiciado son tanto quien ha ejercido la acusación particular como su hermana, aquélla solo tiene derecho a percibir la mitad del dinero que fue distraído y que los otros 26.000 euros corresponderían a la otra heredera, que es a la sazón su propia madre. Y que, por tanto, al haberse apropiado solamente de la mitad del dinero no resultaría de aplicación el 250.5º CP que castiga con pena superior a la que establece el tipo básico cuandoel valor de lo defraudado supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.

B)Se confunden con habilidad en el presente motivo dos cuestiones diversas que merecen un tratamiento distinto pues nada tiene que ver en el presente supuesto la aplicación del descrito tipo agravado, fijado en atención a la cantidad de la que se apropió el recurrente -52.000 euros-, con el montante del resarcimiento que haya de corresponderle a la única perjudicada que ha ejercido las acciones civiles y penales en este procedimiento, que puede o no coincidir con aquella suma.

Ninguna discusión existe sobre el primero de los extremos. Habiendo sido aceptado por el propio recurrente que la suma que conformó la última de las transferencias de la que se benefició en primera persona y que conformaba la totalidad del saldo existente en la cuenta corriente de Dª. Matilde era de 52.000 euros, a ella hay que estar, por lo que acertó la Audiencia al aplicar el tipo de agravación que prevé el 250.5º CP, que además razona la aplicación del mismo no en los parámetros objetivos que en el mismo se establecen -que ya de por sí hubieran bastado-, sino en el quebranto económico causado a las perjudicadas, en la trascendencia de la quiebra de la confianza existente entre el acusado y la víctima, así como en el resto de las circunstancias en las que se desenvolvió su reprochable conducta (en el trance final de vida de la víctima).

C)Cuestión distinta es la que corresponde al montante del resarcimiento que deba de satisfacer el recurrente, siendo como es que la acusación particular, encarnada por su tía Leonor, ha accionado en defensa de los intereses hereditarios, personificados en las dos herederas testamentarias de Dª. Matilde con base en el testamento por ella otorgado en 1986.

La sentencia se limita a decir que la reparación debe comprender el importe de la cantidad apropiada que fue objeto de la defraudación y le condena a indemnizar a la herencia yacente de Doña Matilde en la cantidad de 52.000 euros.

En los sistemas hereditarios como el nuestro en los que la herencia se adquiere por la aceptación del heredero, se dice que la herencia está yacente desde el momento en el que se produce la apertura de la sucesión, lo que sucede por la muerte del causante, hasta el instante en el que tiene lugar la aceptación por el heredero, hecho que produce la adquisición; situación en la que el patrimonio hereditario se encuentra sin titular.

En el supuesto enjuiciado, no obstante, resulta admitido que la mencionada herencia fue aceptada a consecuencia del silencio mostrado por la madre del recurrente ante la interrogatio in iureque fue practicada (ex. arts. 1004 y 1005 CC), por lo que no cabe calificar de yacente a la misma.

Ello no obstante, ya se trate de herencia yacente, ya de masa o patrimonio hereditario, existe la misma indeterminación en cuanto a los derechos de los coherederos en esa fase que se abre con la aceptación y que concluye en el momento en el que se realice la partición que es la que, de acuerdo con el artículo 1068 CC, confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados.

Hasta entonces los herederos no gozan sino de un derecho en abstracto sobre los bienes que forman la masa hereditaria. Deberá ser ésta, pues, la beneficiaria del resarcimiento que se impetra, por cuanto atribuírselo de manera exclusiva a una de las coherederas -que no ha ejercido por lo demás las acciones civiles en su exclusivo beneficio- produciría un enriquecimiento injusto en su favor que el derecho no debe tolerar.

Y limitar el quantumresarcitorio a lo que en puridad le correspondería -esto es, a la mitad de la suma apropiada-, que es lo que pretende el recurrente, determinaría idéntico enriquecimiento en su patrimonio por cuanto estaría sustrayendo al acervo hereditario la mitad de la suma que le fue sustraída.

Es por ello que debe mantenerse la cuantía fijada por la sentencia impugnada -52.000 euros- pues fue tal la que el recurrente hizo suya privando de ella a las legítimas herederas de Dª. Matilde; suma que deberá engrosar, si no la herencia yacente de aquélla que, en puridad, ya no es tal, sí la masa hereditaria que deberá ser objeto de partición entre las dos herederas.

Todo lo anterior determina el íntegro rechazo del recurso interpuesto por D. Gregorio, bien que con la corrección que se hará en la parte dispositiva de la resolución atinente al destino de la suma indemnizatoria.

RECURSO DE Dª. Leonor.-

CUARTO.- Consideraciones previas acerca del recurso de apelación penal contra sentencias absolutorias en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-

A)La adaptación a las exigencias constitucionales y europeas llevada a cabo por la reforma operada en la LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en relación con el recurso de apelación impide condenar al acusado que haya resultado absuelto en primera instancia o agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas cuando el motivo esgrimido sea, precisamente, dicho error.

En tales casos, el Tribunal ad quempodrá anular la sentencia siempre que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada(art. 790. 2º, 3), debiendo concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa(art. 792. 2º, 2).

Por su parte, la STS 58/2017, de 7 de febrero nos dice que el motivo adecuado para la impugnación de las sentencias absolutorias y su sustitución por otra de condena es el que, residenciado en el ordinal 1º del artículo 849 LECrim, tiene por fundamento la infracción de ley.

En otro orden de cosas, la STS 363/2017, de 19 de mayo -con cita de las SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, 21/2009, de 26 de enero, 24/2009 de 26 de enero o 191/2014, de 17 de noviembre, entre otras-, recuerda la quiebra de los principios de publicidad, inmediación y contradicción integrados en el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de nuestra Constitución que supone una condena ex novoa la hora de resolver un recurso de apelación contra una sentencia que en la primera instancia hubiera sido absolutoria, por cuanto que toda condena -afirma- para ser fiel a aquellos principios debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta y desarrollada en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción de la totalidad del acervo probatorio.

Por ello -sigue diciendo- cuando en fase de recurso se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. El órgano de apelación no puede operar una mutación de los hechos probados que revierta la absolución en condena, si no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción.

De todo ello se deduce que existen dos vías para la pretendida modificación de una resolución absolutoria, bien que la impugnación se base en una errónea valoración del material probatorio, bien que se fundamente en una diversa interpretación de una norma. En aquel supuesto, esto es, cuando la revisión condenatoria se realice modificando la apreciación de los hechos se debe ser especialmente cuidadoso con los antedichos principios so pena de incurrir en una nulidad que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en no pocos supuestos (por todas, Sentencias de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández).

En éste, resulta admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica como sería modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España; de 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España; de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España; de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c.España; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; y de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España).

En idéntica línea, el Tribunal Constitucional en SSTC 143/2005, de 6 de junio, 2/2013, de 14 de enero y 88/2013, de 11 de abril, ha descartado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas, insistiendo en que ' si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )'.

B)La recurrente encabeza su escrito de recurso diciendo textualmente que 'la razón de ser de la presente impugnación es obtener del Tribunal de Alzada un pronunciamiento condenatorio del acusado también por el 'resto' de las disposiciones que efectuó entre los días 17.02.2015 y el 27.01.2017 de las distintas cuentas de la titularidad de la finada Dª. Matilde y que dejamos pormenorizadas en nuestro escrito de acusación, acreditadas todas por la profusa y completa documentación bancaria obrante en la causa, lo que llevaría a la consecuente apreciación de la continuidad ( artículo 74.1 del Código Penal ) en el delito de apropiación indebida por el que ha resultado condenado D. Gregorio y a la también consiguiente elevación del montante apropiado a indemnizar -que pasaría de 52.000,00 € a 110.367,08 €-, en forma de restitución, a la herencia yacente de la fallecida'.

Indiscutida, pues, la respuesta absolutoria ofrecida en la instancia ante la denunciada estafa consistente en la compraventa de una vivienda y de dos fincas formalizadas ante Notario el 29 de enero de 2016, de la que nada se dice, cabe declarar la firmeza de dicho pronunciamiento.

QUINTO.- Motivo consistente en la errónea valoración de la prueba.-

A)Interesa la recurrente en su escrito de recurso lo que ha venido sosteniendo a lo largo de todo el proceso, bien en su escrito de acusación, bien en el plenario, en relación con la necesidad de que el reproche penal se extienda a todas las disposiciones de numerario que hizo en su favor el acusado y no sólo en la cuenta corriente que Dª. Matilde tenía en la entidad Unicaja sino las que fueron efectuadas en las restantes cuentas que tenía en las restantes entidades y en las que aquél figuraba igualmente como 'autorizado'.

Y ofrece como datos incriminatorios no sólo el cuantioso número de operaciones realizadas -más de cincuenta-, sino el corto periodo en el que se realizaron; la importante suma que fue distraída -110.367,08 euros en menos de dos años-; el desconocimiento de los hechos por parte de los padres del acusado; o, en fin, la ausencia de ninguna autorización escrita de la finada a las operaciones practicadas en sus cuentas.

B)Por más que el recurso de apelación permita una amplia revisión del juicio fáctico, tal y como pretende la recurrente citando para ello la doctrina emanada de la STS de 26 de mayo de 2019, o que se configure como una verdadera y plena segunda instancia posibilitando que el Tribunal ad quem controle de forma efectiva la corrección del juicio realizado en primera instancia revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto( STC Pleno 184/2013, de 4 noviembre), cumple afirmar que los planteamientos legales y jurisprudenciales aplicables a los supuestos en los que la sentencia que se combate en la alzada sea absolutoria, circunscriben las posibilidades de la impugnación a unos límites ciertamente estrechos representados únicamente por la anulación de la resolución que se combate -o, en su caso, del juicio oral que la haya precedido- y siempre que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Desde luego, lo que no puede pretender el recurrente -tal y como hace ahora quien ejerció la acusación particular- es que la absolución se torne en condena sin otra actividad que una nueva valoración de la prueba efectuada, en este caso, por el Tribunal de apelación.

En otras palabras, no cabe que en el recurso se impetre que la estimación del mismo determine, no la antedicha nulidad, sino la revocaciónde la sentencia y la condena del acusado como autor de un delito continuado ( artículo 74.1 del Código Penal ) de apropiación indebida tipificado en el artículo 253.1, en relación con los artículos 250.1.5 º y 6º del Código Penal .

Ello sería suficiente para rechazar de plano la pretensión impugnatoria de la acusación, como así se hará.

C)No obstante, para una mayor satisfacción en derecho, cabe añadir que un pormenorizado relato del proceso pasa por recordar que la ausencia de acusación por parte del Ministerio Fiscal -que en esta instancia interesa la confirmación íntegra de la sentencia- determinó el sobreseimiento provisional de la causa en la fase de instrucción en el Juzgado de Cervera de Pisuerga mediante Auto de 4 de octubre de 2018; sobreseimiento que solamente a instancia de la acusación particular fue revocado por la Audiencia con fecha 15 de noviembre de aquel año que ordenó al Juzgado la reapertura de las actuaciones y la práctica de alguna diligencia más de las practicadas hasta entonces.

Por su parte, la sentencia apelada realiza un pormenorizado relato de las circunstancias por las que entiende que existió consentimiento de la finada, siquiera tácito o presunto, en las operaciones practicadas en sus cuentas, relato que debemos compartir y que ha servido también en la presente para entender asensu contrarioel por qué no existió autorización en la última de las operaciones efectuadas determinante de la condena impuesta. Razones que, a falta de la existencia de una plasmación documental que evidencie la realidad del consentimiento, se basan en los indicios que resultan de la propia operativa empleada y de lo expuesto en las pruebas testificales que ya han sido convenientemente explicitadas más arriba y que ponen de manifiesto que Dª. Matilde conservó la capacidad de gestión de su vida y, por tanto, de su patrimonio, hasta prácticamente sus últimos días; que el estado mental de aquélla era bueno, siendo una persona independiente y no manipulable... que se trataba de una persona independiente y con plena autonomía, con fuerte carácter, que salía habitualmente a hacer sus gestiones y...que controlaba su dinero.

Dichas reseñas evidencian el rigor con el que se efectuó el análisis del material probatorio. Otra cosa es que pueda llegar a discreparse de la valoración efectuada, tal como se infiere del recurso, o que de las diligencias de prueba practicadas pudieran llegar a extraerse otras conclusiones. Más lo que nos dice la sentencia, es que analizando el mismo de manera pormenorizada y rigurosa, no se ha podido llegar a la necesaria convicción para declarar la culpabilidad del acusado.

Y no siendo manifiestamente irrazonable tal conclusión, a ella debemos de atenernos, sin que sea dable sustituir aquella percepción por cualquier otra como nos viene diciendo una pacífica jurisprudencia (por todas, STS 162/2018, de 5 de abril), toda vez que lo contrario supondría enmendar una valoración probatoria vinculada a los principios de contradicción e inmediación.

Y es que, de acuerdo con esa línea interpretativa, no podríamos aunque quisiéramos, realizar una 'nueva valoración fáctica si no (se) ha presenciado directamente la prueba y si no (se) ha permitido al acusado oír y estar presente en la realización de la prueba cuya revaloración pretende el recurso del que (se) conoce ( SSTS 142/2011, de 26 de septiembre y 602/2012, de 10 de julio).

Ello nos lleva al rechazo de este motivo del recurso.

SEXTO.- Motivo consistente en la infracción legal de los artículos 74.1 º y 250. 1 º, 6ª del Código Penal por inaplicación de la continuidad delictiva y del subtipo agravado de abuso de relaciones personales existente entre víctima y defraudador.-

A)Como quiera que la razón para estimar concurrente la primera de las dos infracciones legales denunciadas, concretamente la del artículo 74.1º del Código Penal, hubiese pasado por la estimación del motivo antecedente y por la correlativa declaración del carácter delictivo del resto de las disposiciones realizadas por el acusado, no es preciso el análisis de este concreto motivo de recurso.

No habiendo una pluralidad de acciones delictivas que atribuir al condenado, no cabe hablar de continuidad delictiva ni, por tanto, de entender infringido el mencionado precepto legal.

B)En relación con la infracción del ordinal 6º del artículo 250, la Sala de instancia razona diciendo que ' no es apreciable la concurrencia de la circunstancia sexta de dicho precepto ('se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ...'), por cuanto la misma requiere de una confianza preexistente, añadida a la genérica afectada ya por el fraude e inserta en el tipo...'; y que en el supuesto enjuiciado, aunque es cierto que el acusado se prevale de una autorización que le fue otorgada precisamente en razón a la confianza que tenía con la mandante -y esta con él-, ni ésta fue buscada con el propósito de cometer el hecho punible, ni existe un abuso de las relaciones personales que determine una mayor facilidad para delinquir y que merezca, en consecuencia, ese plus en el reproche que prescribe el precepto que se dice vulnerado.

Como muy bien concluye la Audiencia, la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (por todas, SSTS715/2020, de 21 de diciembre, que cita, entre otras muchas, la 422/2009, de 21 de abril y la 295/2013, de 1 de marzo) que el abuso de relaciones personales a que se refiere este precepto protege un grado de vinculación especial entre el autor y su víctima y que su integración debe de realizarse con carácter muy restrictivo por cuanto, presentando coincidencias con la descripción del tipo agravado tanto el engaño que define el delito de estafa, como fundamentalmente el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, aquél debe quedar reservado a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica que es inherente a todo hecho típico de esta naturaleza, concurra un plus que haga de mayor gravedad su quebrantamiento; a aquéllos en los que se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba; o cuando concurra alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito.

A mayor abundamiento, no debemos de olvidar que el contexto y marco en el que el legislador pensó las agravaciones del artículo 250 es el delito de estafa; y, aunque la eficacia de algunas se proyecta también sobre la apropiación indebida por mor de la remisión penológica que hace el artículo 252, deben de ser analizadas con mucho más rigor pues, como dicen las SSTS 1912/2020, de 15 de junio y 819/2006, de 14 de julio, su compatibilidad con el delito de apropiación indebida es menos 'natural'. Esta excepcionalidad a la hora de aplicar la agravante al delito que nos ocupa aparece remarcada también por la STS 37/2013, de 30 de enero.

El delito de apropiación indebida exige para su comisión el depósito de una confianza grande de una persona sobre otra que le lleve a convertirle en mandatario, depositario o poseedor de todo o de parte de sus bienes. No sólo deposita, pues, el mandante, el depositante, el titular en fin de los bienes entregados, la posesión de los mismos, sino la necesaria confianza para la adecuada gestión de los mismos. Y la quiebra de dicha confianza resulta consustancial al mencionado delito.

La aplicación del subtipo agravado requiere por ello un plus representado por la existencia de una confianza previa y distinta a la que se crea con la relación que da lugar a la apropiación indebida. Plus que en el supuesto enjuiciado no podemos decir que concurriera más allá de una relación determinada por el parentesco y, probablemente, por el contacto y por la ayuda de que seguramente fue objeto aquélla y que fue la que llevó a la finada a confiar en la persona de su sobrino nieto la gestión puntual de sus cuentas bancarias.

Lo anterior nos lleva a rechazar también este motivo de recurso y, en consecuencia, la totalidad del intentado por la acusación particular.

SÉPTIMO.- Las costas procesales.-

Al desestimarse en su integridad los recursos interpuestos, tanto por la defensa como por la acusación particular, procede hacer expresa imposición a los recurrentes de las costas causadas con ocasión de los mismos.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás aplicables al caso,

Fallo

Que, desestimando íntegramente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Gregorio y de Dª Leonor contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2020 dictada por la Audiencia provincial de Palencia a que este rollo se refiere, debemos confirmar y confirmamos la misma, con la aclaración de que la suma resarcitoria a cuyo pago se condenó al primero de los recurrentes debe engrosar, no la herencia yacente sino la masa hereditaria de Dª. Matilde; condenando a los recurrentes al pago de las costas causadas con ocasión de sus respectivos recursos.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se remitirá certificación a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.