Sentencia Penal Nº 4/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2022 de 09 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE

OVIEDO

SENTENCIA: 00004/2022

-

Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO

Telf: 985988411 Fax: 985201041

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: SCC

Modelo:001100

N.I.G.:33032 41 2 2018 0000666

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000003 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000001 /2020

RECURRENTE: Braulio

Procurador/a: MARIA CRISTINA RAMOS GUTIERREZ

Abogado/a: MANUEL SERRANO MARTINEZ

RECURRIDO/A: María Rosario, Adela

Procurador/a: , MARIA CONSUELO MORALES SUAREZ

Abogado/a: , VICTORIA EUGENIA RODRIGUEZ GONZALEZ

SENTENCIA Nº 4/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D.JESÚS MARÍA CHAMORRO GONZÁLEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLESD. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL

En OVIEDO, a nueve de febrero de dos mil veintidós.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Cristina Ramos Gutierrez, en nombre y representación de Don Braulio, contra la sentencia nº 408/2021,de fecha 8 de noviembre de dos mil veintiuno, dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, en la causa Sumario Ordinario nº 229/2018 del Juzgado Instrucción nº 1 de DIRECCION000, que dio lugar al Rollo de la referida Sección Nº 1/2020, formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente :

S E N T E N C I A

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Vidau Argüelles

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOSen la Sentencia dictda por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 8 de noviembre de dos mil veintiuno, los que a continuación se relacionan:

'PRIMERO:Se declaran HECHOS PROBADOS que el procesado Braulio, mayor de edad, sin antecedentes penales, conoció a través de las redes sociales -instagram-ala menor Adela, nacida el día NUM000 de 2001, manteniendo una relación de amistad y habiendo quedado en una ocasión para conocerse personalmente, esto una semana, aproximadamente, antes del día 15 de julio de 2018. Este día, sobre las 05,45 horas, se encontraron los dos en el PARQUE000, en la localidad de El Entrego, donde se estaban celebrando las fiestas locales y en un momento dado Adela se alejó hacia una zona apartada para orinar siendo seguida por el procesado y allí se dieron unos besos. Luego Braulio le propone a ella ir a otro sitio más tranquilo donde volvieron a besarse.

En esa situación él intentó bajarle los pantalones con la intención de consumar el acto sexual, oponiéndose Adela que volvía a subírselos tantas veces como él trataba de bajárselos, hasta que tras decirle que le iba a comer el coño y que iba a hacer un mete-saca rápido, consiguió penetrarla. Asimismo le pidió que le hiciera una felación, a lo que accedió Adela ante el temor que le inspiraba el talante que mostraba Braulio para que ella permitiera la realización de los actos sexuales, llegando a decirle que hasta que no se corriera no la dejaba marchar.'

SEGUNDO.-Con fecha 8 de noviembre de dos mil veintiuno, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias, dictó en el citado procedimiento sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'FALLAMOS:Que debemos condenar y condenamos a Braulio como autor de un delito de abuso sexual ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole la prohibición de aproximarse auna distancia de 200 metros a Adela, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de 7 años,y libertad vigilada durante 6 años posteriores al cumplimento de la pena de prisión, determinándose a la vista de la propuesta que en el trámite de ejecución de sentencia y al menos dos meses antes de la extinción de la pena de prisión eleve el Juzgado de Vigilancia Penitenciara, sirviéndole de referentes a dichas propuesta la prohibición de aproximación a Adela, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, así como de comunicarse con ella por cualquier medio y la obligación de participaren programas de educación sexual.

El condenado deberá abonar las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, e indemnizar a Adela en la cantidad de seis mil euros por los daños morales sufridos, devengando los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.Civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma, a interponer en el plazo de diez días desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. '

TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del condenado Braulio.

CUARTO.-En el trámite de los artículos 790.5 y 846.Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo y conformada la Sala y designado Magistrado Ponente conforme a las normas de reparto, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 8 de febrero de dos mil veintidós.

SEXTO.-No se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida en su integridad, debiendo sustituirse por lo siguiente:

'PRIMERO:Se declaran HECHOS PROBADOS que el procesado Braulio, mayor de edad, sin antecedentes penales, conoció a través de las redes sociales -instagram-ala menor Adela, nacida el día NUM000 de 2001, manteniendo una relación de amistad y habiendo quedado en una ocasión para conocerse personalmente, esto una semana, aproximadamente, antes del día 15 de julio de 2018. Este día, sobre las 05,45 horas, se encontraron los dos en el PARQUE000, en la localidad de El Entrego, donde se estaban celebrando las fiestas locales y en un momento dado Adela se alejó hacia una zona apartada para orinar siendo seguida por el procesado y allí se dieron unos besos. Luego Braulio le propone a ella ir a otro sitio más tranquilo donde volvieron a besarse.

No resultó suficientemente acreditado que Braulio consiguiera 'penetrar' a Adela, ni que esta le hiciera a aquel una 'felación' ante el temor que le inspiraba el talante que mostraba Braulio'.

Fundamentos

PRIMERO-.Por la Procuradora de los Tribunales Doña María Cristina Ramos Gutiérrez, actuando en nombre y representación de Don Braulio, se interpone recurso de apelación contra la sentencia 408/2021 de 8 de noviembre de 2021 que le condena como autor de un delito de abuso sexual, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole la prohibición de aproximarse a una distancia de 200 metros a Adela, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella así como comunicarse por cualquier medio durante un período de siete años.

En el primero de los motivos del recurso, se denuncia infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 181.1 y 4 del Código Penal. De la lectura del desarrollo del motivo se deduce con claridad que lo que el recurrente denuncia es una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

La presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución protege al acusado prohibiendo un pronunciamiento de condena sin la existencia de prueba de cargo suficiente que la sustente. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019 señala que: 'Conforme a doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero , 125/2018, de 15 de marzo , la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba, y;

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad'. Estas consideraciones son de aplicación integra a esta Sala de apelación que respecto a la inmediación en la percepción sensorial de las pruebas personales, como es el testimonio de la víctima, se encuentra en la misma situación que el Tribunal Supremo.

En este caso no se pone en duda por el recurrente la práctica de prueba que fue constitucionalmente obtenida y practicada con las debidas garantías de inmediación y sometidas a contradicción, lo que en realidad cuestiona el recurrente es la suficiencia de dicha prueba de cargo consistente en la declaración de la víctima en la que sustenta la Sala sentenciadora la condena por el delito de abuso sexual con penetración.

SEGUNDO-.Con referencia a la prueba del testimonio de la víctima la antes referida sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019 señala que: 'En casos como el presente en los que se analizan hechos relacionados con la indemnidad sexual es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10 de octubre y 251/2018, de 24 de mayo , que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo , en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , o 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder'.

La garantía de la presunción de inocencia, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en sentencias 989/2016 de 12 de enero y 454/2017 de 21 de junio solamente puede quedar desvirtuada cuando la declaración de la víctima supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda razonable sobre la responsabilidad del acusado. al no constituir normas de valoración tasada, el Tribunal Supremo recuerda que, ni la sola concurrencia de todos los parámetros impone otorgar crédito al testimonio por imperativo legal, ni -en sentido inverso- la deficiencia de alguno invalida por sí sola la declaración, al poder compensarse con un reforzamiento en otro, pero también advierte o matiza que, cuando la declaración inculpatoria constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento por la misma de los tres parámetros de contraste impide considerarla apta para desvirtuar la presunción de inocencia. ( SSTS 578/2014 de 10 de julio; 355/2015 de 28 de mayo; 653/2016 de 15 de julio y 514/2017 de 6 de julio).

La sentencia recurrida en el inicio de su fundamento de derecho segundo dice que 'en delitos de la naturaleza del enjuiciado es corriente que el Tribunal tenga que contar como prueba fundamental sobre la que alcanzar su convicción con la declaración de la víctima, pudiendo constituir aquella declaración la prueba de cargo suficiente para desplazar el constitucional principio de presunción de inocencia y el pro reo cuando en ella se aprecian los requisitos de idoneidad que jurisprudencialmente se exigen en términos de los que puede ser reciente expresión la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2021 y ello se da en el presente caso, a juicio de la Sala.'

TERCERO-.En lo que se refiere al control de la presunción de inocencia y de la prueba de cargo en la apelación, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de comprobarse el efectivo contenido incriminatorio de la prueba y verificarse no solo su lícita obtención y válida incorporación al proceso, sino también su suficiencia para desvirtuar la presunción, la razonabilidad de su valoración y la adecuada motivación del iter discursivo conducente de la prueba al hecho probado. En el caso que nos ocupa no se ha suscitado controversia acerca del llamado 'juicio sobre la prueba' -sobre su legalidad constitucional y procesal-; pero de las alegaciones del recurso si resultan cuestionados los juicios sobre su suficiencia y su racional valoración y motivación. Debe por ello revisarse en la resolución del recurso si los resultados de la prueba reunida tienen, por su contenido, solidez, elocuencia y consistencia, virtualidad bastante para considerar enervada la repetida presunción, y sí la íntima convicción de la Sala juzgadora y la valoración probatoria que la sustenta se justifica objetivamente y es homologable por su misma lógica y razonabilidad ( STS 305/2017 de 27 de abril), o -como apunta la STS 1272/2009 de 16 de diciembre- si más allá del convencimiento subjetivo, puede estimarse que los medios valorados por ella autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la imputación, sin que existan otras alternativas a la hipótesis que sustentó la condena susceptibles de calificarse también como razonables; una justificación cuya apreciación pasa también por la racionalidad misma de su motivación argumental en la sentencia que la contiene.

En este caso, como ya se ha dicho anteriormente, lo que se cuestiona por el apelante en su recurso es la suficiencia de la prueba de cargo consistente en la declaración de la víctima, que la sentencia recurrida valora como apta para dar lugar al fallo condenatorio por un delito de abuso sexual con penetración.

Desde luego no abundan los supuestos en los que cabe imaginar la realización de un atentado contra la libertad sexual con penetración en los que no concurra el consentimiento ni la violencia o intimidación a no ser en aquellos casos de abusos sexuales practicados sobre personas cuyo consentimiento es considerado irrelevante por el legislador y ello por razones de edad, privación de sentido o con trastorno mental que son aquellos casos a que se refieren los artículos 181.2 y 183 del Código Penal. En este caso la víctima denunciante y el acusado, hoy recurrente, mantiene versiones contrapuestas sobre las circunstancias de hecho que dieron lugar a la condena y más en concreto sobre la penetración y la realización de una felación a la que la víctima accedió 'ante el temor que le inspiraba el talante que mostraba' el apelante. Sin embargo en todo lo demás coinciden sustancialmente, hora y lugar del encuentro, relación previa de amistad, el haberse dirigido de forma voluntaria a un lugar apartado donde comenzaron a besarse y propuesta de acudir a otro lugar más tranquilo aún donde continuar con los besos y tocamientos, lo que hicieron de forma libre y voluntaria.

CUARTO-.Ante la discrepancia radical en lo referido a la realización por parte del acusado de los actos en los que se fundamenta la condena, el respeto a la presunción de inocencia obliga a esta Sala de apelación a realizar un análisis crítico de la valoración de las pruebas personales que verifique la coherencia, consistencia lógica y racionalidad del discurso valorativo del Tribunal sentenciador y comprobar a partir de su motivación si el razonamiento del referido Tribunal acerca de la credibilidad de las declaraciones ante el realizadas se mantienen o no en parámetros objetivamente razonables. La aptitud de la declaración de la víctima como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia cuando responde a los parámetros jurisprudencialmente exigidos para su valoración como tal, -credibilidad, verosimilitud y persistencia en la incriminación-, no significa que el testimonio de la víctima deba de recibir un tratamiento privilegiado que, invirtiendo la carga de la prueba, traslade al acusado la de su inocencia, sino solo que tal declaración es hábil en abstracto para desvirtuar tal presunción y por estar en juego esa presunción, debe el Tribunal sentenciador someter el testimonio de la víctima a un riguroso análisis crítico y reflejar en la sentencia una motivación reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio de aquella frente al del que proclama su inocencia ( SSTS 870/2016 de 18 de noviembre y 29/2017 de 25 de enero).

La sentencia recurrida afirma que 'la propia declaración de la víctima' lleva al Tribunal a 'la convicción fundada de que tampoco consentía la realización de los actos sexuales' y para ello esgrime una serie de hechos en el fundamento de derecho primero de los que infiere la ausencia de consentimiento para la realización de actos de contenido sexual, -penetración y felación-, por los que resultó condenado el ahora recurrente, pero por el contrario nada razona, más allá de tener por cierto el testimonio de la denunciante sobre la real e indubitada práctica de los actos sexuales típicos que el condenado niega. La valoración que hace el Tribunal del testimonio de la denunciante conduce a un relato de hechos probados que, en lo que se refiere a los elementos del tipo del delito de abusos sexuales con penetración objeto de la condena, resultan palmariamente parcos en lo referente a la descripción del hecho típico mismo y carecen de la más mínima plasmación de las circunstancias que necesariamente debieron de concurrir en la ejecución de los mismos para la propia posibilidad material de su ejecución.

A este respecto la única afirmación que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida contiene es la de que el recurrente 'consiguió penetrarla' y prueba de la citada parquedad es que ni tan siquiera refiere la vía de acceso carnal (vaginal o anal) de las contempladas en el artículo 181.4 del Código Penal, si bien es cierto que luego la sentencia en su fundamento de derecho primero señala que la penetración fue por vía vaginal, con lo que se integraría el relato fáctico, pero tal omisión no es la única que resulta relevante, en el relato de hechos probados nada se hace constar de circunstancias de importancia para tener por acreditada y posible la denunciada penetración que el apelante niega con rotundidad, como pudiera ser hacer referencia a la posición que mantenían denunciante y acusado en el momento de la penetración, de pie o tumbados, de frente o estando la víctima de espalda

Tampoco resulta coherente el enlace que contiene el relato fáctico entre el comentario que pone en boca del condenado de 'que le iba a comer el coño y que iba a hacer un mete-saca rápido' con la afirmación 'que consiguió penetrarla' que va a continuación, sin, como ya hemos dicho describir, como sería necesario, las circunstancias en las que el apelante consumó la afirmada penetración.

Igual de parco resulta el relato de hechos probados en lo que se refiere a la felación que también niega el recurrente. Se dice en el relato de hechos probados que la supuesta víctima accedió 'ante el temor que le inspiraba el talante que mostraba Braulio', llegando a decirle que 'hasta que no se corriera no la dejaba marchar'. El talante es la manera o disposición de hacer algo o más propiamente, en este caso, la manera de ser de una persona, por eso precisa de una adjetivación para completar su significado con matices que pueden ser positivos o negativos y aunque en esta caso pudiera presumirse que al infundirle temor a la víctima tendría una connotación negativa, tal presunción, en perjuicio del reo, no resulta acompañada en el relato de otras cuestiones relevantes, como son el momento en que se puso fin al encuentro y la forma en la que la denunciante abandonó el lugar en que ocurrieron los hechos, hay que recordar que buscado por los dos de acuerdo, sin que al parecer hubiese habido oposición por parte del acusado.

No es posible integrar el relato de hechos probados con expresiones vertidas en la fundamentación jurídica de la sentencia tales como que la víctima 'intentó apartarlo con las piernas' ni que 'procuró (el condenado) mantenerla (a la víctima) en el lugar donde se hallaban'. Le sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2017 dice con referencia a esta cuestión que 'Respecto de la posibilidad de integrar los déficit del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, dijimos en la sentencia495/2015 de 29 de junio y las que en ella se citan, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado'.

QUINTO-.En el caso presente, como ya hemos dicho, la Sala de instancia otorga plena validez al testimonio de la víctima y lo considera suficiente para enervar la presunción de inocencia de la que goza el acusado, sin embargo, esta Sala observa en el razonamiento de aquella circunstancias que, a nuestro juicio introducen fisuras en la credibilidad absoluta del referido testimonio frente a la del acusado que proclama su inocencia.

Es llamativo el hecho de la alusión de la declarante al miedo como motivo por el que accedió a los deseos del acusado y ello porque el supuesto talante al que se refiere el relato de hechos probados, no se compadece con el hecho reconocido por la supuesta víctima de que pudo abandonar la escena de los hechos de forma libre, en cuanto quiso y así lo relató en el acto del juicio reconociendo que en cuanto manifestó al acusado su negativa a consumar relaciones sexuales fingió tener mensajes en su móvil y se marchó sin que el acusado hiciera nada por impedirlo lo que no concuerda con una situación de miedo ni de amenazas.

En el relato de hechos probados se dice literalmente que 'ante la perseverancia del procesado para que accediera a continuar la relación sexual procurando mantenerla en el lugar donde se hallaban, hasta el punto de decirle que hasta que no se corriera no iba a dejarla marchar, la menor asumiese, racionalmente, que la probabilidad del uso de la fuerza si no se involucraba en los actos carnales la ponía ante la alternativa de cumplir los deseo de él o recibir las consecuencias de su negativa y esta probabilidad tiene que incidir en su voluntad racional dejando que la opción se decantara a favor del deseo del acusado, pero eso no es, ni mucho menos, consentir, antes bien es lo contrario'. Sin embargo no hay constancia ninguna de que el acusado hubiese eyaculado ya que no hay restos de semen en ninguno de los informes que obran en la causa y ni la propia denunciante lo confirma en sus declaraciones por lo que la atribuida afirmación de que no la dejaría marchar que da de alguna manera en entredicho y esto hay que ponerlo en relación con el hecho de que según su propia declaración la víctima abandonó el lugar de los hechos cuando quiso sin que el procesado hiciera nada para impedirlo. La propia denunciante afirma que en ningún momento el acusado se mostró violento ni agresivo, de todo ello no puede seguirse con la certeza necesaria que existiera un ambiente hostil, de intimidación que limitase la capacidad de obrar de la denunciante, no se puede olvidar que la denunciante acudió voluntariamente con el denunciado a un lugar apartado y solitario donde hubo besos y tocamiento en partes íntimas mutuamente consentidos y que también voluntariamente abandonó el lugar.

Resulta también sorprendente la falta de claridad de la denunciante respecto a los concretos episodios de contenido sexual que afirma que tuvieron lugar. Llama la atención que respondiendo al Ministerio Fiscal al preguntar este por la supuesta penetración afirma que no recuerda como fue y lo mismo ocurre con la felación que dice que se vio obligada a hacer.

Resulta también significativo que la denunciante de los hechos ocurridos en la noche del 15 de julio, acudió al HOSPITAL000 el día 16 de julio a las 23,53 y en el informe de alta del referido centro hospitalario se dice lo siguiente. 'Tranquila. Exploración ginecológica: Vello púbico totalmente depilado. Himen sin lesiones. Vagina sana sin lesiones. No lesiones ni escoriamientos en periné ni nalgas ni extremidades. No lesiones aparentes en ninguna parte del cuerpo.', lo que entra en abierta contradicción con la afirmación de la denunciante cuando manifiesta que padecía dolor y escozor en la zona genital. También es de interés el informe emitido por el Instituto de Medicina Legal que señala que la denunciante no impresiona de ánimo lloroso, señala la ausencia de lesiones traumáticas recientes en extra genitales o genitales y que el himen discontinuo sin signos inflamatorios ni sangrado, es compatible con desgarro antiguo, lo que ciertamente resulta contradictorio con la afirmación de que el día de los hechos fue su primera contacto sexual.

El informe del psicólogo forense manifiesta que 'En base a lo anterior puede prestar su testimonio libre responsable y decir la verdad y la mentira con pleno conocimiento. Lo crucial de este testimonio es lo referido al consentimiento, cuestión puntual sobre la que no se puede informar desde el punto de vista psicológico forense.' El mismo informe señala que la sintomatología no puede ser atribuida exclusivamente a la vivencia de un abuso o agresión sexual.

El informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses señala que la mancha de color pardo de la entrepierna analizada y sus pruebas han resultados ser negativas en la prueba de orientación de presencia de semen y en el análisis de los haplotipos del cromosoma se señala que la muestra NUM001 se ha obtenido una mezcla no concluyente, mientras que en la muestra NUM002 se ha encontrado una mezcla de al menos dos haplotipos diferentes compatible con el cromosoma del acusado y con otro varón anónimo.

Introduce alguna duda en la versión de la denunciante el hecho de que una vez ocurrido el episodio denunciado se lo contase a su amiga Camila que inicialmente no le dio credibilidad y resulta difícil de comprender como ante unos supuestos hechos de la gravedad de los denunciados continuaran en la fiesta y dejara transcurrir todo el día para acudir a presentar denuncia a última hora de la tarde. También es llamativo que con posterioridad a los hechos estuviese con una amiga llamada Africa que declara en la instrucción que cuando estuvo con la denunciante, a la que conoce, con posterioridad a ocurrir los hechos origen de estas actuaciones, no mostraba signo alguno de inquietud o preocupación y que no le contó nada sobre los hechos que posteriormente denunció.

SEXTO-.Como ya se ha dicho el control judicial de la presunción de inocencia exige comprobar si el pronunciamiento de condena recurrido se fundamenta en una prueba de cargo suficiente que se refiera a la totalidad de los elementos esenciales del delito imputado que en el de abusos sexuales apreciado en la sentencia recurrida comprende la realización de actos de carácter sexual sin que medie consentimiento y naturalmente integran elementos necesarios del tipo que necesariamente han de quedar abarcados por el dolo del condenado.

La función revisora del Tribunal de apelación en relación a dicha apreciación no se limita a la constatación de una prueba que, por su sentido incriminatorio y su alcance a la realidad del hecho y la participación en él del acusado, pueda reputarse de cargo, exigencia que en efecto cumple la declaración prestada por la víctima del delito, sino que comprende también la comprobación de su calidad, consistencia y suficiencia para estimar desvirtuada por ella dicha presunción y sustentar a partir de los resultados de hecho que proporciona un pronunciamiento de condena. Como dice entre otras la STS 305/2017 de 27 de abril, 'partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidos y lícitos, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe de revisarse si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.'

En este caso, estima esta Sala débil, insuficiente y con importantes lagunas, -que como ya hemos dicho se traslada a un relato de hechos probados parco y carente de datos esenciales-, la prueba proporcionada por la declaración de la denunciante para esclarecer y fijar los hitos fundamentales en que se desarrollaron los hechos juzgados. No está en cuestión la virtualidad probatoria abstracta de la declaración de la víctima, sino la calidad, consistencia y suficiencia del testimonio ofrecido para sustentar en esta causa la existencia del delito por que se procede y la condena del acusado más allá de toda duda razonable.

Todos los elementos que se relacionan en el anterior fundamento de derecho privan, a juicio de esta Sala, de una base probatoria firme y suficiente a la imputación de la realización de actos de carácter sexual, tanto en lo que se refiere al verdadero alcance de tales actos como en lo que se refiere a la falta de consentimiento. En esta encrucijada entre dos opciones que ninguna de ellas se presenta como segura, nuestro sistema procesal penal obliga a seguir el camino que proporciona la seguridad de que ningún inocente será condenado aunque sea a costa de asumir el riesgo de impunidad de infracciones muy graves. En casos como el presente la presunción de inocencia se alza impidiendo una condena no fundamentada en una prueba concluyente y rotunda. No basta la convicción subjetiva del juzgador sino que es necesaria esa base probatoria sólida que en este caso esta Sala echa en falta (STS 255/2017 de 6 de abril). Como recuerda la STS 293/2020 de 10 de junio, 'el derecho a la presunción de inocencia no conoce modulaciones de su vigencia en función de la naturaleza del hecho que está siendo objeto de investigación y enjuiciamiento. Quien se enfrenta al ius puniendi del Estado como hipotético responsable de una agresión sexual tiene necesariamente que gozar del mismo marco de garantías con el que cuenta cualquier otro ciudadano que, para responder de otros delitos, se convierte en destinatario de una acusación penal.'

La conclusión es que la prueba practicada, no ofrece la certeza necesaria para conducir, a juicio de esta Sala, a considerar enervada la presunción de inocencia del acusado. En todo caso siempre sería de aplicación el principio 'in dubio pro reo' pues aunque ciertamente la Sala sentenciadora no expresa dudas sobre la certeza de los hechos, esta Sala, a la vista de lo dicho sí que las tiene y el hecho de no poder despejar tales dudas y así alcanzar la certeza exigida debe de llevar necesariamente a la absolución del condenado recurrente.

SÉPTIMO-.Procede por lo expuesto la estimación del recurso de apelación interpuesto, la revocación de la sentencia recurrida y la absolución del delito imputado al acusado, con cuantas consecuencias son inherentes a ella, sin expresa condena en las costas causadas en ambas instancias, al no apreciarse méritos que justifiques su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala ha adoptado el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Cristina Ramos Gutiérrez, en nombre y representación de Don Braulio, contra la sentencia 408/2021 de 8 de noviembre de 2021, dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, declarando la libre absolución del acusado Don Braulio del delito de abuso sexual que se le imputaba en el presente procedimiento.

Se declaran de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.