Sentencia Penal Nº 4/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 131/2021 de 28 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000131/2021

NIG: 3500443220170000688

Resolución:Sentencia 000004/2022

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000002/2018

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelante: Segundo; Procurador: NOEMI ARENCIBIA SARMIENTO

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez (Ponente).

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de enero de 2021.

Visto el Recurso de Apelación nº 131/2021 de esta Sala, correspondiente al procedimiento sumario ordinario nº 276/2017 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento sumario ordinario nº 2/2018 se dictó sentencia de fecha 21 de junio de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que debemos condenar y condenamos al procesado Segundo , como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual a menor de 13 años, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas a las siguientes penas: Por el delito continuado de agresión sexual a una menor de 13 años en la persona de Fermina a la pena de NUEVE AÑOS de prisión; la prohibición de comunicarse por cualquier medio y aproximarse a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por Fermina, a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de QUINCE AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.así como la medida de libertad vigilada de acuerdo con lo previsto en el artículo 192 del C.P durante SIETE AÑOS, cuyo contenido quedará fijado tal y como prevee el procedimiento previsto en el artículo 106 del C.P.

En concepto de responsabilidad civil se condena al procesado a que indemnice a Fermina en la cantidad de 6,000 euros, cantidad que devengará el interés establecido en el artículo 576.1º de la LEC, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa. '

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 21 de junio de 2021 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' ÚNICO.- Queda probado y así se declara que Segundo, colombiano, mayor de edad, nacido el NUM000/1991, con N.I.E. n.º NUM001 sin antecedentes penales; quien entre los años 2012 a 2014, mientras residía en la vivienda sita en CALLE000 n.º NUM002 de DIRECCION000, con la familia de quien entonces era su pareja sentimental, Jacinta (hermana de la víctima), aprovechando que los padres de su pareja, abandonaban el domicilio para acudir a su trabajo, obligó, guiado con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, a la menor Fermina, que entonces contaba con diez años, a realizarle felaciones durante los momentos en que se quedaban a solas en la vivienda, procediendo, actuando con el mismo ánimo, en el mes de Julio de 2013, a penetrarla analmente, infundiendo a la menor, bajo amenazas, el miedo a que su familia llegara a sufrir algún daño físico, si no accedía a sus peticiones.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado don Segundo.

TERCERO. El día 17 de noviembre de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Mediante providencia de fecha 23 de diciembre de 2021, se puso en conocimiento del Ministerio Fiscal y demás partes personadas la nueva composición de la Sala, y se acordó señalar para el día 26 de enero de 2022, a las 10:30 horas, la deliberación votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de don Segundo ha formulado recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en la cual se condena al recurrente como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual a menor de 13 años, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de nueve años de prisión y accesorias.

Dos son los motivos alegados por la parte recurrente:

Primero: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Segundo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y vulneración de la presunción de inocencia, al haberse dictado una sentencia condenatoria sin prueba de cargo válida para ello, y además, siendo una sentencia de una conformidad encubierta.

SEGUNDO.- El primero de los motivos esgrimidos por la parte recurrente, sin fundamentación procesal en cuanto al presente recurso de apelación se refiere, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, al haberse utilizado como prueba de cargos diligencias practicadas en fase de instrucción que deberían haber sido declaradas nulas por haberse practicado vencido el plazo para practicar la instrucción, de conformidad con el art. 324 de la L.E.Crim.

Expone el recurrente que la base probatoria para condenar fue: la confesión del imputado, la declaración de la víctima que se reprodujo en el juicio oral, y los informes periciales obrantes en la causa, que no fueron ratificados en el acto del juicio oral, ante la conformidad material del acusado. Afirma que la Sentencia ha sido dictada en base a diligencias sumariales, practicadas cuando el plazo de la instrucción estaba vencido, provocando la nulidad de las mismas, de conformidad con el art 324 de la L.E.Crim. como de todas aquellas actuaciones, como el auto de conclusión de sumario, o resoluciones posteriores, que también resultarían nulas al estar dictadas fuera del plazo establecido para la instrucción.

Añade que en el presente caso se incoa autos de diligencias previas el 25 de enero de 2017. El 6 de Julio de ese año se declara la causa compleja, en un auto meramente formulario, y sin justificación, por ello esa declaración de complejidad de la causa, debiera ser nula por falta de motivación y arbitraria, al afectar al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

Continua exponiendo que incluso aunque se declarase legal la ampliación del plazo de instrucción, la realidad es que los informes médicos y la declaración de la víctima, reproducida en el Juicio Oral, se practicaron habiendo transcurrido los 18 meses que disponía el Juzgado para la conclusión de la instrucción y del sumario.

Concreta que el 18 de Diciembre de 2018 se acordó por auto realizar la prueba preconstituida de la declaración de la menor, es decir transcurrido los 18 meses que disponía el Juez para concluir la instrucción. Incluso si descontásemos el plazo desde que se dictó auto de conclusión de sumario, 23 de Mayo de 2018, hasta que se revoca el mismo por la Audiencia provincial, 28 de Septiembre del mismo año, habrían transcurrido los 18 meses para la instrucción, por tanto, toda diligencia, resolución posterior a 28 de Noviembre de 2018 serían radicalmente nulas por estar fuera de plazo. Entre esas diligencias fuera de plazo estarían: la declaración de la víctima, acordada el 18 de Diciembre de 2018. Igualmente, es nula el auto de conclusión de sumario de 21 de Febrero de 2019; y esa nulidad arrastra la del resto de resoluciones como el auto de apertura del Juicio oral.

Por tanto, concluye el recurrente, sería nula toda diligencia transcurridos los 18 meses que tenían para finalizar la instrucción. Y siendo nulos el auto de conclusión del sumario y del auto de apertura del Juicio Oral, entendemos que solo procedería la absolución de mi mandante.

Pues bien, dos puntos plantea el apelante: Por un lado, la nulidad de las actuaciones que señala, a tenor de lo preceptuado en el art. 324 de la LECrim., y por otro la propia conformidad prestada, consecuencia de la nulidad antedicha.

II.1.- Se hace preciso efectuar una importante precisión que no es otra que hemos de partir de la base de que nos encontramos ante un sentencia dictada en conformidad, frente a la cual la Defensa del condenado-conforme presenta recurso de apelación.

Según señala la STS 291/2016, de 7 de abril, ' Como recuerda la reciente STS 188/2015, de 9 de abril (LA LEY 35306/2015) , la doctrina de esta Sala (STS 483/2013, de 12 de junio (LA LEY 78709/2013) y 752/2014, de 11 de noviembre (LA LEY 161482/2014) , entre otras) mantiene una regla general negativa respecto de la posibilidad de combatir sentencias de conformidad a través del recurso de casación, que se sustenta en la consideración de que la conformidad del acusado con la acusación garantizada y avalada por su Letrado defensor comporta una renuncia implícita a replantear, para su revisión por el Tribunal casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han pactado libremente y sin oposición.

Las razones de fondo que subyacen en esta tesis, pueden concretarse en tres:

a) el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha aceptado libre, voluntariamente y con el asesoramiento jurídico necesario.

b) el principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla 'pacta sunt servanda', que quebraría de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado.

c) las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad.

Esta regla general está condicionada por una doble exigencia:

a) que se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad.

b) que se hayan respetado en el fallo los términos del acuerdo entre las partes.

Así, por ejemplo, desde la primera de dichas perspectivas resulta admisible un recurso interpuesto frente a una sentencia de conformidad ( STS 211/2012, de 21 de marzo (LA LEY 39704/2012) ), cuando se alegue que se ha dictado en un supuesto no admitido por la ley en razón de la pena, cuando se alegue que no se han respetado las exigencias procesales establecidas (por ejemplo la «doble garantía» o inexcusable anuencia tanto del acusado como de su letrado), cuando se alegue un vicio de consentimiento (error, por ejemplo) que haga ineficaz la conformidad ( sentencia 23 de octubre de 1975 ), o, en fin, cuando, excepcionalmente, la pena impuesta no sea legalmente procedente conforme a la calificación de los hechos, sino otra inferior, vulnerándose el principio de legalidad ( STS núm. 754/2009, de 13 de julio (LA LEY 125107/2009) )'.

La STS 752/2014, de 11 de noviembre recoge que: ' La conformidad es una clara consecuencia de la admisión del principio de oportunidad. También se ha dicho que la conformidad no es un acto de prueba, sin previo juicio oral y público, y de modo acelerado, consecuente a la escasa gravedad de la pena solicitada por las acusaciones y el convenio o acuerdo habido entre acusadores y acusados, en el que han participado los defensores de estos últimos y finalmente se ha sostenido que la conformidad es una declaración de voluntad de la defensa, que no constituye confesión, porque lo contrario pugnaría con el art. 24.2 CE. que recoge el derecho a no confesarse culpable, y se considera que la conformidad constituye una clara consecuencia de la admisión del principio de oportunidad que podrá reportar al acusado substanciales ventajas materiales derivadas de una transacción penal. Entendiéndose por ello que no debe hablarse de la existencia de un pacto subyacente entre las partes - dada la indisponibilidad del objeto del proceso penal- y lo que hay es una concurrencia de voluntades coincidentes'.

Según expone la STS 191/1996, de 28 de febrero en cuanto al momento en que cabe la conformidad : ' La Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé dos momentos diferentes para que el acusado pueda mostrar su conformidad con las acusaciones formuladas contra él. En primer término, cabe la posibilidad de que en el escrito de defensa - firmado también por el acusado- la defensa manifieste su conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad. En segundo término, cabe igualmente iniciado el juicio oral' .

En cuanto a los efectos que produce dicha conformidad, la STS 1017/2005, de 12 de septiembre, expone al respecto que: ' En materia de sentencias dictadas por conformidad de las partes (v. arts. 655, 694, 784.3, 787.1, 8º 1.2 y concordantes de la LECrim), la jurisprudencia consolidada de esta Sala sostiene que la conformidad de las partes es vinculante tanto para el acusado como para las partes acusadoras, que han de pasar tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión de la pena mutuamente aceptada; vinculación que también alcanza al Juez o Tribunal, que no podrá imponer al condenado pena superior a la pedida por la acusación (v. SSTS de 20 de junio de 1966, 19 de noviembre de 1974, 29 de enero de 1977, 30 de septiembre de 1993 y 17 de noviembre de 20006 y las citadas en ellas), por estimar que la imposición de pena mayor que la solicitada, aparte de la infracción del artículo 655, párrafo segundo, de la LECrim, vulnera los valores superiores encarnados en el principio acusatorio y en el derecho de defensa '.

Y, en cuanto a los presupuestos de la conformidad, citar la STS 778/2006, de 12 de julio : ' La conformidad, como dice la Sentencia de 1 de marzo de 1988, resumiendo la doctrina de esa Sala, para que surta sus efectos, ha de ser necesariamente «absoluta», es decir, no supeditada a condición, plazo o limitación de cosa alguna; «personalísima», o, dimanante de los propios acusados o ratificada por ellos personalmente y no por medio de mandatario, representante o intermediario; «voluntaria», esto es, consciente y libre; «formal», pues debe reunir las solemnidades requeridas por la ley, las cuales son de estricta observancia e insubsanables; «vinculante», tanto para el acusado o acusados como para las partes acusadoras, las cuales una vez formuladas, han de pasar tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión de la pea mutuamente aceptada e incluso para las Audiencias '.

Continuando con la conformidad, señalar que la STS 938/2008, de 3 de diciembre recoge : 'La exigencia de que el acusado haya contado con el correspondiente asesoramiento jurídico es el presupuesto necesario, pero al respecto, hay que recordar que en el caso de que la conformidad se efectúe en el Plenario, en el trámite del art. 689 de la LECriminal en el Sumario, o del art. 787 en relación al Procedimiento Abreviado, ya está garantizado dicho asesoramiento porque el letrado del acusado está presente'.

Y, en cuanto al cometido que desarrolla el Tribunal de instancia en la conformidad, citar la STS 767/2013, de 25 de septiembre, la cual nos recuerda que: ' El órgano jurisdiccional, no es actor de la conformidad, sino garante de que ésta reúne los requisitos indispensables - voluntariedad, conocimiento de su trascendencia y corrección de la pena interesada - para ser aceptada y para servir de presupuesto de una condena penal. De lo contrario, se subvierte de forma grave el esquema jurídico concebido por el legislador para rodear de garantías tan singular forma de allanamiento en el proceso penal. La intervención del Juez alentando la conformidad y, en su caso, explicando las bondades del acuerdo y las consecuencias negativas de su posible rechazo por el acusado, a buen seguro, ha de generar en éste la lógica desorientación acerca de sus derechos como parte pasiva y de las expectativas de defensa de su inocencia que haya podido abrigar durante la investigación de la causa'.

Aplicando la jurisprudencia citada, este Tribunal de apelación entiende que tanto el acusado como la Defensa del acusado estaban al tanto de las actuaciones, por lo que la nulidad interesada hubo de ser planteada ante el Juzgado de instrucción, o bien, una vez que las actuaciones tuvieron entrada en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, a tenor de lo que dispone el art. 786.2 de la LECrim., aplicable al procedimiento ordinario, ( SSTS 17/12/1.998, 6/7, 2.000, 10/10/2001 y 7/7/2010, entre otras muchas).

II.2.- Aún así, esta Sala va a dar respuesta al denunciado incumplimiento de plazo que manifiesta la parte apelante.

El ATS 663/2020, de 23 de julio (Rec. 5483/2019) nos enseña lo que sigue: ' Asimismo, al respecto del transcurso del tiempo máximo para la instrucción de la causa, a propósito de la recta interpretación del artículo 324LECrim., hemos declarado en las SSTS 407/2017, de 22 de junio, y 214/2018 de 8 de mayo que según resulta del precepto podemos distinguir diversas partes diferenciadas:

a) El establecimiento de unos plazos máximos para llevar a cabo la instrucción siendo posible su ampliación previa 'declaración de complejidad', con intervención de las partes. En ningún caso podrá ser acordada de oficio sino a petición del Ministerio Fiscal. La declaración de complejidad no puede ser arbitraria sino que el precepto expone los supuestos en los que procede esa declaración. Excepcionalmente, cabe una segunda ampliación del plazo de instrucción 'por concurrir razones que lo justifiquen'.

b) Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor deberá ineludiblemente dictar el auto de conclusión, si es procedimiento ordinario, o la resolución que proceda conforme al artículo 779 de la LECrim. si se trata de procedimiento abreviado. Estas resoluciones que implican el fin de la instrucción se acuerdan de oficio o a instancias del Ministerio fiscal a resolver en el plazo de 15 días.

c) Transcurridos dichos plazos no pueden practicarse más diligencias de prueba, sin perjuicio de incorporar a la causa las acordadas con anterioridad al transcurso del plazo.

d) El transcurso del plazo no supone, 'en ningún caso' el archivo de la causa, si no concurren las circunstancias previstas en los arts. 637 y 641 de la Ley procesal, sino la conclusión de la fase de instrucción y la continuación del proceso. Se trata de un efecto preclusivo por expiración del plazo de instrucción. (En un sentido similar la STS, Sala 5ª, nº 62/2017 de 18 de mayo).'.

Pues bien, no le asiste razón a la parte respecto de la pretendida nulidad, ni en cuanto al Auto declarando la complejidad de la causa ni respecto a toda la causa. Para ello vamos a detallar las actuaciones realizadas en la causa:

1) En fecha 25 de enero de 2017 se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 la Auto de incoacción de Diligencias Previas, acordándose la remisión del procedimiento al Decanato para su reparto.

2) Turnado el procedimiento al Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, se dictó Auto de incoacción de Diligencias Previas en fecha 7 de marzo de 2017, en el que se acuerda ' la realización de reconocimiento por un perito psicólogo de la menor Doña: Fermina al objeto de informar sobre la veracidad y verosimilitud del relato de hechos a que se contrae el el presente documento '.

3) Con la misma fecha, 7 de marzo, se remite Oficio al Instituto de Medicina Legal de Las Palmas para la designación de perito que realice el citado informe.

4) En fecha 26 de junio de 2017 el Ministerio Fiscal presenta escrito interesando se proceda a declarar la complejidad de la causa.

5) Por diligencia de ordenación de fecha 3 de julio de 2017 se acordó dar traslado a las partes personadas por término de una audiencia a fin de formular alegaciones respecto de la declaración de complejidad de las actuaciones.

No fueron presentadas alegaciones.

6) Mediante Auto de fecha 6 de julio de 2017 se acordó declarar compleja la instrucción del procedimiento por un plazo de dieciocho meses.

A tenor de la fecha del Auto en cuestión, la finalización del plazo de la instrucción se fija en el día 24 de julio de 2018, (Circular 5/2015, de 13 de noviembre de 2015, de la Fiscalía General del Estado, sobre los plazos máximos de la fase de instrucción: La declaración de complejidad conlleva que el plazo de instrucción será de 18 meses computados desde la incoación de la causa. En ningún caso podrá interpretarse como una adición de 18 meses al período de instrucción ya consumido).

No fue presentado recurso alguno contra el citado Auto.

7) Con fecha 11 de julio de 2017 se vuelve a reitera Oficio al Instituto de Medicina Legal.

8) El 27 de julio de 2017 se recibe escrito del mentado organismo exponiendo la imposibilidad de dar respuesta en un tiempo prudencial, debido al exceso de trabajo pendiente.

9) A través de Providencia de fecha 14 de agosto de 2017 se acuerda que: 'Dada la gravedad de los hechos rogamos en ese caso nos designen profesional externo para realizar en un principio la pericial piscológica de Fermina, sin perjuidio de practicar con posterioridad si fuese necesario la prueba inicialmente acordada'.

10) Con la misma fecha, 14 de agosto de 2017, se remite Oficio al IML: ' Procédase a la práctica de la prueba pericial psicológica externa ...'

11) Con fecha 22 de noviembre es recibido via fax el informe psicológico de la menor, dándose traslado al representante del Ministerio Fiscal para su conocimiento.

12) En fecha 27 de diciembre de 2017 el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 dictó Auto de incoación de sumario.

13) El Auto de 22 de enero de 2018 acordando el procesamiento fue notificado a don Segundo en fecha 5 de febrero de 2018.

14) En esa misma fecha, 5 de febrero de 2018, se procedió a tomar declaración indagatoria al procesado, el cual se afirmó y ratificó en lo declarado en las dependencias judiciales.

15) La Providencia de fecha 6 de febrero de 2018 dispone que ' de acuerdo con lo establecido en el art. 459 de la LERCrim., a practicar una segunda pericial psicológica de la menor Fermina por otro perito externo para ratificar la realizada por doña Custodia, siendo requisito indispensable para poder proceder al dictado de la conclusión Sumarial '.

16) Con fecha 14 de mayo de 2018 tiene entrada el informe psicológico forense efectuado por la psicóloga forenses doña Delfina, ratificando el informe efectuado por doña Custodia.

17) En fecha 23 de mayo de 2018 se dictó Auto acordando declarar concluso el sumario.

18) En fecha 25 de mayo de 2018 se notificó al recurrente en legal forma el citado Auto de conclusión del sumario, emplazándole al mismo tiempo, a fin comparecer ante la Audiencia Provincial en el término de diez días para hacer uso de su derecho.

El acusado no recurrió el Auto dictado.

19) En fecha 18 de diciembre de 2018 se acordó mediante Auto practicar como prueba preconstituida la declaración de la menor Fermina, instada por el Ministerio Fiscal.

20) Habiéndose señalado la práctica de la prueba preconstituida para el 7 de febrero de 2019, el Juzgado de Instrucción nª 4 de DIRECCION000 remitió a tal efecto oficio al Instituto de Medicina Legal de Las Palmas en fecha 17 de diciembre de 2018.

21) En fecha 21 de febrero de 2019, practicadas las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal en relación a la práctica de la prueba preconstituida con respecto a la menor de edad, se dictó auto de conclusión del sumario.

22) En fecha 19 de marzo de 2019 el Ministerio Fiscal interesó que se procediera a la ratificación del Informe Psicológico Preliminar que obra a los folios 156 a 158 de las actuaciones por perito psicológico diferente al que lo ha elaborado.

23) Por providencia de fecha 14 de mayo de 2019 se hace constar que dicho Informe Psicológico se encuentra firmado por dos peritos psicólogos, ratificando dicha prueba preconstituida ya celebrada y practicada, careciendo de objeto su cumplimiento.

24) En fecha 31 de julio de 2019 se dicta nuevamente auto de conclusión del sumario.

En consecuencia, es de apreciar que las diligencias de la instrucción a que se refiere el apelante fueron practicadas dentro del plazo, ampliado, acordado mediante auto de fecha 6 de julio de 2017. No le asiste razón a la parte, lo cual se refleja en la anterior relación expuesta, cuando dice que: 1º.- El Auto de conclusión del sumario fue dictado fuera de plazo. Obviamente en nada afecta a la instrucción ni a prueba alguna que el auto fuera dictado de plazo pues la ley se refiere a "diligencias de prueba". O, 2º.- ' Resoluciones posteriores ' sin especificar'. O 3º.- La prueba preconstituida de la declaración de la menor, pues la misma fue acordada desde el momento mismo del inicio de las actuaciones en el primer Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, y practicada igualmente dentro de plazo por la psicóloga externa primero y luego por la psicóloga forenses, acordada con fecha 6 de febrero de 2018. O 4º.- La declaración indagatoria del acusado, la cual se lleva a cabo, en segunda citación, el 5 de febrero de 2018.

La declaración de la víctima como prueba preconstituida, sí que consta instada por el Ministerio Fiscal con posterioridad a la finalización del plazo de la instrucción, sin que ello sea obstáculo para rechazar la pretendida nulidad por cuanto que, por un lado, el recurrente se aquietó en el Plenario a las conclusiones del Ministerio Público, consciente, y además asesorado por su Letrado y, por otro lado, ya la menor había dado su versión de los hechos en declaraciones anteriores ( en dependencias judiciales con la autorización y en presencia de su madre) asi como a las Psicólogas doña Custodia y doña Delfina, en sendos informes.

Tampoco la falta de ratificación de los dos informes psicológicos tiene relevancia alguna de cara a la pretendida nulidad, por cuanto que, primero, los dos informes fueron interesados y realizados con anterioridad a la fecha de finalización de la instrucción y, segundo, debido a que por Providencia se rechaza la ratificación pretendida, sin que la parte apelante recurriera la misma.

Señalar igualmente que la sentencia que cita el recurrente en este apartado de recurso, para sustentar y afianzar sus alegaciones, recoge expresamente, : ' El exceso y superación del plazo sin prórroga acordada dentro de él ...' obviamente no es de aplicación al caso quer nos ocupa, en el cual sí que ha habido Auto, firme y definitivo, acordando una prórroga de DIECIOCHO meses.

En consecuencia, no se aprecia nulidad alguna en las diligencias de prueba practicadas, y la conformidad del acusado hace decaer tal petición, aún cuando aquella no es de apreciación.

II.3º.- Finalmente se queja el recurrente del contenido del Auto en el cual se declara la complejidad de la causa, aduciendo la falta de fundamentación del mismo. Pues bien, tampoco es éste el momento procesal oportuno por cuanto que, tal y como consta en la relación efectuada en el apartado anterior, cuando el representante del Ministerio Fiscal interesa dicha ampliación, ésta es notificada a la parte para alegaciones, sin que efectuara alguna al efecto y, posteriormente, cuando es dictado el Auto, tampoco éste es recurido por la Defensa del encausado, deviniendo el mismo firme y definitivo.

Todo lo anterior lleva a la desestimación del motivo.

TERCERO.- El segundo y último de los motivos alegados por la Defensa del recurrente, sin fundamentación sustantiva ni adjetiva, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y vulneración de la presunción de inocencia, al haberse dictado una sentencia condenatoria sin prueba de cargo válida para ello y, además, siendo una sentencia de una conformidad encubierta.

Comenzar señalando que en el caso que nos ocupa, ha de estarse a lo preceptuado en el art. 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, párrafo 7º de dicho artículo, el cual preceptúa lo que sigue: 'Únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada'.

Comenzar señalando que hemos de partir de la base que nos encontramos ante una sentencia dictada en conformidad, conformidad expresada por el recurrente en el acto del Juicio oral, en el cual se encontraba asistido de Letrado y, por tanto, con pleno conocimiento de lo que estaba llevando a cabo, y además con sustento en las pruebas que dicha resolución recurrida señala, cuales eran: la confesión del encausado, los informes periciales y la declaración de la víctima, reproducida en el Plenario, sin objeción alguna por las partes ni por el Tribunal sentenciador, existiendo además otras manifestaciones de la propia víctima respecto de los hechos objeto de la presente causa penal, como se ha señalado en el Fundamento anterior.

Esta Sala, en funciones de lo Penal, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de la conformidad en la sentencia 77/2021, de fecha 29 de julio de 2021, señalando los requisitos de la misma:

'En primer lugar, la manifestación del acusado ha de recaer sobre el contenido íntegro de la calificación acusatoria, pues al escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad se refieren los artículos 655 y 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir, la conformidad se extiende tanto a los hechos, como a su configuración jurídica y a la pena en su concreta naturaleza y medida, sin limitación de clase alguna.

En segundo lugar, la conformidad ha de ser expresa, lo que impide admitir que se manifieste o deduzca de forma tácita o implícita y exige una categórica afirmación de la misma por parte del acusado. Porque el carácter personalísimo de la conformidad no permite que se realice por medio de mandatario, representante o intermediario, ni siquiera provistos de poder especial y menos aún, dejarse al arbitrio de un tercero. Por esta razón, el artículo 655LECrim señala la previa ratificación del procesado en la conformidad, y el artículo 784.3LECrim dispone que el escrito de defensa donde se exprese la conformidad sea 'firmado también por el acusado' o en el artículo 787.1LECrim la defensa podrá pedir que se proceda a dictar sentencia de conformidad 'con la conformidad del acusado presente'.

En tercer lugar, la conformidad ha de ser prestada voluntariamente. La conformidad debe prestarse libre y voluntariamente, lo que significa, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de las consecuencias de su acto, comprendiendo debidamente la naturaleza de la acusación y los derechos a los que está renunciando, y de otro lado, supone que ese acto procesal no puede haber sido inducido mediante coacciones, amenazas, engaños, etc., de modo que podrá revocarse e invalidarse por vicios del consentimiento, evitando precisamente que el acusado se vea condenado cuando su conformidad adolezca de ignorancia, error, violencia o dolo. Las garantías de la voluntariedad se concretan tanto en la necesaria concurrencia de la manifestación del acusado junto con la de su defensor, como en que se ha de prestar ante el juez, quien debe oír 'al acusado acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias'....

En cuarto lugar, la conformidad representa un acto formal, debe reunir las solemnidades requeridas por la ley para cada uno de los momentos procesales en que puede manifestarse, formalidades que son de estricta observancia en cuanto incorporan las garantías esenciales de tan trascendente acto procesal. Por tanto, el procedimiento que rodea a la prestación de la conformidad ha de ser estrictamente observado, so pena de viciar de nulidad el acto.

Finalmente, la conformidad es un acto de doble garantía, pues en todos los casos ha de manifestarse concurrentemente las voluntades del acusado y de su abogado defensor, de modo que no basta la declaración del acusado si no va acompañada de la de su letrado en el mismo sentido, de modo que si éste considera necesaria la continuación del juicio el juez podrá ordenarla no obstante la conformidad del acusado ( artículos 694 y 787.4.II LECrim).

En el procedimiento ordinario, la conformidad del acusado puede presentarse sólo en el escrito de defensa ( artículo 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y en el acto del juicio oral ( artículo 688 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

El órgano judicial realizará el control de la conformidad en orden a su homologación sobre los aspectos a los que se refieren los artículos 655 y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir, en primer lugar, sobre la corrección de la calificación aceptada y la procedencia de la pena con arreglo a esa calificación y, en segundo lugar, sobre la voluntariedad y el conocimiento de las consecuencias de la conformidad prestada.

La conformidad implica un reconocimiento íntegro de los hechos, renunciando a la celebración del juicio o, en su caso, a la posibilidad de defenderse en el alegato final cuando la aceptación se ha producido en el momento de elevar a definitivas las conclusiones provisionales. Sus efectos son análogos a los de una confesión, por lo que los hechos no pueden ser atacados en posteriores recursos. Así, los únicos límites que debe tener el juez serán: No puede hacer una valoración de los hechos que deberá tener por admitidos, y la sentencia no puede imponer pena cuantitativamente superior a la solicitada por la acusación, pero sin que ello suponga que el juez o tribunal pierda sus facultades de aplicar el derecho según el principio iura novit curia.'

A la vista de lo expuesto, la parte apelante-conforme no puede ir contra sus propios actos y denunciar la violación de la presunción de inocencia, cuando ya ha prestado en el Plenario su conformidad, y tampoco con base en la nulidad que expone en el motivo primero de su recurso, por cuanto que dicha nulidad ha sido rechazada.

En consecuencia, se desestima el presente motivo de recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de don Segundo, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento sumario ordinario 2/2018, la cual confirmamos en todos sus extremos sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.