Sentencia Penal Nº 4/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 143/2021 de 13 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-20/001301

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2020/0001301

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 143/2021

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En Bilbao, a trece de enero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 143/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 4/2022

En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JAVIER IGLESIAS VILLADA, en nombre y representación de Carlos María , bajo la dirección letrada de D. LUIS SAMUEL DAMBORENEA APRAIZ, contra sentencia de fecha 16 de noviembre de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Primera en el Rollo penal ordinario 16/2020, por el/los delito/s de Agresiones sexuales, Lesiones y Amenazas (todos los supuestos no condicionales).

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Roberto Saiz Fernández, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Primera dictó, con fecha 12 de noviembre de 2021, sentencia, nº 73/2021, en la que se consignan como hechos probados los siguientes:

'HECHOS PROBADOS

PRIMERO. -Sobre las 22:00 horas del día 28 de febrero de 2020, el acusado D Carlos María se presentó a cenar en casa de Dª. Frida, sita en el número NUM000 de la CALLE000 de DIRECCION000, al haber sido invitada por ésta, dado que se conocían desde aproximadamente un mes antes, y habían entablado una relación de cierta confianza en la que se habían visto en varias ocasiones, no siendo la primera ocasión en la que el acusado acudía a la vivienda de la Sra. Frida. En el interior de la misma, se encontraba también la hija de ésta, de 2 años de edad.

Después de cenar, pasaron a la sala de estar donde el acusado D. Carlos María se sentó en un sofá individual, y en un momento dado se trasladó al sofá triplaza donde estaba sentada Dª. Frida y le propuso a ella que fueran novios, dado que le gustaba mucho, y ante la negativa de ella -que le manifestó que solo quería que fueran amigos-, el acusado, enfurecido e insistiendo en el motivo de la negativa de ella, y con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, la agarró fuertemente de la muñeca derecha, se la retorció, y la empezó a empujar, arrastrando y empujando a Dª. Frida hasta la habitación, sin que ella pudiera evitarlo pese a que también empujaba al acusado.

En la habitación, y en presencia de la niña, el acusado empujó a Dª. Frida sobre cama, la despojó de sus pantalones y de su ropa interior, le subió su camiseta, bajándose a continuación su pantalón, le comenzó a chupar fuertemente los senos, y colocándose un preservativo que ella previamente abrió y chupó, comenzó a penetrarla vaginalmente, mientras ella le imploraba que no lo hiciera expresándole que él era una buena persona, e intentaba apartarle empujándole con una mano, mientras que con la otra sujetaba la mano de su hija que, asustada, lloraba al lado de la cama.

A continuación, en un momento dado intentó penetrarla por vía anal sin conseguirlo debido a la reacción de empujar que oponía la denunciante, y ante ello, continuó penetrándola vaginalmente hasta eyacular.

Instantes después, aprovechando el momento en que el acusado estaba vistiéndose, Dª. Frida se marchó al salón cogiendo su teléfono móvil, contactando con la Ertzaintza, y, al percatarse el acusado de ello, se dispuso a salir huyendo, interponiéndose ella en su camino para retenerle hasta la llegada de la policía. Por tal motivo, el encausado, con ánimo de menoscabar la integridad física de Dª. Frida, la agarró y zarandeó de la cabeza, empujándolafuertemente contra la pared, contra la que ésta se golpeó, y de esta manera consiguió escapar a la carrera de la vivienda, abandonando su chaqueta en cuyo interior portaba su pasaporte y las llaves de su domicilio.

Como consecuencia de las agresiones sufridas, Dª. Frida tuvo las siguientes lesiones: laceración superficial redondeada de unos 2 cm de diámetro en región malar izquierda, con leve tumefacción. Laceración superficial, de menor tamaño (< 1 cm), en región frontal derecha. Dos lesiones muy similares en tamaño y aspecto, con hematomas de aproximadamente 1 cm de diámetro, en antebrazo derecho. Laceraciones/hematomas en ambas caras laterales de cuello. Hematomas en ambas mamas en región inmediatamente superior al pezón. Erosión en región pretrocantérea derecha. Y, contusión en la muñeca derecha. Las citadas lesiones que precisaron para su curación de una asistencia facultativa.

SEGUNDO. - El acusado D Carlos María -nacido el NUM001 de 1983 en Marruecos, con pasaporte marroquí NUM002 y en situación irregular en España- se encuentra en prisión provisional por esta causa en virtud de auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION001 de fecha 1 de marzo de 2020, ratificado por auto del Juzgado nº 4 de fecha 6 de marzo de 2020, nuevamente ratificada por auto de este Tribunal de fecha 15 de junio de 2021 .'

Y cuyo fallo dice textualmente:

'FALLO

Que condenamos a D. Carlos María como autor responsable de un delito de agresión sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 11 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por igual tiempo, y a la medida de libertad vigilada a cumplir con posterioridad a la pena de prisión, consistente en la prohibición de acercarse a Dª. Frida o a su domicilio o a su centro de trabajo o a otros lugares que frecuente a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de 7 años, y de comunicarse con ella por cualquier medio por igual tiempo.

Que condenamos a D. Carlos María como autor responsable de un delito leve de lesiones, ya definido, a la pena de multa de 3 meses con una cuota de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Carlos María en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto, mediante escrito presentado por el procurador de los tribunales, D. Javier Iglesias Villada, en representación de Carlos María, recurso de apelación contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de fecha 12 de noviembre de 2021, por la que se condenaba al recurrente, como autor responsable de un delito de agresión sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 11 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por igual tiempo, y a la medida de libertad vigilada a cumplir con posterioridad a la pena de prisión, consistente en la prohibición de acercarse a Dña. Frida o a su domicilio o a su centro de trabajo o a otros lugares que frecuente a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de 7 años, y de comunicarse con ella por cualquier medio por igual tiempo.

Se fundamenta el recurso de apelación en dos motivos de impugnación: 1) La vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debido a una errónea valoración de la prueba de cargo practicada. 2) La infracción de precepto legal por la inobservancia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de intoxicación alcohólica ( art. 21.1, en relación con el art. 20.2, ambos del Código penal).

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación, considerando que no concurre ninguno de los motivos alegados por la parte recurrente e interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La parte recurrente en desarrollo de su primer motivo de impugnación, sostiene que el tribunal de instancia alcanza varias conclusiones que son contradictorias con el propio resultado de la prueba practicada, que articula del siguiente modo:

1. En relación con el testimonio de la víctima.

1. Inexistencia de incredibilidad subjetiva. Denuncia la parte recurrente la posible existencia de un motivo espurio, que sustenta en la solicitud de reconocimiento del estatus de víctima de violencia de género presentada por la denunciante, mediante escrito de 14/08/2020, y que pone en cuestión la inexistencia de incredibilidad de dicho testimonio.

La sentencia apelada, asumió los criterios orientativos que recoge una consolidada Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo para la valoración de la declaración de la víctima, en orden a otorgarle credibilidad y consecuente valor de prueba de cargo con eficacia enervadora del principio de presunción de inocencia. Criterios vinculados a la credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y de persistencia en la incriminación.

En relación con el primero de ellos, el tribunal de instancia, partiendo de la evidencia de que la denunciante es una persona mayor de edad y posee la madurez natural de una adulta, analizó si el testimonio que ésta prestó pudiera estar afectado por motivos espurios o de móviles de resentimiento o venganza.

Rechazó el resentimiento, en razón a que la denunciante explicó de forma espontánea y sincera, a juicio del tribunal, que su renuncia a ser indemnizada por el acusado, se debe a que quiere olvidar el episodio de la agresión y porque considera que el encausado es una buena persona, que siempre se había portado bien con ella, y que desde el inicio de su relación siempre la había tratado bien, y que el encausado se transformó cuando ella rechazó ser su novia y se le mostró como un extraño que reaccionaba de manera violenta y totalmente desconocida e imprevisible para ella.

De forma igualmente razonada, descartó la concurrencia de motivos espurios que la defensa ha fundado en una petición, de 14 de septiembre de 2020, para ser reconocida como víctima de violencia de género al margen de su Letrado, y en el testimonio de la testigo Dª. María Rosa. A la Audiencia Provincial el testimonio de esta testigo le ha resultado irrelevante y, por tanto, no acreditativo de móvil espurio alguno. Argumenta que la citada testigo, sin ser preguntada, manifestó que había oído expresar a la denunciante su voluntad de obtener la residencia regular como fuera, implicando a quien fuera, lo que le resulta carente de la más mínima espontaneidad y naturalidad, y en definitiva no dotado de credibilidad. Añade que no ha precisado cuándo pudo escuchar estas supuestas manifestaciones que atribuye a la denunciante, ni de qué forma, o en qué contexto, lugar, o estado de ánimo de la misma se produjeron, lo que pone en cuestión su veracidad.

Niega, también, relevancia al escrito presentado por la denunciante y rechaza que se remitiera al margen de su letrado. Explica el tribunal de instancia que tal alegación no responde a la realidad ni se le puede atribuir el sentido y significado que le otorga la defensa. Destaca que en la declaración prestada por la denunciante no se le preguntara sobre este escrito, cuyas circunstancias hubiera podido explicar convenientemente. Y afirma que el escrito, firmado por la denunciante, no presenta la anomalía que sugiere el letrado defensor del encausado, porque en modo alguno pudo ser ajeno al que fue su letrado hasta su renuncia, dado que, solicitándose la remisión de documentación consistente en informe del Ministerio Fiscal, indicativo de la existencia de indicios de violencia de género, se puede inferir que, teniendo la denunciante un escaso conocimiento del castellano, no elaboró personalmente este escrito, que contiene conceptos jurídicos; y porque el escrito en cuestión está enviado al Juzgado desde el número de fax del Colegio de Abogados de Bizkaia, lo que evidencia el conocimiento y la procedencia del mismo por el propio letrado. Y señala que, atendiendo a dos resoluciones del Juzgado (providencia de 4 de agosto de 2020 (folio 487, y diligencia de ordenación (folio 519) la representación procesal de la denunciante subsanó la ausencia de intervención de los preceptivos profesionales en orden a resolver sobre la petición causada. Completa su razonamiento el tribunal enjuiciador negando sentido o significado espurio a esta solicitud, porque no se compadece con una actuación adoptada por iniciativa exclusivamente personal de la denunciante, que carece de formación jurídica y de un conocimientos solvente del castellano, lo que le lleva a deducir que la denunciante tuvo que recibir algún tipo de asesoramiento sobre la posibilidad, derivada de su condición procesal, de solicitar algún tipo de ayuda, lo que no es en modo alguno incompatible con la motivación interna que preside su relato, ni menos aún que ésta fuera la verdadera motivación del mismo. Y se reitera en la sentencia la renuncia por la denunciante al ejercicio de las acciones que le correspondían, lo que revela un testimonio exento de motivos espurios y dotado de ausencia de incredibilidad subjetiva.

La valoración efectuada por el tribunal de instancia respecto de la inexistencia de incredibilidad subjetiva es compartida por este tribunal de apelación por resultar acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos y porque, plasmada en su motivación fáctica de forma extensa y pormenorizada, dio cumplida y razonable respuesta a cuantas alegaciones sobre el particular se formularon en el juicio oral por la defensa. Reiteradas en este recurso de apelación las mismas alegaciones planteadas en el plenario, por las expuestas razones, deben ser desestimadas.

2. Verosimilitud interna y externa de la declaración de la denunciante.

1. Sobre la verosimilitud interna afirma el apelante que el relato de los hechos que narra la denunciante vulnera, en cierta manera, las reglas de la lógica y experiencia común en cuanto a los comportamientos de uno y otro, porque: 1) Resulta extraño que el acusado, quien era previamente amigo de la denunciante y habían mantenido otros encuentros anteriores, acudiera al domicilio de ésta y la agrediera de la forma que se relata. 2) Dice que el comportamiento del acusado no se corresponde con una actuación lógica de quien sabe que de cometer unos hechos de tal gravedad va a ser denunciado, reconocido e, inexorablemente, detenido. 3) Más ilógico le parece que, de haber ocurrido la agresión relatada por la denunciante, el acusado a la mañana siguiente le envíe unos mensajes personales con evidente tono amistoso y cariñoso, que en ningún caso revelan que hubiera ocurrido ningún incidente de gravedad la noche anterior. 4) Tampoco le parece lógico al recurrente el relato de la denunciante, que manifestó que en los momentos inmediatamente posteriores a la agresión llamó a la policía e intentó retener al acusado e impedir que abandonara la vivienda, pues entiende que el comportamiento instintivo de quien acaba de sufrir unos hechos violentos, y con más motivo si hay una menor, es, en primer lugar, ponerse a salvo de su agresor.

Ninguna de tales objeciones que suscita el apelante respecto de la falta de verosimilitud interna puede prosperar. Despierta en la defensa extrañeza el hecho de que el acusado, siendo amigo de la denunciante y habiendo mantenido otros encuentros anteriores, acudiera al domicilio de ésta y la agrediera de la forma que se relata. Sin embargo, tales circunstancias no descartan la realidad de la agresión sexual sufrida por la denunciante, tan frecuentes, como revela la experiencia, en delitos contra la libertad sexual. El comportamiento del acusado, aunque no se corresponda con una actuación aparentemente lógica de quien sabe o puede presumir que de cometer unos hechos de tal gravedad va a ser denunciado, reconocido e, inexorablemente, detenido, tampoco excluye la existencia real de los hechos, pues, como, también, enseña la experiencia, no siempre los actos delictivos responden a una actuación lógica por parte de quien los comete. Del tono, que la defensa califica de amistoso y cariñoso, de los mensajes personales enviados por el acusado a la denunciante la mañana siguiente a los hechos, no cabe presuponer, como pretende, que la noche anterior no hubiera ocurrido ningún incidente de gravedad, sino, como, más lógicamente, entiende el tribunal de instancia, el simple interés de recuperar la prenda de ropa y lo que en ella portaba el acusado (pasaporte y llaves de su domicilio), olvidada en la vivienda de la denunciante, debido a la premura con que el acusado la abandonó, una vez se percató de que la denunciante había avisado a la policía. Igualmente verosímil, además de corroborador de la credibilidad de la denunciante, puede considerarse su relato, sobre que en los momentos inmediatamente posteriores a la agresión llamó a la policía e intentó retener al acusado e impedir que abandonara la vivienda, pues resulta lógico que la denunciante, como se dice en la sentencia apelada, ante el suceso vivido y observando que el encausado, a quien había invitado a su casa, y del que hasta entonces tenía en buen concepto, se estuviera vistiendo para marcharse, reaccionara espontáneamente y con indignación ante tal comportamiento y tratara de impedir que el acusado abandonara el lugar como si nada hubiera sucedido. Acierta, asimismo, el tribunal de instancia al considerar ilógica e incoherente la huida del lugar, abandonando el pasaporte, documento de suma importancia para una persona extranjera, y las llaves, por el mero hecho de que la persona con la que se acaba de estar se muestre enfadada y discuta, o grite -según la versión del acusado- por querer ella también salir con él a la calle.

2. Sobre la verosimilitud externa afirma el apelante que no existe ningún otro dato objetivo que, como corroboración periférica objetiva, convalide la declaración de la denunciante. Descarta como elemento objetivo de corroboración periférica el testimonio del agente de la Ertzaintza que acudió a la vivienda de la denunciante en los momentos posteriores, porque es un testimonio de referencia respecto de lo manifestado por aquella. Igualmente rechaza que las lesiones puedan considerarse elemento objetivo de corroboración periférica, debido a las diferentes versiones dadas por la denunciante, que dijo en la instrucción que el acusado le agarró de la muñeca derecha fuerte, sin indicar que se la retorciera; cuando el acusado intenta quitarle la ropa, declara que 'él le golpea y le agarra del pelo'; que, cuando ella le estaba empujando mientras era penetrada, afirma que él le decía que le iba a estropear la cara y la golpeaba. En el plenario, no manifiestó que inicialmente le cogiera de la muñeca derecha y se la retorciera, sino que le agarró de ambos antebrazos para llevarla a la habitación; a preguntas del Ministerio Fiscal y la defensa, dijo que, el acusado no la agredió físicamente en ningún momento hasta el momento de abandonar la vivienda, donde mantuvieron un forcejeo y le propinó un golpe contra la pared; negó rotundamente cualquier tipo de agresión previa o coetánea al acto sexual, manifestando que durante la consumación de la agresión sexual el acusado no ejerció ningún tipo de violencia sobre ella, por lo que la contradicción de sus testimonios es evidente. Declaraciones que restan valor, como elemento objetivo de corroboración periférica, al parte médico de lesiones objetivadas, porque no se corresponden con el mecanismo de producción que relata en el plenario, golpe en la cabeza contra la pared. No hay correspondencia con la lesión en la región malar, ni manifiesta haber sido agredida en cuello y mamas.

Este tribunal de apelación no comparte las alegaciones del recurrente. El relato de la víctima, como se dice en la sentencia impugnada, presenta coherencia interna, y describe con precisión y claridad los principales sucesos. Así, tras la cena que se desarrolla con normalidad, el encausado le realiza proposiciones y ante la negativa de ella, responde de manera violenta, pretendiendo tener una relación sexual con la denunciante, que no la consiente ni en su inicio ni en su desarrollo. Y se razona que la denunciante relata unos hechos que son de posible realización en su ejecución material, que pueden acontecer en el interior de una vivienda.

El órgano enjuiciador destaca que el relato de la víctima está avalado con unos sólidos y potentes datos externos de corroboración periférica.

En este sentido, refiere el tribunal de instancia que los agentes de la Ertzaintza, nº NUM003 y nº NUM004, acudieron a la vivienda y que declararon lo que vieron y lo que hicieron en su interior. El primero señaló que se encontraron a la denunciante nerviosa y llorando; que les contó la relación sexual; que ella se había negado; que la había llevado de manera violenta a la habitación, y que cuando el acusado terminó y pretendió marcharse ella se lo quiso impedir, lo que provocó que aquél la agarrara de la cabeza y le empujara contra la pared; que comprobaron que había restos de sangre en la pared; que observaron que un mueble estaba algo dañado (por la agresión), y que en el dormitorio la cama estaba revuelta y había un preservativo de color rojo; que comprobaron que en la vivienda estaba la chaqueta del encausado, en cuyo interior se encontraba su pasaporte. El agente NUM004 manifestó que preservó que no se tocara ningún objeto de la vivienda hasta la llegada de otros agentes; entre ellos los agentes NUM005 y NUM006, que realizaron la inspección ocular y que confirman también que la sábana estaba revuelta y que había un preservativo de color rojo.

En su valoración de estos testimonios, expresa el tribunal enjuiciador que corroboran lo relatado por la víctima, especialmente lo manifestado por el agente, nº NUM007, que detalla pormenorizadamente el estado de la víctima, y lo que le contó en ese concreto momento, lo que resulta plenamente coincidente con el testimonio prestado por la denunciante. Apreciaron restos de sangre en la pared y desperfectos en un mueble lo que resulta acorde con la declarada resistencia que la denunciante opuso al abandono de la vivienda por parte del denunciado y que desencadenó el que fuera empujada violentamente, agarrada de la cabeza y que se le causara una lesión de la que sangró. Apreciación ajustada a la lógica y de indiscutible valor como elemento objetivo de corroboración periférica, no solo en lo relativo a lo declarado como testigo de referencia, sino también respecto del testimonio prestado por los agentes de la policía como testigos directos.

Se describe en la sentencia, asimismo, como elementos objetivos de corroboración periférica, las lesiones que presentaba la denunciante, acreditadas por los informes forenses, obrante en las actuaciones, ratificados en el plenario, y ampliados en la correspondiente prueba pericial practicada en el mismo, y que se corresponden con la violencia ejercida por el encausado sobre la denunciante tanto para llevarla de manera violenta a empujones y agarrones de brazos y muñecas al dormitorio, como la ejercida durante la relación sexual, así como como la empleada sobre ella para abandonar el domicilio, en los términos recogidos en el relato de la víctima.

Compartimos con el tribunal a quola consideración de que el relato de la denunciante es verosímil respecto de que fue sujetada por las muñecas y brazos (presentando lesiones en ambas partes), que fue empujada y sujetada fuertemente por la cara y cabeza (mostrando igualmente lesiones), así como hematomas en los senos (que dejaron signos visibles a la exploración médica), y que está corroborado por los citados medios de prueba. Sin que el hecho de que no presentara lesiones en la zona genital desmerezca la credibilidad de dicho testimonio, porque, como afirmaron con lógica las peritos, la ausencia de lesiones en esta zona no es incompatible con una relación sexual no consentida por una persona adulta que ha sido madre. Y aún completa el tribunal de instancia la relación de elementos objetivos de corroboración periférica con los dictámenes procedentes de la Policía Científica y del Instituto Toxicológico, ratificados en el plenario, sobre restos biológicos hallados, que corroboran el hecho no controvertido de la existencia y la realidad del acaecimiento de una relación sexual con penetración vaginal.

1.3 La persistencia en la incriminación.

Alega el recurrente que del análisis de cada una de las declaraciones prestadas por la denunciante, se puede concluir que el relato no es persistente, que se modifica y contradice en multitud de aspectos, y no referidos a cuestiones incidentales o accesorias, sino al propio aspecto nuclear de los hechos. En la denuncia y en sede de instrucción, relata espontáneamente y sin ser relevante para los hechos denunciados, que el acusado llegó a su casa con carne y una 'botella de whisky' y que, posteriormente, bajó a por cervezas; en el plenario modificó ese relato y manifestó que el acusado solo llegó con carne y que posteriormente bajó a por el whisky. Respecto a las posiciones iniciales en el salón tras la cena, dijo: a) En la denuncia que ella estaba sentada en el sofá y él en el sillón cuando le propone ser novios y ante su negativa él se sienta en el sofá en que estaba ella, se pone agresivo, diciéndole 'vamos a follar' y le agarra de la muñeca para llevarla a la habitación. b) En sede de instrucción señaló que, estando ella en el sofá y él en el sillón, se levantó y se sentó a su lado en el sofá y le propuso ser novios, y ella le dijo que no y se levantó, levantándose también él, agarrándole de la muñeca. c) En el plenario, mantuvo la versión de instrucción, pero manifestó que no le dijo nada de 'vamos a follar'. En relación al lugar donde se encontraba la menor, en sus tres declaraciones (comisaria, instrucción y plenario) la denunciante manifestó que la menor se encontraba con ellos todo el rato y fue testigo directa de lo ocurrido, testimonio que no se corresponde con lo recogido en el Informe Forense de la Dra. Daniela del mismo día de los hechos, 29/02/2020, en el que se recoge una narración descriptiva de los hechos que le relata la propia denunciante en el mismo hospital antes de interponer la denuncia, que textualmente dice que 'cenan y después de la cena, habiéndose acostado ya su hija de dos años, él le insiste en preguntar por qué no quiere estar con él y ser su novia...'. En lo concerniente al episodio violento, cuando se inicia el acometimiento sexual, en la denuncia relató que, primero, él le baja los pantalones y la ropa interior, y, luego, él se levanta, se baja los pantalones, saca un preservativo y que ella accede a abrirlo y él se lo coloca; en instrucción dijo que él se levanta, saca un preservativo y lo deja encima de la mesa, luego se quita los zapatos y pantalones, y le quita a ella su ropa, y él es quien abre el preservativo y se lo coloca; mientras que en el plenario manifestó que, primero él le desnuda a ella, luego él se quita los pantalones, saca el preservativo lo abre y se lo coloca. En la declaración en sede de instrucción, la denunciante manifestó que mientras era penetrada vaginalmente, ella intentó zafarse y él le pega, le estira del pelo y le amenaza con desfigurarle la cara (expresiones que recoge de manera literal), sin embargo, en el plenario, a preguntas tanto del Ministerio Fiscal como de la defensa, manifestó que durante la penetración el acusado no ejerció ningún tipo de violencia física ni verbal contra ella; señala que el acusado no le pegó y que, únicamente, le decía que le dejara continuar, mientras ella mantenía una actitud pasiva junto a su hija. Negó en el plenario que el acusado le manifestara que le iba a desfigurar.

Razones que llevan al recurrente a sostener que la conclusión que alcanza la sentencia sobre la apreciación de persistencia en la incriminación del relato de la denunciante, tanto en los aspectos nucleares como en los accesorios, es un razonamiento huérfano de soporte fáctico, basado más en un deseo de creer que en una verdadera inferencia alcanzada tras el contraste de los diferentes testimonios. Afirma que se trata de una valoración probatoria arbitraria y alejada de las máximas de experiencia, lógica y rigor que debiera observar el Tribunal en atención a los intereses que se encuentran en juego.

La Audiencia Provincial despejó cualquier duda respecto de la persistencia en la incriminación por parte de la denunciante remitiéndose a la lectura de la denuncia (folios 7-9 del atestado) y el visionado del DVD de su declaración en fase instructora, donde narra los mismos hechos, que, en prácticamente todos los detalles nucleares, explica en el testimonio prestado en el plenario. Acierta el tribunal de instancia al negar disparidad o modificación en lo relativo a la forma en la que se ubicaron tras la cena, en cómo comienza y se desarrolla el episodio violento, cómo el acusado la empuja sobre la cama, la despoja de su pantalón y ropa interior y se baja el suyo, y como se produce la colocación del preservativo. Sostiene con razón que en los citados estadios procesales siempre afirma que ella se sentó en el sofá grande, de tres plazas, y el acusado, en principio, en uno de los sillones individuales para, a continuación, acercarse a ella, proponerle ser su novia, y, tras declinar ella, sujetarle fuertemente de la muñeca derecha, levantarse y la empujarle hacia la habitación; que, resistiéndose ella, la introdujo, empujándola, al interior del dormitorio, donde la empujó sobre la cama, le bajó su ropa y le subió la camiseta, y él se bajó su pantalón, ella se resistió empujándole mientras era penetrada vaginalmente; que él intentó una penetración anal de la que desiste continuando la penetración vaginal, y todo ello en presencia de la niña que estaba al lado de la cama, llorando y sujetada de la mano por su madre. Se reitera en la sentencia que lo declarado en el juicio consta con enorme coincidencia en la denuncia y en la declaración sumarial. Ha de compartirse, también, el rechazo del tribunal enjuiciador de la cuestión sobre si el acusado portaba inicialmente la botella de whisky o salió después a comprarla, al recaer sobre una circunstancia meramente accidental y, por consiguiente, intrascendente, quedando justificada su falta de recuerdo en el juicio oral debido al tiempo transcurrido y por tratarse de un dato accesorio. Razonable es, también, que el tribunal enjuiciador, a la vista de las actuaciones, descarte alteración o modificación alguna en los relatos de la denunciante sobre que el acusado le quitó su ropa y le subió su camiseta, y luego él se bajó sus pantalones; sobre la colocación del preservativo, en que, pese a que la denunciante acabó dudando de cómo fue la efectiva colocación, coincidió en la denuncia y en la declaración judicial, en que él lo sacó y se lo dio y quería que lo chupase, que lo hizo (todo esto también lo refirió en el juicio) y que el acusado se lo colocó. Puntualizando el tribunal que el hecho de no recordar la testigo con exactitud este último detalle en el juicio resulta intrascendente.

Respecto de la presencia de su hija en la totalidad del episodio, consigna la sentencia que la testigo explicó en el juicio que su hija estuvo presente en el momento de los hechos y no la había llevado previamente a la habitación ni se encontraba dormida, tal como detalló en la denuncia, en la declaración sumarial y con total claridad en el juicio. Carece de importancia, como razona el tribunal, que conste en la exploración de la médico forense que la niña estaba dormida, porque los antecedentes de un reconocimiento forense en lo que son manifestaciones de referencia no pueden afectar a la prueba practicada en el juicio.

Y se concluye en la sentencia, acertadamente, que se ha dado en todas sus manifestaciones la persistencia en la incriminación.

2. La declaración del acusado. Se recoge en la sentencia que:

'Manifiesta que conoció a Frida a través de DIRECCION002 y que hablaban por esta vía, y unos tres días antes de los hechos estuvo con ella en un bar tomando algo y hablaron de mantener una relación sexual, pero sin quedar en el día concreto.

Posteriormente le invitó a cenar en compañía de unos amigos, pero él no podía y finalmente quedaron para cenar en casa de ella, los tres: Frida, su hija, y él.

Explica que durante la cena todo fue normal, que él jugaba con la niña, y que cuando pasaron a la sala de estar, ella puso música, él bebió, y comenzaron primero a hablar para pasar a continuación a bailar, a aproximarse, a acercarse, y a besarse, manifestando que ella le pidió que le besase fuertemente en el cuello para dejarle una marca.

Manifiesta que ella se llevó a su hija al dormitorio y él se fue al baño, y que cuando regresó tenía el vaso lleno de nuevo, y que tras continuar bailando ella le invitó a ir a la cama, se tumbó y tuvieron una relación sexual consentida. Refiere que ella en ningún momento se negó a tener sexo, sino que al contrario se mostraba muy contenta, manifestando 'estoy feliz contigo'.

A preguntas de la Acusación responde que usó preservativo, que lo dejó en la mesita, y aunque él quería llevárselo, ella no le dejó. Manifiesta que a continuación se fue al baño y como él quería marcharse, ella empezó a gritar y a discutir por el hecho de que se marchara, diciéndole ella con el teléfono móvil en la mano que iba a llamar a la Policía.

Ante los gritos de ella, manifiesta que se asustó y que la tuvo que apartar para poder abandonar el domicilio, porque como ella se lo impedía, la tuvo que empujar un poco, sin que le causase ninguna herida, tal y como le manifestó a la Policía al día siguiente.

Refiere que la relación sexual consentida tuvo lugar en la habitación donde dormía la niña, pero que la niña no se despertó más que al escuchar los gritos de su madre; así como que, dada la forma en la que tuvo que abandonar la casa, se dejó su chaqueta con las llaves de su vivienda y su pasaporte.

Niega haberle empujado, sujetado de las muñecas, haberle amenazado, así como haberle propuesto que fuera su novia, y que, al contrario, era ella la que quería ser su novia. Refiere también que ella no bebió y que él bebió cerveza, pero no estaba muy borracho, solo un poco.

Preguntado sobre el posible motivo por el que ella le impedía salir de la casa responde que ella también quería salir y que él no, porque estaba cansado.

Preguntado sobre el posible motivo de la denuncia responde que en un principio lo ignoraba, pero que en prisión le han comentado que ella estaba buscando a alguien para acusarle de algo, y con ello regularizar su estancia, resolver causas judiciales pendientes, y poder beneficiarse de ayudas.

Tras la exhibición de dos mensajes de DIRECCION002, y preguntarle la defensa por su contenido y si ella insinúa en los mensajes mantener de sexo de manera implícita, explica que ella le expresó 'que sabía lo que había pero que era imprescindible que cenaran', y que hablaron de que después de la cena, sí tendrían sexo. Le detalla a su Letrado que en la relación sexual que mantuvieron, estuvieron desnudos, besándose y abrazándose en la cama; así como que en ningún momento hubo sexo anal, ni proposición sobre ello por su parte. Relata finalmente que al día siguiente le envió un mensaje comunicándole que una tercera persona pasaría a recoger su chaqueta porque él tenía que ir a Vitoria, y que ella respondió que estaba ocupada. Hubo otro mensaje sin respuesta de que la persona estaba en el portal'.

Alega el recurrente que la declaración del acusado es persistente, concreta y sin modificaciones a lo largo de todo el procedimiento, y se encuentra avalada por datos de corroboración externa: a) Ambas partes reconocen haber mantenido un encuentro personal los días previos, si bien la denunciante niega que fijaran un encuentro sexual para el día de los hechos. Consta aportada una conversación de DIRECCION002 del día anterior, 28/02/20 entre las 0:02 y 0:04 h, donde el acusado le manifiesta que su idea es ir a casa a cenar y luego pasarlo bien, y la denunciante le responde que ya sabe que es lo que hay pero que primero es imprescindible cenar.

b) Lo recogido en el informe forense de la Dra. Daniela, de fecha 29/02/2020, en relación con la presencia en los hechos de la hija menor de la denunciante, sobre que la hija menor de la denunciante estaba acostada previamente a los hechos, que es lo mismo que manifiesta el acusado en su declaración inicial, sin que hubiera tenido en ese momento acceso al informe forense, por lo que no puede atribuirse a una coartada. c) El hallazgo en las bragas y la vagina de la denunciante de restos de semen del acusado. Preguntada la denunciante sobre si el pene del acusado había contactado de alguna manera con su cuerpo sin el preservativo puesto, ésta lo negó. A la médica forense se le preguntó acerca de la posible explicación de la presencia de semen en los órganos y prendas de la denunciante, a lo que respondió que la única manera era por un contacto directo del pene con la vagina o las bragas. Los agentes científicos encargados de custodiar y examinar el preservativo manifestaron que éste no se encontraba roto, y que no existía ningún punto de fuga. Y ofrece el apelante, como única explicación posible, la de que tuvo que haber contacto directo entre el pene del acusado y la vagina de la denunciante, coincidente con la declaración del acusado, que manifestó que antes de la penetración ambos estuvieron desnudos en la cama besándose y acariciándose, momento en el que tuvo lugar el referido contacto y el trasvase del semen del pene del acusado a la vagina de la denunciante.

Resultó al tribunal de instancia carente de credibilidad la declaración exculpatoria del acusado, con fundamento en la versión que ofrece sobre los móviles (espurios) de la denunciante (que quiere olvidar el hecho y que no le reclama ninguna satisfacción de su daño), como ya ha quedado expuesto anteriormente; sobre la reacción de ella, que atribuye a una causa que apreció inverosímil (crispación porque a ella le apetecía salir a la calle con el acusado), e incomprensible dado que la denunciante estaba al cuidado de una niña de 2 años de edad; y, finalmente, sobre las lesiones de la denunciante, que afirma inexistentes, cuando fueron visibles para la Policía, y objetivadas por la médico forense. Razones que por ajustarse a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia y de conocimientos científicos, se acogen por este tribunal de apelación.

No acierta el recurrente en el planteamiento de una tesis alternativa respecto de la naturaleza y contenido del encuentro convenido entre el acusado y la denunciante el día de los hechos, conforme a la cual se habría concertado un encuentro que incluía una cena y relaciones sexuales entre ambos, que pretende sustentar en una conversación de DIRECCION002 del día anterior, 28/02/20 entre las 0:02 y 0:04 h, donde el acusado le manifiesta a la denunciante que su idea es ir a casa a cenar y luego pasarlo bien, y ésta le responde que ya sabe que es lo que hay pero que primero es imprescindible cenar, porque del contenido de dicha conversación y, en particular, de las expresiones 'pasarlo bien' y 'sabe que es lo que hay pero que primero es imprescindible cenar' no es posible deducir, con carácter unívoco y excluyente, la intención compartida por ambos de mantener tras la cena relaciones sexuales.

Tampoco acogemos la alegación del recurrente respecto del hallazgo en las bragas y la vagina de la denunciante de restos de semen del acusado, que considera incompatible con el relato de relación sexual no consentida y con uso de preservativo, porque, como con razón se dice en la sentencia apelada, no es descartable que restos de semen hayan podido impregnar la ropa interior de la denunciante. Bastaría un leve contacto casual del pene con la prenda o con la vagina, bien antes de colocarse el preservativo, durante la retirada del mismo o una vez retirado, para dejar este vestigio, dada la escasísima muestra de semen que provoca un resultado analítico de esta naturaleza. No es posible por ello, como pretende el apelante, extraer la consecuencia de que el relato de la denunciante no es creíble por este motivo.

Las expuestas razones avalan el acierto del tribunal de instancia al rechazar la objeción suscitada por la defensa del encausado y la concordancia de su argumentación con las reglas de la lógica y las máximas de experiencia y conocimiento científico.

El principio de presunción de inocencia otorga a toda persona acusada de un delito o falta que sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS, núm. 1752/2019, de 29 de mayo), y, por lo tanto, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2, y 185/2014, de 6 de noviembre). Es preciso, por tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

El motivo, sustentado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debido a una errónea valoración de la prueba de cargo practicada, no puede prosperar, en tanto que no ofrece el recurrente suficientes razones para apreciar falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia apelada, ni el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, sino su apreciación subjetiva de la prueba, particularmente del testimonio de la supuesta víctima y el del encausado.

TERCERO.-Denuncia, asimismo, el recurrente la infracción de normas del ordenamiento jurídico, que identifica con el art. 21.1 en relación con el 20. 2 del Código Penal, por falta de aplicación subsidiaria de la atenuante de intoxicación etílica, bien como muy cualificada o como simple. Hace soportar su queja en que el acusado manifestó en el plenario que bebió y que se encontraba un poco borracho, y en que la denunciante, a quien la Sala otorga plena credibilidad, tanto en la comisaría (folio 19 del atestado) como en el plenario, manifestó que el acusado se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Declaración corroborada por la existencia de una botella de whisky en el domicilio y la fotografía que consta al folio 175, donde se observa la botella de Whisky DYC prácticamente vacía. De ello deduce el recurrente que, si esa botella fue comprada por el acusado para la cena y la denunciante no bebió nada (según refirió), el acusado fue quien se bebió prácticamente toda la botella, por lo que su afectación alcohólica está fuera de toda duda. Argumenta que la falta de prueba directa sobre la circunstancia atenuante, no excluye que la misma pueda ser acreditada por vía indirecta, de indicios o presunciones, y, en este caso, los datos obrantes permiten realizar una inferencia cerrada, con alto grado de plausibilidad, sobre el estado de embriaguez y la afectación alcohólica del acusado cuando se encontraba en el domicilio de la denunciante, que a tenor del whisky que faltaba en la botella podría calificarse como importante.

En el relato de hechos probados que obra en la sentencia impugnada, que no puede ser revisado al amparo del motivo de infracción de Ley, ninguna mención se hace sobre el estado de afectación etílica del encausado el día de los hechos.

Tiene dicho el Tribunal Supremo que el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr.) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12 de febrero; 892/2007, de 29 de enero; 373/2008, de 24 de junio; 89/2008, de 11 de febrero; 114/2009, de 11 de febrero; y 384/2012, de 4 de mayo, entre otras muchas).

Debe, de otro lado, recordarse que es criterio del Tribunal Supremo que para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol, o que había bebido bastante sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS, 577/2008, de 1 de diciembre; 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio; 738/2013, de 4 de octubre; y 1975/2019, de 12 de junio).

En la motivación fáctica de la sentencia, el tribunal de instancia pone de manifiesto que el propio acusado ha referido que consumió cerveza -sin mencionar consumo de whisky-, pero que no estaba muy borracho, solo un poco. Y consigna, asimismo, que no le consta el grado de impregnación alcohólica, ni la afectación que podía tener el encausado. No es posible, por tanto, deducir de tales declaraciones que el acusado estuviera afectado por el consumo de alcohol, ni tener como acreditado que sus capacidades cognitivas y volitivas estuvieran afectadas o disminuidas en el momento en el que ocurrieron los hechos. Razones que justifican suficientemente el rechazo del tribunal enjuiciador de la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal del encausado.

El motivo se desestima.

CUARTO.- De cuanto ha quedado expuesto y ha sido razonado ha de seguirse la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

Se imponen las costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239LECrim., 4 y 394 a 398LEC.

En consideración a los anteriores fundamentos jurídicos, este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por el procurador de los tribunales, D. Javier Iglesias Villada, en representación de Carlos María, contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de fecha 12 de noviembre de 2021, que confirmamos. Con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se dejará certificación literal en los autos, con encuadernación de su original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de

los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.