Sentencia Penal Nº 40/2005, Audiencia Provincial de Las Palmas, Rec 4/2004 de 14 de Marzo de 2005

Encabezamiento

-SENTENCIA. -

En Las Palmas de Gran Canaria, a Catorce de Marzo de Dos mil cinco.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, actuando como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado el Ilmo. Sr. Don José Luis Goizueta Adame, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Dos de esta Capital, seguida por Delito de Asesinato, Delito continuado de robo de uso de vehículo de motor, Robo con violencia en grado de tentativa, Robo con intimidación consumado, y una falta de hurto, contra Francisco , hijo de Félix y Soledad, nacido el 17 de Abril de 1974, natural de esta Capital y vecino de Telde, con antecedentes penales, DNI NUM000 , y en prisión provisional por esta causa desde el 24 de Enero de 2003; representado por el procurador Dª. Palmira Cañete Abengoechea, y defendido por el letrado Dª. María Victoria González Echevarría, contra Jon , hijo de Félix y Soledad, nacido el 23 de Marzo de 1978, natural de esta Capital y vecino de Telde, DNI NUM001 , con antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el 24 de Enero de 2003, representado por el procurador D. Javier Sintes Sánchez y defendido por el letrado Dª Isabel Martínez Angulo, contra Narciso , hijo de José Antonio y María del Carmen, nacido el 16 de Diciembre de 1975, natural de esta Capital y vecino de Telde, DNI NUM002 , con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 24 de Enero de 2003, representado por el procurador Dª Isabel Vegas Navas y defendido por el letrado D. Lino Chaparro Cáceres, y contra Mauricio , hijo de Orlando y María Nieves, nacido el 27 de Agosto de 1982, natural de esta Capital y vecino de Telde, DNI NUM003 , con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 24 de Enero de 2003, representado por el procurador Dª. Lidia Sainz de Aja Curbelo y defendido por el letrado D. Luis Fernández Navajas, en la que han sido parte el Ministerio Fiscal, dictándose la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Incoada la presente causa por el Juzgado de Instrucción n1 2 de Las Palmas de G.C., se dictó con fecha 7 de Mayo de 2004 auto decretando la apertura del juicio oral contra los acusados por los posibles delitos de asesinato, robo de uso de vehículo de motor continuado, robo con violencia intentado, robo con intimidación consumado y falta de hurto, y junto con la adopción de otras medidas, se acordó remitir el correspondiente testimonio de particulares a este Tribunal para la celebración del correspondiente juicio oral.

SEGUNDO: Recibido el testimonio en la Ilma. Audiencia Provincial, se nombró Magistrado- Presidente, y designado el suscribiente, acordó la celebración de una vista a fin de resolver al cuestiones previas planteadas por la defensa de Francisco , y una vez resultas las mismas se dictó en fecha 18 de Octubre de 2004, el correspondiente auto fijando los hechos a enjuiciar y señalando día para el inicio de las sesiones del juicio oral que se fijó para el 7 de Marzo del presente año; proveyéndose lo necesario para la selección de los candidatos a jurado.

TERCERO: En la citada fecha, 7 de Marzo de 2005, tuvo lugar la celebración del juicio oral tras la constitución del correspondiente jurado y, concluido el día 10 de marzo, se emitió el día 11 de Marzo de 2005, tras la correspondiente deliberación y votación, el veredicto del jurado.

CUARTO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato concurriendo la circunstancia de alevosía, previsto y penado en el artículo 139,1 del Código Penal, un delito continuado de robo de uso de vehículo de motor ajeno de los artículos 244, apartados 1 y 2 y artículo 74 del CP, una falta de hurto del artículo 629,1º del CP, un delito intentado de robo con violencia e intimidación con uso de arma de los artículos 16, 237 y 242, 1 y 2 del CP, y un delito consumado de robo con intimidación con uso de arma de los artículos 237 y 242, 1 y 2 del CP. Con la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21,2 del CP de drogadicción, respecto del acusado Francisco , y circunstancia agravante de reincidencia para los delitos de robo de uso y robo con violencia, respecto de los acusados Mauricio , Jon y Francisco . Estimó autores del delito de asesinato, del delito continuado de robo de uso de vehículo de motor, de la falta de hurto y del robo con violencia intentado, a los cuatro acusados, y además del delito de robo con intimidación consumado a Francisco . Solicitando las siguientes penas: para Jon , Mauricio y Narciso la pena de veinticuatro fines de semana de arresto por el delito continuado de robo de uso de vehículo de motor ajeno, seis fines de semana por la falta de hurto, tres años y seis meses de prisión por el delito intentado de robo con violencia y veinte años de prisión por el delito de asesinato. Para Francisco solicitó Veinte fines de semana de arresto por el delito continuado de robo de uso, cinco fines de semana de arresto por la falta de hurto, tres años de prisión por el delito intentado de robo con violencia, diecisiete años y seis meses de prisión por el delito de asesinato, y cuatro años y tres meses de prisión por el delito consumado de robo con violencia, accesorias y costas para todos ellos. En concepto de responsabilidad civil solicitó que todos los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Armando en 425,96 euros por los daños del vehículo NR-....-IQ , a Marco Antonio en la cantidad de 273 euros por el aparato de radio- cd sustraído del citado vehículo, y a Carlos Ramón en 2.122,59 euros por los daños causados en su vehículo NY-....-EL , y asimismo a que indemnicen conjunta y solidariamente

a Julia en la cantidad e 30.000 euros por la muerte de quien fuera su compañero sentimental Luis María . Por su parte Francisco indemnizará a Jose Ramón en la cantidad de 48 euros que le sustrajo, devengando todas esas cantidades el interés legal establecido en el artículo 576, 1 de la LECivil.

La defensa de Francisco en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender que no tuvo participación en los hechos. La defensa de Jon solicitó la libre absolución por el delito de asesinato y el de robo con violencia intentado, y que se el impusiera la pena actualmente vigente por estimarla más beneficiosa, y en su grado mínimo, respecto del delito continuado de robo de uso de vehículo de motor, y la falta de hurto, estimando la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21, 2 del CP. La defensa de Narciso , solicitó la libre absolución por el delito de asesinato y el de robo con violencia intentado, y que se le impusiera la pena de veinte arrestos de fin de semana por el delito continuado de robo de uso de vehículo de motor y dos fines de semana de arresto por la falta de hurto, concurriendo la atenuante de drogadicción del artículo 21, 1 en relación con el 20,2 del CP. Por la defensa de Mauricio se solicito la libre absolución de su defendido por entender que no tuvo participación en los hechos, y alternativamente que le fuera apreciada la eximente incompleta de drogadicción del articulo 21, 1 en relación con le 20, 1 y 2 del CP.

QUINTO: Una vez conocido el veredicto del jurado y concedida la palabra a las partes, el Ministerio Fiscal interesó la imposición para Francisco de las mismas penas que señaladas en su conclusiones definitivas. Para los acusados Jon y Narciso solicitó para cada uno, la pena de veinte arrestos de fin de semana por el delito continuado de robo de uso de vehículo de motor, cinco arrestos de fin de semana por la falta de hurto, tres años de prisión por el delito de robo con violencia intentado, y diecisiete años y seis meses por el delito de asesinato. Para el acusado Mauricio solicitó la pena de veinte arrestos de fin de semana por el delito continuado de robo de uso de vehículo de motor, cinco fines de semana de arresto por la falta de hurto, dos años y seis meses de prisión por el delito de robo con violencia intentado, y quince años de prisión por el delito de asesinato. Manteniendo idéntico pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil.

Por la defensa de Narciso , tras ratificarse en sus conclusiones definitivas, solicitó para el delito de asesinato y el de robo con violencia intentado que se impusiera la pena en su grado mínimo.

Por la defensa de Mauricio , se solicitó la rebaja en un grado de las penas, imponiendo el grado mínimo de la pena rebajada.

Por las defensas de Jon y Francisco se solicitó la imposición de las penas en el grado mínimo.

Hechos

PRIMERO: El Tribunal del Jurado ha declarado probados los siguientes hechos: Que los acusados Mauricio , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia de 30 de Octubre de 2001, por el Juzgado de lo penal número 3 de Las Palmas por delito de robo con violencia (Ejec.674/01) y en sentencia de 10 de Mayo de 2002, por el Juzgado de lo Penal número 4 de Las Palmas por un delito de robo/hurto de uso de vehículo de motor ajeno (Ejec. 263/02), Jon mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia de 13 de Octubre de 1999 por el Juzgado de lo Penal número 3 de Las Palmas por un delito de robo/hurto de uso de vehículo de motor (Ejec. 595/99), Francisco , mayor de edad, condenado en sentencia de fecha 30 de Octubre de 2000 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Santa Cruz de Tenerife por delito de hurto (Ejec. 38/01) y en sentencia de 28 de Noviembre de 2002 por el Juzgado de lo Penal número 5 de Las Palmas por delito de robo con violencia e intimidación (Ejec. 491/01), y Narciso , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se encontraban consumiendo bebidas alcohólicas junto con comprimidos de rohinol y tranquimazín en la tarde de día 22 de Enero de 2003. Sobre las 00:30 horas del día 23, obrando de mutuo acuerdo y con la intención de usarlo temporalmente, los cuatro acusados se apoderaron, forzando la puerta delantera derecha, del vehículo matrícula NR-....-IQ , propiedad de Armando y que era conducido por el amigo de este Marco Antonio , cuyo valor venal ha sido tasado en 240 euros, que se encontraba estacionado y cerrado en la calle Eucaliptos II, Bloque II, del Valle de Jinámar, practicándole la maniobra conocida como puente, circulando con el mismo hasta llegar al cruce de Arinaga, en la localidad de Agüimes, donde decidieron abandonarlo en la calle Numancia sobre la 1:15 horas, apoderándose del radio-cd del referido vehículo, valorado en 273 euros y propiedad de Marco Antonio , y causando daños en el vehículos valorados en 425,96 euros.

A continuación de los anteriores hechos, los mismos acusados y con igual intención de utilización temporal, y actuando de mutuo acuerdo, forzaron la puerta del conductor del vehículo matrícula NY-....-EL cuyo propietario Carlos Ramón había dejado estacionado y cerrado en la referida calle Numancia, y tras practicarle la también indicada maniobra de puesta en marcha, se marcharon del lugar, causando daños al vehículo valorados en 2.122,59 euros.

SEGUNDO: Que con el anterior vehículo, y sobre las 4:30 horas, los cuatro acusados se dirigieron a la zona del Puerto de esta Capital con el objeto de conseguir droga, y tras circular por varias calles se detuvieron en la calle Tomás Miller, donde un consumidor les indicó quien podía venderles, señalando a Luis María , quien en compañía de su compañera sentimental Julia , salía de un establecimiento de veinticuatro horas sito en el número 60 de dicha vía. Que el acusado Jon se dirigió a Luis María pidiéndole crack a la vez que le entregaba un billete falso, negándose Luis María a entregarle droga alguna, recibiendo entonces una fuerte cachetada por parte de dicho acusado, tratando de defenderse Luis María de la agresión, caminando hacia atrás, momento en el que salieron los otros tres acusados del vehículo, y se abalanzaron los cuatro contra la víctima propinándole patadas y puñetazos por todo el cuerpo, y en el trascurso de la pelea, los acusados de mutuo acuerdo y con el fin de acabar con la vida de Luis María , o bien asumiendo la posibilidad de causársela, le asestaron un total de nueve cuchilladas en diversas partes del cuerpo con al menos un cuchillo de 10 centímetros de hoja y 2,5 centímetros de ancho, y con un destornillador, que portaban al salir del coche, registrándole unos acusados los bolsillos y entre la ropa con el fin de arrebatarle la droga que pudiera llevar, mientras otros acusados sujetaban a la víctima. Los acusados y ante la llegada de efectivos policiales alertados por los gritos de auxilio la novia de la víctima, huyeron corriendo, los acusados Mauricio , Jon y Narciso , en dirección al vehículo en el que habían llegado, huyendo en el mismo, mientras que el acusado Francisco corrió por la calle Tomás Miller en dirección a la calle Fernando Guanarteme. Que dos de las cuchilladas perforaron el pulmón derecho, el pericardio y la aorta, así como el riñón derecho de Luis María , produciéndole la muerte casi de forma inmediata.

TERCERO: Francisco , tomó un taxi que se encontraba detenido en el semáforo de la calle Tomas Miller con Fernando Guanarteme, diciéndole al conductor Jose Ramón , que le llevara al Palacio Latino, y al llegar al anterior establecimiento el acusado le dijo al taxista que continuara hasta el Muelle Grande, deteniéndose en la Plaza de Manuel Becerra, donde el acusado le colocó un objeto punzante en el costado y le pidió todo el dinero, a lo que accedió Jose Ramón , haciendo entrega de 48 euros, tras lo cual el acusado salió del vehículo y corrió en dirección a la calle Juan Rejón.

CUARTO:- Los acusados Francisco , Jon , Narciso actuaron bajo los efectos del alcohol y los comprimidos de tranquimazín y rohinol que habían consumido, y ese consumo le mermaba su capacidad de conocer y querer, mientras que Mauricio tenía sus capacidades cognoscitivas y volitivas gravemente mermadas por el mismo motivo.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de robo de uso de vehículo de motor del artículo 244, 1 y 2 en relación con el 74 del mismo del CP, una falta de hurto del artículo 623, 1 del CP, un delito intentado de robo con violencia e intimidación y uso de arma de los artículos 16, 237 y 242, 1 y 2 del CP, un delito de asesinato del artículo 139, 1º del CP, en la persona de Luis María , y un delito consumado de robo con intimidación del artículo 237 y 242, 1 del CP. Penal.

Por lo que respecta a los dos primeros tipos penales, el Tribunal del Jurado tuvo en consideración el propio reconocimiento de los hechos por parte de los acusados, así Jon , Mauricio y Narciso afirmaron que forzaron los referidos vehículos para usarlos temporalmente, desmontando la goma del cristal de la puerta en el primer caso, y en el segundo además doblando parte de la chapa de la puerta. Asimismo reconocieron que sustrajeron el radio cassette-cd y los altavoces que se encontraban en el primer vehículo. Jon afirmó que no tuvo participación en las referidas sustracciones, aunque sí dijo que sabía que iban ha llevar a cabo las mismas, y él esperaba a que le recogieran con el vehículo. Aunque solo se castiga al que sustrajere el vehículo de motor sin ánimo de apropiárselo, es lo cierto que los tres acusados indicados anteriormente se refirieron al común acuerdo para llevar a cabo dichas sustracciones, dirigiéndose los cuatro a los vehículos a sustraer, aunque como es natural no todos llevaran a cabo el efectivo forzamiento de la puerta para el acceso al vehículo. Lo mismo cabe decir del hurto de aparato de música, que según declararon vendieron posteriormente. Se dan por tanto los requisitos de dichos tipos penales, existiendo fractura de puerta al lograr abrir la misma mediante el desmontaje de la gomilla que la rodea, introduciendo los dedos para levantar el seguro, y doblando además la chapa de la puerta para conseguir el mismo objetivo en el segundo de los casos.

SEGUNDO:- Por lo que respecta al delito de asesinato, se trata en el presente caso de un homicidio en el que concurre la circunstancia agravante de alevosía.

El elemento objetivo del tipo, la muerte de una persona, ha quedado probado en virtud de la prueba pericial, pues, según el dictamen médico, las puñaladas sufridas por la víctima en el riñón, y en la aorta y pulmón, son las que le produjeron la muerte, según el informe médico forense, ratificado en el acto de la vista oral, hecho considerado probado por el Tribunal del Jurado.

El elemento subjetivo del tipo, esto es, la intención o el ánimo de matar, al pertenecer a la esfera íntima del sujeto, sólo puede inferirse atendiendo a elementos del mundo exterior circundantes a la realización del hecho, no solo a los actos coetáneos que acompañaron a la acción, sino también a los precedentes y subsiguientes, como estimables referencias capaces de reconducirnos al estado anímico del sujeto, desentrañando su verdadera significación y conocer la verdadera voluntad impulsora de sus actos. En el presente caso, el Aanimus necandi@ se desprende de las circunstancias del hecho y de los medios empleados en la agresión, los cuatro acusados dando puñetazos y patadas a Luis María , cuando dos de ellos esgrimen un cuchillo de entre 10 y 15 centímetros de hoja así como un destornillador, y comienzan a asestarle puñaladas hasta un total de nueve en zonas vitales como el pecho a la altura del corazón y el riñón, y todo ello mientras era golpeado por los otros atacantes, así como de los medios empleados, principalmente un cuchillo de tales dimensiones que necesariamente hace entender que la intención era la de matar o al menos el plantearse tal posibilidad sin importarles el resultado.

Respecto de los medios de prueba tenidos en cuenta por el Tribunal del jurado, el mismo expresamente se refiere a las declaraciones de los propios acusados, por un lado tenemos que Jon reconoció que él le clavó dos veces una navaja en el hombro a la víctima, y añade que Narciso tras zancadillear a Luis María , le apuñaló repetidamente en el pecho con un cuchillo que parecía de submarinismo, afirmando asimismo que Mauricio participó en la agresión dando patadas y puñetazos. Por su parte el acusado Narciso manifestó que quienes se bajaron del vehículo y se dirigieron a la víctima fueron los hermanos Jon y Francisco , y si bien en el acto de la vista declaró que oyó un barullo y observó a la víctima en el suelo, en su declaración sumarial sí manifestó que vio a los hermanos Jon Francisco dando patadas y puñetazos a Luis María , así como que Jon portaba un cuchillo de unos diez o quince centímetros de hoja. En cuanto al acusado Mauricio , el mismo manifestó que no participó en la agresión, que fueron los hermanos Francisco Jon los que se apearon del vehículo y se dirigieron a la víctima, que oyó ruido, se bajó y observó a dichos hermanos forcejear con la víctima, echando a correr, y siendo al día siguiente cuando Francisco le manifestó que le habían dado unas puñaladas a Luis María , por que se dio cuenta de que el billete era falso y no le quiso entregar la droga. El Tribunal Supremo sostiene, en jurisprudencia constante, que el testimonio impropio en que consiste la confesión del partícipe, constituye un medio racional de prueba, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que no exista en la causa motivo alguno que permita deducir que el coimputado prestó su declaración guiado por odio personal, obediencia a tercera persona, soborno policial -mediante asediantes promesas de trato más favorable-, etc.

b) Que la declaración inculpatoria no se haya prestado con ánimo de autoexculpación (SSTS de 5 de abril de 1988 y 13 de noviembre de 1989).

En definitiva, como dice la STS de 14 de septiembre de 1994, la jurisprudencia de dicha Sala, al igual que la del Tribunal Constitucional, ha declarado reiteradamente que el testimonio del coimputado puede ser medio probatorio de suficiente entidad para desvirtuar la presunción de inocencia. (Sentencia 137/1988 y, ad exemplum, la STS. de 4 de mayo de 1993). Asimismo debemos traer la STS de 12 de Febrero de 2003, que dice: "Es bien conocida la jurisprudencia relativa al valor probatorio de las declaraciones de los coimputados y a las cautelas con que deben tomarse los datos incriminatorios de esa procedencia, debido a que podrían estar mediatizados por el interés en la autoexculpación o en la atenuación de la pena de quien los facilita; y, además, por la circunstancia de que, dado el estatuto procesal del declarante, el principio de contradicción sólo puede operar en estos casos de forma muy limitada (por todas, STC 297/2002, de 11 de noviembre y STS 658/2002, de 12 de abril). En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2.000, que declara:

"Las declaraciones del coimputado se han admitido como prueba incriminatoria desvirtuadora de la presunción de inocencia por el TC. (Autos del TC 479/96 de 4.6, 293/87 de 11.3, 343/87 de 18.3, y STC. 137/88 de 7.8), y por esta Sala (SS. 870/92 de 15.5 , 1818/93 de 26.7, 399/94 de 28.2, 335/95 de 10.3, 146/96 de 20.2 y 108/97 de 23.7), aunque el Tribunal Penal habrá de ponderar la credibilidad de las afirmaciones heteroinculpatorias, examinando las circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los partícipes, sus relaciones con la persona a quien imputa y la posible presencia de móviles de auto-exculpación o sentimiento de odio o interés."

Por otro lado es evidente que si las declaraciones de los coimputados son las únicas pruebas, no serán suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, y así en el caso presente el Tribunal del Jurado ha tenido en cuenta otras como las testificales practicadas que vienen ha corroborar la participación de los cuatro acusados en la muerte de Luis María . Efectivamente en la motivación dada por el Jurado para considerar probado el Hecho 7º del escrito donde se contenía el objeto del veredicto, que es aquel en el que se recogían los hechos del Ministerio Fiscal, se hace mención expresa de la declaraciones testificales de Jaime , Felix , Ernesto y Julia , así como el taxista Jose Ramón , destacando como este último se refiere a Francisco como la persona que en las cercanías del lugar en que ocurrieron los hechos se subió a su taxi muy nervioso, y trató de ocultarse cuando pasaron por el lugar en que yacía la víctima. Asimismo el resto de testigos habla de un mínimo de tres personas como las autoras de la agresión, y a las que vieron correr en dirección al vehículo, aunque debe tenerse en cuenta que Francisco corrió en sentido contrario hasta que tomó el taxi a que nos hemos referido. El Jurado ha respaldado en su totalidad la versión de los hechos sostenida por la acusación pública, esto es, que no puede determinarse con precisión quienes esgrimían el destornillador y el cuchillo con el que fue herido mortalmente la víctima, en el informe forense se habla de dos tipos de heridas causadas por dichos objetos, pero que los cuatro acusados golpearon y apuñalaron a Luis María , considerando así que los cuatros participaron en la causación del apuñalamiento a consecuencia del cual falleció aquel, bien clavando el cuchillo o el destornillador directamente, o bien golpeando a la víctima impidiendo cualquier posible defensa proveniente de la misma. Como expresa la STS de 28 de noviembre de 1997, cuando varios partícipes tienen el dominio funcional del hecho deben responder como autores, aunque no se sepa quien de ellos asestó el golpe mortal; precisando la sentencia del mismo Alto Tribunal de 7 de noviembre de 2001 que no siempre el Juzgador tiene elementos probatorios suficientes para describir los hechos con todos sus detalles, siendo entonces suficiente con que se incluyan los necesarios para poder definir el tipo delictivo aplicado, siendo coautores todos aquellos que

realizan una parte necesaria en la ejecución del plan colectivo, aunque sus respectivas aportaciones no produzcan por sí solas el acto típico, existiendo condominio funcional del hecho cuando todos los agresores emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, en cuanto la actuación de cada uno contribuye a anular o disminuir la resistencia de la víctima y, además, la iniciativa de cualquiera de ellos podría determinar el cese de la agresión.

Por otro lado, la muerte de Luis María fue alevosa, tal y como sostuvo el Ministerio Fiscal, y así corroboró el Jurado. El Tribunal Supremo ha venido configurando la alevosía como aquella acción que se caracteriza "por un modus operandi" encaminado a asegurar el resultado de la acción sin riesgo para el sujeto activo, concurriendo un ánimo tendencial encaminado a eliminar la posibilidad de una actitud defensiva por parte del sujeto pasivo, por lo que, en último término, comporta una mayor repulsa social (ver SS. de 24 de mayo de 1982, 7 de junio de 1985, y 25 de febrero de 1987, entre otras)" (S. TS de 8 de mayo de 1996). Esta misma resolución, con cita esta vez de la S. de 12 de diciembre de 1986, añade que "este ánimo tendencial no exige una premeditación ni siquiera un período de deliberación para la decisión de los medios a utilizar".

El Tribunal del Jurado estimó probado, que el hecho de que el ataque a la víctima se produjera por varios, implicaba que se evitaba el riesgo que para los agresores pudiera proceder de la defensa de la víctima, y lo fundamentó en las declaraciones del médico forense, que afirmó que la víctima no presentaba signos de defensa, e igualmente en las declaraciones testificales acerca de que la víctima no pudo defenderse. La STS de 6 de mayo de 1996 califica de acción alevosa una agresión inesperada con cuchillo, en la que no se encontraron signos de defensa en el cadáver del ofendido, ya que tanto el medio empleado como la rapidez de la acción eliminaron cualquier defensa por parte de la víctima.

No podemos pasar por alto el hecho de que efectivamente en un principio, existió una previa discusión y forcejeo con algún golpe entre la víctima y Jon , lo que nos lleva a entrar en la cuestión relativa a la compatibilidad de tal ataque súbito e inesperado con la existencia de una discusión o pelea. En el caso presente es evidente que si bien existió un primer enfrentamiento entre los dos anteriores, también lo es que el ataque del resto de acusados echándose literalmente encima de la víctima, propinándole toda suerte de golpes, cuchilladas y pinchazos con un destornillador, era algo totalmente inesperado para Jose Ramón . Así las STS de 19 de febrero y 16 de mayo de 1996, ambas con la misma cita de otra de 15 de diciembre de 1986, estiman que la situación de indefensión no tiene necesariamente que existir desde el momento inicial, sino que es posible lo que llaman "alevosía sobrevenida", en un ataque posterior a dicha fase inicial.

El núcleo de la alevosía viene determinado por la realización del hecho de forma que se anulen las posibilidades de defensa por parte de la víctima (STS de 16 de mayo de 1995 y 8 de mayo de 1996), y esto es lo que ha declarado el Jurado tanto al estimar probado como al declarar la culpabilidad de los acusados respecto a la causación de la muerte de forma que eliminaba las posibilidades de defensa. A mayor abundamiento en el informe forense se recogen varias puñaladas en la zona de la espalda, siendo una de ellas mortal, concretamente la que afectó al riñón derecho, tal y como declaró el forense en el acto de la vista oral, de modo que se trataría en todo caso de un homicidio alevoso.

TERCERO: Por lo que respecta al delito de robo con violencia intentado, el tribunal del jurado, siguiendo asimismo la tesis de la acusación, declaró probado que los acusados registraron los bolsillos y las ropas de la victima en busca de la droga que pudiera portar, declarando probado asimismo que los acusados pretendían sustraer a la víctima la droga que portara, fundamentándolo tanto en el hecho de haber sido observados por testigos mientras registraban a la víctima, al declarar probado el hecho 7º del apartado A), como por el hecho de haber reconocido los acusados que no llevaban dinero, y que pensaban engañar a la víctima con un billete falso, lo que como vimos fue descubierto por Luis María y devino en la posterior agresión. Los acusados pretendían conseguir droga sin llevar dinero para ello, y al ver frustradas sus expectativas de engaño al descubrir la víctima el mismo, los agresores emplean la violencia para doblegar la actitud de Luis María , quien, como dijo la médico forense tenía una extraordinaria fuerza física, por lo que solo cuando entre todos los acusados han vencido la resistencia de Luis María del modo que ya hemos analizado, es cuando proceden al registro de sus pertenencias, sin conseguir su botín al no encontrarle encima droga alguna, lo que implica que este delito quedara en grado de tentativa al no haberse llegado a producir el apoderamiento a que se refiere el artículo 237 del CP.

Por último, sí se consideró consumado el delito de robo con intimidación cuya autoría corresponde en exclusiva a Francisco , quien en su huida se introdujo en un taxi conducido por Jose Ramón , al que posteriormente intimidó con un objeto punzante consiguiendo que le entregara 48 euros. El Tribunal del Jurado considera probado tal hecho por las manifestaciones del perjudicado que declaró como testigo, quien afirmó que un individuo en estado de gran nerviosismo se subió a su taxi en la confluencia de las calles Fernando Guanarteme y Tomas Miller, esto es, en las cercanías del lugar en que ocurrieron los hechos, que le dijo que fuera a la discoteca Palacio Latino, que se encuentra en al calle Luis Morote, circulando por la calle Tomás Miller, y pasando en consecuencia por donde se encontraba la víctima rodeada de policías, momento en que el viajero trata de ocultarse. Que a continuación le dijo que fuera al Muelle Grande, y al llegar a la plaza de Manuel Becerra es cuando le colocó un objeto punzante en el costado exigiéndole la entrega del dinero. Dicho testigo reconoció a Francisco en la rueda de reconocimiento efectuada en su día, pero el Tribunal del jurado se refirió expresamente a las declaraciones de los policías que identificaron a Francisco en las cercanías de la indicada Plaza, el coincidir su descripción con la facilitada por el taxista, y al que no detuvieron por que dicho perjudicado manifestó no querer colaborar en aquel momento. Pues bien, según la declaración de dichos policías, núm. NUM004 y NUM005 , Francisco portaba unos seis euros, y toxicómanos de la zona les indicaron que había gastado unos cuarenta euros en adquirir droga, cuando como todos los acusados reconocieron, no tenían dinero alguno cuando llegaron a la zona del puerto de esta Ciudad. La versión de este acusado resulta ciertamente inverosímil, manifestó que abonó la carrera del taxi con un billete falso de los que tienen publicidad en una de sus caras, lo que impide que pueda hablarse de billete falso, sino más bien de pasquín publicitario, y no solo que engañó de manera tan increíble al taxista sino también a uno de los vendedores de droga de la Plaza de Manuel Becerra. Pues bien, el Tribunal del Jurado no creyó esta casi absurda versión, y sí creyó que el acusado Francisco , sustrajo a Jose Ramón la cantidad de 48 euros intimidándole con un objeto punzante, lo que integra el delito de robo con intimidación del artículo 237 y 242, 1º del CP.

Sin embargo no consideramos que deba incluirse en el subtipo agravado del artículo 242, 2 del mismo Texto legal al no existir una descripción clara de la supuesta arma utilizada, y en tal sentido la propia víctima objeto del robo en el acto del juicio refiere: "que le puso algo en la barriga y le dijo que le diese toda las perras, que estaba desesperado". Por lo tanto concurren todos los requisitos del tipo, así el indudable ánimo de lucro, la intimidación mediante la colocación de un objeto punzante en la barriga a la vez que se exige la entrega del dinero, y las circunstancias en que discurre la acción alrededor de las 4:30 o 5 horas de la madrugada en el interior del vehículo, lo que sin ninguna duda crea en la víctima un sentimiento de temor que le lleva a entregar el dinero.

CUARTO: Del expresado delito continuado de robo de uso de vehículo de motor, de la falta de hurto, del delito intentado de robo con violencia y uso de arma, así como del delito de asesinato, son responsables en concepto de autores los acusados Francisco , Jon , Narciso y Mauricio , por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en la ejecución de los hechos que integran los referidos tipos (art. 27, en relación al art. 28, 11 del Código Penal). Del delito de robo con intimidación consumado es autor el acusado Francisco por la participación material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

La concreción de la prueba de cargo, exigida en el art. 70,2 de la Ley Orgánica del Tribunal de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, viene reflejada en el caso de enjuiciamiento por el análisis de las pruebas practicadas, declaración de los propios acusados, testificales y periciales médico forenses practicadas, tal y como pone de manifiesto el Jurado en el acta de votación del objeto del veredicto, cuya valoración viene a destruir la presunción de inocencia, tal y como hemos expresado en los Fundamentos Jurídicos anteriores.

QUINTO: En la realización de los expresados delitos han concurrido respecto de Francisco , Jon y Narciso , la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante prevista en el artículo 21,2 del Código Penal, al haber actuado los acusados a causa de su grave adicción a las drogas, y concurriendo en el acusado Mauricio la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta del artículo 21, 1º en relación con el 20 2º ambos del CP. El Tribunal del Jurado consideró que dichos acusados actuaron bajo los efectos del alcohol y los comprimidos de traquimazín y rohinol que habían consumido, y que ese consumo les mermó sus capacidades cognitivas y volitivas en el caso de los tres primeros, y que la disminución de dichas capacidades en el caso Mauricio fue grave atendiendo a lo dicho por el psicólogo forense que realizó los informes y declaró en el acto del juicio. Ninguna de las defensas apuntó la posibilidad de que las facultades intelectivas y volitivas estuvieses anuladas, razón por la que no se concedió al Jurado la posibilidad de pronunciarse sobre una posible eximente, y si sobre la atenuante que cada parte consideró que concurría en su defendido, con excepción de Francisco que fue el Ministerio Fiscal quien solicitó la apreciación de la atenuante. Además, de las pruebas practicadas en el juicio no se desprendía que la intoxicación de los acusados pudiera se considerada grave, más aún teniendo en cuenta el discurrir de los acontecimientos, en el que demostraron estar en plenas facultades físicas.

Concurre por otro lado en los acusados, Francisco y Mauricio , y respecto de los delitos contra el patrimonio, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del artículo 22,8 del CP. Efectivamente tal y como razonó el Jurado constan en autos las hojas histórico penales de los acusados, según las cuales los mismos resultaron condenados en las sentencias reseñadas en el relato de hechos probados, y que dadas las fechas de las mismas entre los años 2000 y 2002, impiden que tales antecedentes sean susceptibles de cancelación, al haber ocurrido los hechos en el mes de Enero de 2003. Sin embargo no consideramos que concurra tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el acusado Jon , puesto que siendo la fecha de la sentencia por la que resultó condenado de 13 de Octubre de 1999, y no constando cuando fue cumplida la pena, debe computarse el plazo de cancelación desde la fecha de dicha sentencia, y por lo tanto considerar que al mes de Enero de 2003, tales antecedentes estaban cancelados de conformidad con el artículo 136, 1 y 2,3º del CP.

Así las cosas, el art. 66, 1ª del CP establece que, cuando concurra una sola circunstancia atenuante, los jueces y tribunales, aplicarán la pena en la mitad inferior que la Ley fije para el delito, y en la regla 3ª del mismo precepto se establece que cuando concurra una sola agravante se aplicará la pena en la mitad superior a la señalada por la Ley, teniendo en ambos casos similar redacción que en el texto vigente cuando ocurrieron los hechos. Para el caso de eximente incompletas, de conformidad con el artículo 68 del CP, lo jueces y tribunales podrán imponer, razonándolo en la sentencia, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley. Con respecto a Mauricio , su defensa solicitó la imposición de la pena inferior en un grado, y creemos que tal petición es correcta toda vez que se apreció una grave disminución de las facultades intelectivas y volitivas, pero consideramos que aún muy alejada de la anulación total de las mismas, no debiendo perderse de vista que era el conductor del vehículo, y tal y como relató el mismo, fue consciente de todos los hechos que fueron sucediendo, además de que nos encontramos ante una brutal agresión con fatal resultado.

SEXTO: En cuanto a la pena a imponer y su extensión cuantitativa, debemos determinar en primer lugar que pena será más beneficiosa para los acusados, tras la reforma operada en el artículo 244 del CP, por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de Noviembre, que entró en vigor el 1 de Octubre de 2004, y que suprime la pena de arresto de fin de semana. Pues bien, este Juzgador entiende que en el caso presente lo más favorable será la imposición de la pena de multa, contemplada en ambos textos del artículo 244 del CP, aunque en el texto vigente en el momento de cometer los hechos la multa es de tres a ocho meses, mientras que en el actual es de seis a doce, y que dado que en esta Sentencia se impone a cada acusado una pena privativa de libertad superior a cuatro años, en ningún caso se impondría un arresto sustitutorio para el caso de impago de la multa conforme al artículo 53, 3º del CP, que en su redacción vigente lo eleva a cinco años.

Por lo tanto, procede imponer al acusado Francisco , por el delito continuado de robo de uso de vehículo de motor, apreciando la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, la pena de Siete meses de multa con una cuota diaria de dos euros. A Mauricio en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia y la eximente incompleta de drogadicción, la pena de Tres meses de multa con una cuota diaria de dos euros, a Jon y Narciso en quienes concurre la atenuante de drogadicción la pena de Seis meses de multa con una cuota diaria de dos euros.

Por lo que respecta a la falta de hurto del artículo 623 del CP, procede imponer a todos los acusados la pena de multa de un mes con una cuota diaria de dos euros.

Por el delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas, en grado de tentativa de los artículos 237 y 242, 1º y 2º en relación con el artículo 16 todos del CP, se acuerda rebajar solo un grado la pena atendida la violencia empleada por los acusados, que devino en una brutal agresión con fatal resultado, por ello procede imponer las siguientes penas, atendiendo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ya expuestas; a Francisco la pena de Dos años de prisión, a Jon y Narciso la pena de Un año y nueve meses de prisión, y a Mauricio la pena de Un año de prisión.

Por el delito de asesinato del artículo 139, 1º del CP, teniendo en cuenta que la pena base es la de Quince a Veinte años, y atendiendo asimismo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en este caso atenuantes y eximente incompleta, procede imponer a Francisco , Jon , y Narciso la pena a cada uno de ellos de Quince años de prisión, y a Mauricio , con rebaja de un grado, la pena de Diez años de prisión.

Por último, y respecto de Francisco por el delito de robo con intimidación consumado del artículo 237 y 242, 1º, procede imponerle la pena de tres años de prisión.

SÉPTIMO: No procede la aplicación de los beneficios de la suspensión de la pena, al no reunirse los requisitos del artículo 80 y siguientes del Código Penal; tampoco procede la petición de indulto al ser rechazada tal posibilidad por unanimidad por el Tribunal de Jurado.

OCTAVO: Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente con la extensión determinada y carácter expresado en los artículos 109 al 122 ambos inclusive del Código Penal. No ha existido discrepancia entre la acusación pública y las defensas, en orden a determinar el montante cuantitativo de la indemnización a reconocer a quien fuera compañera sentimental de la víctima, Dª Julia , cuya convivencia marital se remontaba según el Jurado a nueve meses antes de ocurrir los hechos. El Ministerio Fiscal solicita la cantidad total de 30.000 euros, así como las cantidades señaladas en el relato de hechos probados por los daños causados en los vehículos, el aparato de radio cassette-cd sustraído, y la cantidad asimismo sustraída a Jose Ramón , por lo que en virtud de los anterior procede aprobar las dichas cantidades.

NOVENO: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud del veredicto de CULPABILIDAD emitido por el Tribunal del Jurado, CONDENO:

Al acusado Francisco , como autor de un delito de Robo de Uso de Vehículo de Motor Ajeno, con la concurrencia de la circunstancias atenuante de drogadicción, y agravante de reincidencia, a la pena de Siete meses de multa con una cuota diaria de 2 euros, como autor de una falta de hurto a la pena de Un mes de multa con una cuota diaria de dos euros, como autor de un delito intentado de Robo con Violencia e Intimidación, ya descrito, con la concurrencia de las circunstancias atenuante de drogadicción y agravante de reincidencia, a la pena de Dos Años de prisión, como autor de un delito consumado de Robo con Violencia e Intimidación, ya descrito, con la concurrencia de las circunstancias atenuante de drogadicción, y agravante de reincidencia, a la pena de Tres años de prisión, y como autor de un delito de Asesinato, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de Quince Años de prisión, Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de las condenas y al pago de una cuarta parte de las costas.

Al acusado Jon como autor de un delito de Robo de Uso de Vehículo de Motor Ajeno, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de Seis meses de multa con una cuota diaria de 2 euros, como autor de una falta de hurto a la pena de Un mes de multa con una cuota diaria de dos euros, como autor de un delito intentado de Robo con violencia e intimidación, ya descrito, con la concurrencia de las circunstancias atenuante de drogadicción, a la pena de Un Año y nueve meses de prisión, y como autor de un delito de Asesinato con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de Quince Años de prisión, Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de las condenas y al pago de una cuarta parte de las costas.

Al acusado Narciso como autor de un delito de Robo de Uso de Vehículo de Motor Ajeno, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de Seis meses de multa con una cuota diaria de 2 euros, como autor de una falta de hurto a la pena de Un mes de multa con una cuota diaria de dos euros, como autor de un delito intentado de Robo con violencia e intimidación, ya descrito, con la concurrencia de las circunstancias atenuante de drogadicción, a la pena de Un año y nueve meses de prisión, y como autor de un delito de Asesinato con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de Quince Años de prisión, Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de las condenas y al pago de una cuarta parte de las costas.

Al acusado Mauricio como autor de un delito de Robo de Uso de Vehículo de Motor Ajeno, con la concurrencia de las circunstancias eximente incompleta de drogadicción y agravante de reincidencia, a la pena de Tres meses de multa con una cuota diaria de 2 euros, como autor de una falta de hurto a la pena de Un mes de multa con una cuota diaria de dos euros, como autor de un delito intentado de Robo con violencia e intimidación, ya descrito, con la concurrencia de las circunstancias eximente incompleta de drogadicción y agravante de reincidencia, a la pena de Un Año de prisión, y como autor de un delito de Asesinato con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción, a la pena de Diez Años de prisión, Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de las condenas y al pago de una cuarta parte de las costas.

En concepto de responsabilidad civil los cuatro acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Armando en la cantidad de 425,96 euros pro los daños causados en vehículo NR-....-IQ , a Marco Antonio en la cantidad de 273 euros por el aparato de radio-cd sustraído, a Carlos Ramón en la cantidad de 2.122,59 euros por los daños causados en su vehículo NY-....-EL , y a Julia en la cantidad de 30.000 euros por la muerte de quien fuera su compañero sentimental Luis María . Por su parte el acusado Francisco , además indemnizará a Jose Ramón en la cantidad de 48 euros sustraídos. Todas las anteriores cantidades devengarán el interés legal recogido en el artículo 576, 1 del de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que les impongo, les abono a todos los acusados, el tiempo que haya estado en prisión preventiva por esta causa.

Notifíquese a las partes la presente, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de diez días desde la última notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, y se remitirá certificación al Juzgado de su Instrucción para su constancia en la causa, la pronuncio, mando y firmo.

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