Sentencia Penal Nº 40/2007, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 46/2007 de 13 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

LUGO

ROLLO Nº46/07 (A)

ORGANO DE PROCEDENCIA :JUZGADO DE LO PENAL NUMERO DOS DE LUGO.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN :P. ABREVIADO Nº 210/06

SENTENCIA NÚMERO 40

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. EDGAR AMANDO FERNANDEZ CLOOS.

MAGISTRADOS:

Dª MARIA LUISA SANDAR PICADO.

D. JOSE MANUEL VARELA PRADA.

Lugo, trece de febrero de dos mil siete .

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala N.º46/07 , dimanante de los autos

de Procedimiento Abreviado N.º 21/06 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Lugo y fallados por el Juzgado de lo

Penal N.º 2 de Lugo en el Rollo N.º 210/06 por el delito de daños, robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, , robo

con violencia e intimidación, delito de hurto y delito de lesiones ; siendo apelantes-apelados El Ministerio Fiscal, Romeo , , representado por la procuradora Sra. Arias Regueira, y Mercedes , representada por el procurador

Sr. Pardo Paz; actuando como ponente la Magistrado, Ilma. Sra. Dª. MARIA LUISA SANDAR PICADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 DE NOVIEMBRE DE 2006,, el Juzgado de lo Penal n.º 2 DE Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Romeo y a Mercedes , como autores responsables criminalmente de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Romeo y a Mercedes , como autores responsables criminalmente de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Romeo y a Mercedes , como autores responsables criminalmente de un delito de daños, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de multa a cada uno, fijándose la cuota diaria en 5 euros, apercibiéndose expresamente a los condenados de que en caso de impago quedarán sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria que será de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Que debo condenar y condeno a Romeo y a Mercedes como autores responsables criminalmente de un delito de lesiones del artículo 148.1del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar en 500 euros a Carolina por los daños causados en el establecimiento, y en 400 euros a María , por las lesiones sufridas, todo ello con los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

Las costas procesales serán abonadas por los condenados ".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que formuló la representación de Romeo , Mercedes , asi como el Ministerio Fiscal, siendo admitido en ambos efectos, elevándose los autos a esta Audiencia para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Hechos

UNICO.- Probado y así se declara que la acusada Mercedes , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 04,00 horas del dia 22 de febrero de 2006 se hallaba en el Pub Momis, sito en la calle Miguel de Cervantes nº 37 de la localidad de Lugo, propiedad de Carolina , y tras ser invitada por la encargada de dicho establecimiento Dolores para abandonar el local, pues había llegado la hora del cierre, entabló una discusión con aquella, en cuyo seno comenzó a insultarla con expresiones como "puta, negra asquerosa" y con animo de menoscabar la propiedad ajena golpeó una de sus puertas fracturando el cristal.

Ha quedado acreditado igualmente que sobre las 05,25 horas del mismo dia, la acusada, acompañada de su hijo, también acusado Romeo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de esta causa, regresaron a dicho establecimiento y con idéntico propósito y actuando de común acuerdo, tras romper violentamente la puerta de entrada, accedieron a su interior, donde causaron diversos destrozos en su mobiliario, en concreto rompieron varios jarrones, la máquina tragaperras, la máquina registradora y la terminal del TPV.

Asimismo una vez en el interior del establecimiento y con ánimo de obtener un inmediato beneficio patrimonial, puesto de común acuerdo abordaron a María , camarera del pub, agarrándola el acusado Romeo por los brazos y empujándola contra una de las puertas allí existentes, mientras que la acusada la golpeaba. Tras ello, mientras Romeo con un cuchillo la amedrentó, poniéndoselo delante de la cara, mientras su madre, Mercedes le decía "mátala", de un tirón le arrebató el bolso que portaba María , sin que se haya acreditado que en ningún momento el acusado llegase a sacar el bolso del interior de la habitación donde se encontraba la Sra. María .

En el momento de salir del establecimiento, fueron sorprendidos los acusados por la encargada del establecimiento, Dolores , con diversos efectos, como el teléfono público del establecimiento, así como varios bolsos, incluido el suyo; en el momento en que aquella les pidió que los dejaran, el acusado Romeo , mientras esgrimía un cuchillo le dijo "te voy a matar".

Los acusados fueron interceptados por la Policía Nacional, quienes precedieron a su detención, hallándose en su poder tanto el bolso de Dolores como el teléfono público del pub, y otros efectos cuya titularidad se desconoce, así como diversos cuchillos y tijeras.

Como consecuencia de estos hechos, María sufrió contusiones múltiples y herida inciso contusa en región molar, para cuya curación fue precisa además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en tiras de aproximación y vacunación, tardando en curar 10dias no impeditivos, quedando una secuela de naturaleza estética.

Los daños causados en el establecimiento han sido tasados en 500 euros.

No ha quedado acreditado que en el curso de estos hechos los acusados incorporaran a su patrimonio la cantidad de 450 euros que contenía la máquina registradora del establecimiento."

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la Sentencia de instancia los condenados apuntando en primer lugar a la no existencia de los dos delitos de robo con intimidación que fija la Sentencia impugnada.

La Sala ninguna duda tiene respecto al primero de los delitos que señala el Juez en la Sentencia recurrida, y que se fija en la persona de María . Parece hacer hincapié la defensa en que el bolso de su propiedad que inicialmente refiere sustraído apareció finalmente en la habitación, pero obviamente tal hecho no incide en la existencia del robo con intimidación. No existe duda alguna de que ante la presencia de la camarera del local ambos acusados proceden a asirla y golpearla, y a arrebatarle el bolso de un tirón, aún cuando posteriormente lo dejasen o se les cayese, extremo que no tiene incidencia alguna en el presente caso en donde se califican los hechos como un delito intentado. Existe el apoderamiento de diversos efectos, sin que sea imprescindible que la intimidación se lleve a cabo sobre el propietario del bien que se pretende sustraer, y no cabe duda alguna de la violencia e intimidación desplegada, tanto con la exhibición del cuchillo, como por las lesiones sufridas por la denunciante.

El segundo punto objeto de examen partiendo de la existencia de un delito de robo con violencia e intimidación es la penalidad que recurre el Mº Fiscal. Así, señala que debería aplicarse el segundo de los apartados del Art. 242 del C.P . por la utilización de armas en la perpetración del delito. Refiere la defensa que no puede admitirse tal agravación por estar referida la misma al supuesto de que los autores del delito se hayan provisto del arma previamente a la comisión del mismo, respetando por tanto la literalidad del precepto que refiere el verbo llevar, y no en el supuesto de que se hubiesen provisto del arma in situ. Si bien tal tesis es la mantenida por el Tribunal Supremo desde el Acuerdo de fecha 9 de Febrero de 2.001 , en el presente caso no existe prueba alguna de que los acusados tomasen los cuchillos que exhibieron en el Pub en el que se llevaron a cabo las diversas infracciones penales, y ello porque aún cuando no se les preguntó a las testigos si los cuchillos estaban en el pub, la descripción que de ellos hacen es de un instrumento de ajena pertenencia, y basta examinar las declaraciones obrantes en autos y las evacuadas en el plenario para determinar tal extremo. Además los acusados portaban diversos cuchillos, uno en la mano y tres más ocultos entre las ropas, por lo que en modo alguno puede concluirse que los hayan tomado del lugar. En base a tal llevanza de los cuchillos ha de concluirse que la pena impuesta se advierte, sin explicación de reducción de dos grados por tratarse de tentativa, inferior a la que legalmente procede, razón por la cual la Sala estima adecuada la pena de 2 años de Prisión por el delito de robo con violencia e intimidación intentado, rebajando tan solo un grado la penalidad fijada en el tipo penal.

SEGUNDO.- Respecto al segundo de los delitos que señala la Sentencia recurrida, la Sala estima que no concurren los requisitos necesarios para su apreciación. Así, siguiendo el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida, cuando ya se había llevado a cabo el apoderamiento de los efectos, y ante el requerimiento de la encargada del local Dolores de que los dejasen, Romeo se dirigió a la misma con exhibición de un cuchillo de grandes dimensiones y le dijo que le iba a matar. En el presente caso la intimidación se lleva a cabo con posterioridad al despojo, existiendo un delito de amenazas, pero en modo alguno un delito de robo con intimidación.

La Sala estima que la gravedad del mal con el que se le conmina en el contexto de destrucción y violencia en el que se lleva a cabo es constitutivo de un delito y no de una mera falta y no se quiebra la homogeneidad del principio acusatorio cuando se condena por amenaza y no por robo violento ya que la amenaza o intimidación es uno de los requisitos precisos que integra el tipo penal contra la propiedad. Se estima como adecuada a la vista del Art. 169 del C.P . la pena de 1 año de Prisión.

En todas las acciones que se analizan resulta irrelevante quien llevare a cabo la acción concreta, siendo indiferente que el cuchillo lo portare Romeo tal y como refiere la denunciante, o su madre Mercedes , en cuyo poder lo incautó la policía Local, ya que se presume la connivencia entre ambos acusados por lo que las circunstancias de perpetración de los delitos se comunican a ambos partícipes.

TERCERO.- Por último se recurre asimismo el subtipo agravado del Art. 148 relativo a las lesiones por utilización de una piedra en la producción del resultado lesivo. Aún en el supuesto de partir de la existencia de la piedra -extremo no acreditado-, no puede concluirse con la contundencia que exige el tipo penal, que la misma fuese concretamente peligrosa para la vida o salud de la lesionada, ya que se desconocen las características de la piedra, más allá de las genéricas que refiere la lesionada en el plenario ya que la piedra no apareció ni en la inicial inspección de la policía local ni en la posterior más minuciosa desplegada por la policía científica. Y tampoco puede concluirse que el resultado lesivo sufrido evidenciase la contundencia del golpe, que no puede tildarse de muy grave. En consecuencia, y ante la falta de prueba concreta de la existencia de la piedra, ya que las declaraciones de la propietaria del local sobre tal extremo más que aclarar su existencia la confunde, no puede aplicarse el subtipo del Art. 148 , procediendo estimar un delito de lesiones del Art. 147 , por la necesidad de las tiras de aproximación, y una pena de 1 año de Prisión.

CUARTO.- Finalmente solicita el recurrente que se le aprecien las atenuantes de drogadicción y arrebato, pero ninguna de ellas ha resultado acreditada. Así, respecto a la toxicomanía, aún partiendo de la condición de politoxicómano del acusado, no ha quedado acreditada la merma de sus capacidades cognoscitivas y volitivas al tiempo de la perpetración de los delitos, y ello especialmente por el inicial informe médico que nada establece, salvo que es dependiente de metadona. A ello ha de añadirse que estaba a tratamiento deshabituador, aún cuando refiere una ingesta que no ha acreditado en modo alguno el mismo día de los hechos, y los propios agentes que procedieron a su detención no pueden adverar que se evidenciase que estaba bajo la influencia de drogas tóxicas. La mera condición de toxicómano no implica en modo alguno, sobre todo en los tipos penales que aquí se reflejan, la estimación de la atenuante.

Respecto a la atenuante de arrebato en modo alguno se puede estimar como estímulo, que si no justifique al menos explique, la reacción del acusado la previa agresión -no acreditada-, que refirió la madre del imputado. La atenuante no puede amparar cualquier reacción colérica o vengativa, y en el presente caso ni siquiera se ha acreditado el estimulo precedente proveniente de la víctima, motivo por el cual su estimación ha de decaer.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos de revocar y revocamos la sentencia dictada, en fecha 9 de Noviembre de 2.006, por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, condenando a los acusados Romeo y Mercedes , como autores criminalmente responsables de un delito intentado de robo con violencia e intimidación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena 2 años de Prisión, como autores de un delito de amenazas no condicionales a la pena de 1 año de Prisión, y como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones a la pena de 1 año de Prisión, en todos los supuestos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, manteniendo la condena ya establecida en la Sentencia de instancia respecto al delito de daños e igualmente manteniendo el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil, declarando de oficio el abono de las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilma. Sra. Dña. MARIA LUISA SANDAR PICADO, en audiencia pública celebrada por el Tribunal en el mismo día de su fecha, ante mí Secretario, de lo que doy fe.-