Sentencia Penal Nº 40/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 149/2007 de 08 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Sexta

Rollo nº 149-07

Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona

Procedimiento Abreviado nº 534-06

SENTENCIA Nº

Ilmos. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

D. Pablo Llarena Conde

Dª Mª Dolores Balibrea Pérez

En la ciudad de Barcelona, a ocho de enero de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación, ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, el presente rollo nº 141-07, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 534-06, procedente del Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona, seguido por un delito de insolvencia punible, contra Angelina y Rubén ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el procurador D Ildefonso Lago, en nombre y representación de la mercantil SPR SIGNALECTICA SL, contra sentencia dictada en día por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado de lo Penal, siendo parte apelada Angelina y Rubén .

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Angelina y Rubén del delito de alzamiento de bienes del que vienen acusados, condenando al pago de las costas procesales a la acusación particular.

Segundo.- Admitido a trámite y de conformidad en lo establecido en el art. 795.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo en emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales en esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia

Tercero.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Gimeno Jubero, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

Primero.- El primer motivo que aduce el apelante como motivo de su recurso es el quebrantamiento de normas y garantías procesales y constitucionales.

Concreta tal motivo en la aportación de prueba documental que realizó la defensa de la acusada Sra. Angelina al inicio del acto del juicio.

Ha de precisarse que la documental aportada se hizo en momento procesal oportuno, como prevé el art. 786.2 de Lecrim, y que de ella tuvo oportuno conocimiento y copia la acusación particular ahora apelante.

Se califica ahora de prueba ilícita sobre la base de una consideración del abogado de la defensa sobre el objeto procesal que evidenciaban tales documentos, cuestión que a todas luces es inaceptable; la licitud o ilicitud de una prueba no depende del objeto a probar.

Algunos de los documentos aportados por esa acusada son de la empresa de la que era administradora y se les atribuye un papel demostrativo de que la empresa pertenecía a un determinado grupo empresarial. La ilicitud que se insinúa carece de base fáctica y jurídica. La posesión de documentos de fechas en las que la acusada era la administradora de la misma, perteneciera o no a un grupo empresarial la mercantil no supone una obtención ilícita, pues era la legal representante de la misma, al menos de derecho. Por otra parte indicar que tanto TS 2ª 23-4-04 como STC 69/2001 -una de las varias dictadas por el Pleno del TC, en el caso Segundo Marey -Gal- sostiene que los documentos ilegítimamente arrebatados a sus titulares, con independencia de las responsabilidades que ello pudiera acarrear, no implica la inadmisibilidad de la prueba, por lo cual pueden ser valorados válidamente.

Tampoco se ha producido la indefensión que pretende el letrado redactor del recurso. Sin duda la aportación de prueba documental al inicio del juicio obliga a las partes a examinarla y valorarla de manera algo precipitada. Pero ese defecto que se produce en el procedimiento abreviado se subsana mediante la suspensión del juicio para el examen de la nueva aportación probatoria y, en su caso, poder proponer de contrario. El apelante nada arguyó sobre la ilicitud y menos sobre la indefensión que le provocaba, que no concreta en qué y que no invocó en aquel momento procesal.

En este apartado, sobre la misma intitulación de de quiebra de garantías procesales y constitucionales, se aduce genéricamente que la documental propuesta no puede ser valorada porque no se sometió a contradicción, toda vez que se pecó del defecto procesal de tenerla por reproducida.

Pese a consignar que se rechaza el vicio procesal invocado, lo cierto es que por lo que atañe a la practica de la prueba documental en el juicio oral, ha de distinguirse entre aquella que es propiamente documental y las diligencias sumariales que se han documentado.

Mientras las segundas, para que produzcan algún efecto probatorio resulta imprescindible su lectura, con relación a las primeras, a los documentos en sentido estricto, la exigencia no es tal.

La Lecrim (Sec. IV, Cap III, Tit. III, Libro III) no regula propiamente esta prueba, limitándose (art. 726 de Lecrim) a exigir del Tribunal el examen de libros, documentos, papeles, etc por sí mismo. Por tanto esa ausencia de contradicción que se denuncia no es tal, pues la parte contraria las conoció previamente, pudo contradecirlas con otras pruebas y de hecho fueron base para el interrogatorio de los testigos, con lo que algunos de los documentos incluso fueron objeto de debate.

Se indica igualmente que los testigos propuestos por las defensas se hallaban en situación de recusación y no podían ser imparciales.

El proceso penal vigente ha huido del sistema de prueba tasada, aceptando el de libre valoración, que atribuye al juzgador su valoración. Por lo que afecta a los testigos ni siquera regula o admite la tacha de los mismos como acepta el art. 377 de LEC , recordando, no obstante, todos declararon bajo juramente y ni siquiera ahora el recurrente concreta en que declaración fueron mendaces.

Segundo.- Sobre el error en la valoración de la prueba, aunque ya se argumentó en la resolución por la que se rechazó la prueba propuesta para esta segunda instancia, conviene consignar la doctrina aceptada por la sala.

La consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, originada en STC 167/2002, de 18 de septiembre, y reiterada en muchas otras (STC 208/2005 , de 18 de julio, 203/2005, de 18 julio, 272/2005, de 24 de octubre, por todas) ha afirmado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en particular la garantía de inmediación, cuando el tribunal de segunda instancia altera el relato de hechos probados sobre una nueva valoración de los medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación.

No se entenderá vulnerada la garantía de inmediación cuando no se altera el sustrato fáctico de la sentencia de instancia. Tampoco si esa alteración resulta de una nueva valoración o análisis de pruebas que no exijan presencia en su práctica. Y finalmente, si el diferente pronunciamiento fáctico se deriva del disentimiento del proceso deductivo seguido por el juez de la primera instancia, manteniendo los hechos base acreditados en la sentencia. En este último caso no hay merma de la inmediación pues la modificación parte de la aplicación de reglas lógicas o de experiencia, para las que no es precisa la inmediación y es cuestión plenamente fiscalizable en recurso de apelación.

Como se dijo, no cabe volver a realizar pruebas - declaración de los acusados y testigos - que ya se efectuaron en juicio oral. Sólo en supuestos que encajaran en las previsiones del art. 790 de Lecrim podría practicarse prueba en esta segunda instancia.

Y referido a la valoración de los testimonios, sin perjuicio de lo que se dirá, al examinar las concretas discrepancias que se ponen de relieve, lo cierto es que nada hay que permita suponer siquiera que se ha hechos una valoración arbitraria, por ilógica o absurda.

Tercero.- Como es admitido por la doctrina, el alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar bienes con los que poder cobrarse.

Deberá probarse así, la existencia del crédito, real y existente, aunque puede ocurrir que cuando la ocultación se produce todavía no fuera vencido y por tanto no fuese exigible, pero nada impide que igualmente pueda realizarse el delito ante la perspectiva de una deuda ya nacida.

No obstante, admitiendo que se trata de un delito de tendencia, que no precisa que se cercene de manera absoluta la vía ejecutiva del acreedor, lo cierto es que es delito que exige voluntad de perjudicar a los acreedores, es decir, al acto de ocultación está destinado a perjudicar a los acreedores.

La sentencia da cumplida explicación de por qué no aprecia la existencia de ese ánimo de perjudicar. Y adolece el recurso de la orfandad que ya le reprocha la sentencia al escrito de acusación: falta de concreción en las acciones que estime nucleares en la comisión del delito.

Téngase en consideración que la exigencia del elemento subjetivo ánimo de perjudicar al acreedor plantea, desde la perspectiva dogmática, la imposibilidad de que pueda realizarse este tipo penal con dolo eventual, lo que en el caso tiene trascendencia.

Siguiendo el examen de hechos probados que realiza el apelante, y prescindiendo de aquellos pasajes que la parte considera inocuos o imprecisos, pero que no afectan al núcleo de la imputación, debemos centrarnos en el reconocimiento de deuda.

A juicio de la Sala, siendo firme la sentencia por la que se condenó a la acusada al pago de algo más de 19 millones de pesetas, no puede entrarse en debate sobre si la deuda era cierta o no. La sentencia civil la afirmó y sin duda no puede ser desbaratada por la penal. Sin embargo, la sentencia impugnada, con brillante ejercicio de lo que es la inmediación y de lo que se espera de un juez penal, llega a la conclusión que la acusada y también el coacusado, al constituir la mercantil Modulsing SL y Ludovisi no suponían que tenían una deuda personal que le fuese exigible, o que el coacusado actuaba como cooperador en la comisión del delito - y esto es verdad material averiguada en el proceso penal - ni podía prever que le sería reclamada la cantidad que había suscrito como reconocimiento de deuda de la sociedad en la que sólo nominalmente era administradora. En este particular la sentencia penal resulta adecuada, pues lo que hace es valorar la conducta de los acusados ex ante, y en tal ejercicio su argumentación respecto de la existencia del débito no tiene efecto constitutivo alguno, es meramente instrumental para analizar el elemento subjetivo exigible.

Si el delito de alzamiento de bienes pudiese realizarse de manera culposa o mediante dolo eventual, la conducta de la acusada merecería otra calificación, pues en tal caso la sola asunción de la deuda como representante legal de una mercantil como la que administraba supondría la posibilidad de que le fuese reclamada en caso de impago, por lo que sus conductas, más o menos elusivas o distorsionadoras de su capacidad patrimonial podrían tener otra perspectiva. En todo caso, la voluntad de perjudicar es elemento del tipo y por tanto carga probatoria de la acusación, que en modo alguno ha alcanzado ni por la vía inferencial que pretende.

En el recurso se alude a la falta de estudio o incomprensión del asunto, cuestión que puede ser cierta, pero que en todo caso parte de la falta de claridad en el planteamiento.

A toda acusación se le exige la descripción de acciones que puedan ser incardinadas en determinado precepto penal, sin perjuicio que la acción descrita - acción típica - se pruebe de manera directa o indirecta. Y la evidencia más clara la contiene la alegación "tercera" que bajo la intitulación de infracción de normas del ordenamiento jurídico se limita a transcribir retazos de jurisprudencia sobre la doctrina de la prueba indiciaria, pero ni un párrafo concretado al caso, por lo que igualmente ha de rechazarse.

El argumentario utilizado rehuye ese planteamiento y sin precisar hechos de ocultación se apoya en presupuestos formales que chocan de plano con la clara sentencia de la instancia, que a modo de síntesis podría resumirse: la acusada no era administradora de hecho de la empresa, reconoció deuda en su nombre, a instancia y a favor de la querellante, de la que es socia la Sra. Frida , que de facto dirigía ambas empresas; al constituir empresas no podía prever razonablemente que era deudora personal y no hay dato alguno que permita suponer que se actuó en deliberado perjuicio de acreedores.

Cuarto.- En materia de costas la sentencia de instancia condena al apelante por temeridad y mala fe, extremo que no es recurrido por el apelante y confirmada la sentencia en cuanto al fondo, no debe ser modificado.

La aceptación de esa calificación y del fondo por rechazo del recurso, conduce a que deba condenarse a la apelante por las costas de esta segunda instancia, toda vez que a las razones de vencimiento objetivo se adicionan las que se apreciaron en la primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SPR SIGNALECTICA SL, contra sentencia dictada en 26-4-07 por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona, en PA nº 534-06 , debemos confirmar dicha resolución, imponiendo al apelante las costas de esta apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedente, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.