Sentencia Penal Nº 40/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 66/2009 de 21 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA - Sede de Vigo

SENTENCIA: 00040/2010

Rollo de P.A.: 66/2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0005263 /2004

SENTENCIA Nº 40/2010

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE (Ponente)

Magistrados/as

D. JOSE FERRER GONZALEZ

DÑA. MARIA COVADONGA HORTAS ALVAREZ

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En VIGO-PONTEVEDRA, a veintiuno de Julio de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número ROLLO DE SALA P.A. 66/2009, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION nº 4 DE VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Calixto con DNI número NUM000 , nacido el 31/05/1956 en PONTEVEDRA, hijo de MODESTO y de ARACELI, con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 - Teis - Vigo (Pontevedra); con antecedentes penales no computables en la presente causa y en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D. JUAN CARLOS ALVAREZ VAZQUEZ y de fendido por el Letrado D. RAMON HUMBERTO REBOREDA DIAZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, estando representado por el ILMO. SR. D. DAVID CA NO A, y como acusación particular DÑA. Victoria y DÑA. Enriqueta estando representadas por la Procuradora DÑA. CARMEN VAZQUEZ CUETO y bajo la dirección letrada de D. JOSE J. MUÑOZ RIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de continuado de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.6º y 74.1 y 2 del mismo texto legal, de los que considera responsable en concepto de autor, al acusado sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del artículo 56 del Código Penal, y multa de doce meses con una cuota diaria de nueve euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago, así como el pago de las costas causadas en el procedimiento.

Asímismo solicitó que el acusado indemnizará a Victoria en la cantidad de 17.320.000 pesetas (104.095 ,30 euros) y a Enriqueta en la cantidad de cuatro millones de pesetas (24.040,48 euros). A estas cantidades se les aplicará el interés legal conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular Victoria y Enriqueta, en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de continuado de apropiación indebida y estafa tipificados en los artículos 248 y 252 en relación con los artículos 250.1.1º, 6º, 7º, 250.2 y artículo 74.1 y 2 todos ellos del Código Penal, de los que considera responsable en concepto de autor , al acusado sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de ocho años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 24 meses a razón de 9 euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago, y todo ello con expresa imposición de costas, incluidas las de la acusación particular.

Asímismo en cuanto a la responsabilidad civil, solicitó se que el acusado deberá indemnizar a Victoria en la suma de 104.095,30 euros y a Enriqueta en la suma de 24.040 ,48 euros, cantidades a las que se les aplicará el interés legal de conformidad con lo preceptuado en el artículo 576 de la L.E.C..

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal , solicitando la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de pruebas practicadas en el plenario. Así la suscripción del contrato de 6/02/2000 por el acusado y Dña. Victoria, el contenido del referido contrato, el uso por el acusado del sello de la empresa Regisgal, S.L. de la que era Administrador formal su mujer y él Administrador de hecho, la entrega de los 17.320.000 de ptas. (104.095,30 euros) por Dña. Victoria al acusado, el concepto y finalidad de dicha entrega y la especial relación de amistad que unía al acusado con Dña. Victoria y de la que aquel se aprovechó para obtener la firma del contrato y entrega del dinero, resultan del documento obrante al folio 8, reconocido por Dña. Victoria , y que el acusado admite, no sólo haber firmado, sino también haber sido su redactor, señalando que recibió el dinero de Victoria a título personal, pero firmó y puso el sello de Regisgal, S.L. porque era su empresa y para que todo estuviera más perfecto, admitiendo igualmente que su mujer era la Administradora única, pero ella casi no iba por allí, él lo hacía todo , reconociendo también , previa lectura del párrafo 1º de su declaración en Instrucción al folio 60, que efectivamente tenía una especial relación de amistad con Victoria y Enriqueta . Es cierto que en el acto del plenario el acusado manifiesta que recibió el dinero de Victoria en concepto de préstamo y no de depósito , pero preguntado, previa lectura , por la contradicción entre esta afirmación y lo declarado ante el juzgado de Instrucción el 29/05/08, en que admitía que el dinero lo había recibido de Victoria en calidad de depósito para comprar un piso en Vigo , reiterando a lo largo de dicha declaración que esa finalidad de depósito es con la que recibió el dinero, la explicación que ofrece resulta increible: "Cuando fue la declaración la letrada le dijo que aceptara todo para marcharse porque sino se quedaría allí detenido" , y ello por cuanto el acusado también manifiesta en el plenario que cuando recibe el dinero de Victoria no tenía problemas económicos, con lo que no se da razón del expresado préstamo, y de otro lado, y especialmente, esa hoy alegada finalidad de préstamo no sólo estaría en contradicción con lo expuesto por Dña. Victoria, sino con el propio tenor literal del contenido del documento obrante al folio 8 redactado por el propio acusado, que cuando lo redactó no estaba obviamente detenido.

Que el acusado no devolvió a Dña. Victoria el dinero pese a habérselo reclamado, incluso a través de requerimiento notarial , aplicándolo el acusado a usos personales resulta del documento obrante al folio 10 y 11 en relación con la declaración de Dña. Victoria y del propio Obdulio que en el plenario admite que el dinero de Victoria lo gastó todo en cosas particulares, en deudas suyas, Victoria se puso en contacto con él, quería el piso o el dinero.

En relación con Dña. Enriqueta la suscripción de ésta con el acusado el 21/03/2000 del contrato de compraventa del piso de la C/ DIRECCION001 y de la plaza de garaje por la suma de 4 millones de ptas. que fueron entregados por Dña. Enriqueta al acusado el 25/03/2000, el contenido del indicado contrato y el incumplimiento del mismo por el acusado pese a haber sido requerido notarialmente por Dña. Enriqueta el 4/04/01 para que elevase a público el documento privado de compra-venta, sin que a pesar de las distintas gestiones realizadas éste hiciese nada al respecto , dando siempre la callada por respuesta, resulta de los documentos obrantes a los folios 12, 13 y 14 reconocidos por Dña. Enriqueta y por el acusado , que admite no sólo la firma de los documentos citados, sino que los redactó él, valiéndose de un contrato estandar de compraventa de piso y rellenando también él los datos, admitiendo asímismo que no le dio a Enriqueta ni los millones , ni el piso que no llegó a comprar , que lo requirió y no se los devolvió , señalando también y en relación a ambas denunciantes que desde el año 1999 , 2000 no pudo llegar a devolver nada del dinero.

La especial relación de amistad que unía al acusado con Dña. Enriqueta y de la que éste se aprovechó para la suscripción del contrato y entrega del dinero, resulta de la propia declaración del acusado en el plenario en la que admite ser cierto lo declarado sobre su relación de amistad con las denunciantes en su declaración en Instrucción , previa lectura del párrafo 1º al folio 60 en el plenario.

Se considera probado que cuando Obdulio suscribió con Dña. Enriqueta el contrato de compraventa del piso de la C/ DIRECCION001 no tenía intención de cumplir aquello a lo que se obligaba en el mismo, dado que exponiéndose en el contrato de 21/03/00 redactado por el acusado que:

"D. Obdulio, es propietario de la siguiente finca. Pendiente de escriturar y registrar a su nombre por motivos que se le explican a la parte compradora e interesada en la finca o piso y da por buenos.

Finca o piso situado en la DIRECCION001, nº NUM004, piso, NUM002 letra NUM003 del término municipal de Vigo. Tiene una superficie construida de 89 metros cuadrados y una superficie útil de 82 metros cuadrados.

Plaza de garaje con el nº NUM005 situado en la planta sótano del edificio.

Cargas: Se halla libre de cualesquiera cargas o gravámenes", el propio Obdulio reconoce en el plenario que no era propietario , tratando de justificar su afirmación en el documento alegado, diciendo que lo pone allí (en el contrato) porque estaba allí así escrito y se rellenó nada más, pero admitiendo que nunca llegó a comprar el piso, y señalando Dña. Enriqueta que a ella le dijo que tenía un piso y que se lo vendía por 4.000.000 ptas. con la plaza de garaje, vendiéndoselo como una oportunidad porque era una amiga, le dijo que el piso era suyo, pero que no lo tenía escriturado a su nombre , y que para pasarlo del antiguo dueño a ella directamente, dado que él no había escriturado, ya le llamaría cuando quedara con el dueño, y que como después de darle el dinero ella estaba un poco recelosa, entonces él le dijo que viniera a Vigo que le daba un poder notarial para poder hacer la escritura y para poner todo en sus manos , firmando en su empresa el documento obrante a los folios 104 y ss que, exhibido, reconoce, con lo que ella se quedó totalmente tranquila, y la declaración de Dña. Enriqueta aparece corroborada por el contenido del documento obrante a los folios 104 y ss.

Aparece igualmente acreditado que el acusado no devolvió a Dña. Enriqueta el dinero ni elevó a público el contrato privado de compraventa, pese a haber sido requerido para ello, sin que en ningún momento hubiera adquirido el piso del que se decía propietario , por el documento obrante a los folios 15 y ss y declaración del acusado en el plenario en la que así lo admite.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en relación con Dña. Victoria son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.6º y 7º del mismo texto legal, del que es autor el acusado Obdulio (art. 28 del Código Penal ) al concurrir en su actuación los elementos del tipo: Así existe una inicial posesión legítima del dinero, que le es entregado voluntariamente por Dña. Victoria, el título por el que adquiere dicha posesión es de los que producen obligación de devolverlo (depósito), y en lugar de darle al dinero el destino pactado (compra de un piso en la C/ Travesía de Vigo) lo utilizó para fines particulares del propio acusado.

Concurre el supuesto agravado del art. 250.1.7º del Código Penal de abuso de relaciones personales, pues la acción se realiza desde una situación de mayor confianza o credibilidad derivada de una previa relación estrecha y especial de amistad de varios años , que unía a Dña. Victoria con el acusado, tal y como el mismo admitió tanto en su declaración en Instrucción como en el plenario.

Asímismo concurre en el delito de apropiación indebida el supuesto agravado del nº 6 del art. 250.1 del Código Penal atendido el valor de la defraudación. Considerando aplicable tal circunstancia de agravación la jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la cantidad de 36.060,73 euros ( S.S.T.S. 26-6-09, 7 y 14-7-09 y 21-5-2010 ).

Los hechos declarados probados en el relato fáctico relativos a Dña. Enriqueta son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 en relación con el art. 250.1.7º del Código Penal del que resulta responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Obdulio (art. 28 del Código Penal ). Al concurrir en su conducta todos los elementos del tipo , pues se incardinan en la estafa los contratos civiles o mercantiles criminalizados donde el sujeto activo sabe desde el momento mismo de perfección del contrato que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde por lo recibido y que se enriquecerá con ella ( STS 238/2003, 12-2 ; 1302/2002, 11-7 ) y así el negocio criminalizado será la puerta de la estafa cuando se constituye en una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno, ( S.T.S. 109/1999, 27-1 ) existiendo una aparente relación contractual, escudándose en negocios jurídicos lícitos como tapadera de una voluntad fraudulenta, cuyo propósito último es aprovecharse económicamente del cumplimiento contractual de la parte y del incumplimiento por parte del autor ( ST.S. 943/2004 , 15-7 ); y en el presente caso el acusado otorga con Dña. Enriqueta un contrato de compraventa de un piso y plaza de garaje en la C/ DIRECCION001 de esta ciudad recibiendo éste el precio pactado por la venta de cuatro millones de ptas., no teniendo el acusado ya en el momento de otorgar el contrato intención alguna de cumplir con su obligación contractual , pues no era titular del inmueble que vendía.

Concurre el supuesto agravado del art. 250.1.7º del Código Penal de abuso de relaciones personales pues el acusado se aprovechó para llevar a cabo su actuación de la previa y estrecha relación de amistad que mantenía desde hacía años con Dña. Enriqueta tal y como admite en el plenario.

No concurre por el contrario en relación al delito de apropiación indebida los art. 250.1.1º ni el 6º respecto del de estafa por cuanto en relación al primero dado que no se considera acreditado que los pisos de Travesía de Vigo en relación a Dña. Victoria, y de DIRECCION001 en relación a Dña. Enriqueta, fueren a ser destinados por éstas a constituir en ellos su domicilio habitual, ante la falta de toda prueba al respecto y teniendo que tener en consideración que ambas perjudicadas tenían el negocio común en una ciudad distinta y alejada de aquella en la que se pretendía por ellas la adquisición de las viviendas , y, trabajando juntas, los inmuebles no se adquirían al mismo tiempo, debiendo considerarse que para la aplicación de este subtipo agravado ha de tratarse de vivienda destinada a domicilio o morada del comprador , excluyéndose la agravación cuando se trate de segundas viviendas ( STS 302/2006, 10-3 y 559/2000, 4-4 ).

Y en relación al supuesto del art. 250.1.6º del Código Penal pues se ha estimado que la cuantía del delito de estafa o de apropiación indebida de especial gravedad se fija en 36.060,73 euros, cantidad que no se alcanza en el delito de estafa enjuiciado.

No puede hablarse de delitos continuados puesto que se trata de dos delitos distintos que nos responden ambos a un mismo plan preconcebido inicial, pues en el caso del dinero recibido de Dña. Victoria existe una posesión inicial legítima y una posterior aplicación del dinero a un fin distinto del pactado, mientras que en el caso del dinero recibido como precio de venta de Dña. Enriqueta, el acusado ya no tenía antes de contratar con ésta o al menos en el momento en que contrata, intención de cumplir aquello a lo que se obligaba.

TERCERO.- En la ejecución de los delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre la atenuante analógica de dilaciones indebidas alegada por la defensa del acusado , pues no existe periodo alguno durante el cual el procedimiento hubiera permanecido paralizado de forma indebida.

CUARTO.- En relación a la determinación de la pena procede imponer al acusado por el delito de apropiación indebida la pena de 3 años de prisión y multa de 9 meses, atendida la concurrencia de dos circunstancias de agravación y dado que la sola concurrencia de una de ellas ya determinaría la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1 del Código Penal, con una cuota diaria de multa de 6 euros, considerando que se desconocen los concretos ingresos del acusado pero no se ha alegado situación de indigencia o miseria o la existencia de cargas familiares, y la cuantía fijada estaría dentro de la mitad inferior de la cuantía de la multa.

Respecto del delito de estafa se impone la pena de 2 años de prisión y multa de 7 meses con una cuota diaria de 6 euros atendida la cantidad objeto de la misma próxima a la cuantía que determinaría la aplicación del subtipo agravado del nº 6 del art. 250.1 del C.P .. En ambos casos accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal el acusado deberá indemnizar a Dña. Victoria en la suma de 104.095,30 euros y a Dña. Enriqueta en la suma de 24.040,48 euros, cantidades a las que se aplicará desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago el interés resultante de incrementar en dos puntos el legal del dinero, al ser las expresadas las cantidades que le fueron respectivamente entregadas al acusado por Dña. Victoria y Dña. Enriqueta , tal y como resulta de los documentos obrantes a los folios 8, 12 a 14 y declaración del acusado.

SEXTO.- Las costas por aplicación del art. 123 del Código Penal se impondrán al criminalmente responsable de los delitos , incluidas las de la acusación particular al considerar su intervención necesaria puesto que su calificación de los hechos como delitos de apropiación indebida y estafa es la que se acoge por la Sala , además de aplicarse el subtipo agravado del art. 250.1.7ª del Código Penal objeto de acusación exclusivamente por la acusación particular.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Calixto como autor y criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida y de un delito de estafa ya definidos y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de tres años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas en caso de impago, por el primero y a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas en caso de impago por el delito de estafa, así como al abono de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Asímismo se condena al acusado a indemnizar a Dña. Victoria en la suma de 104.095 ,30 euros y a Dña. Enriqueta en la cantidad de 24.040,48 euros, cantidades a las que se aplicaría desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago el interés resultante de incrementar en dos puntos el legal del dinero.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación , ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.