Sentencia Penal Nº 40/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 8/2009 de 29 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00040/2010

Rollo Núm. ..................... 8/2009.-

Juzg. Instruc. Núm. 5 de Illescas.-

P. Ordinario Núm. .......... 1/2009.-

SENTENCIA NÚM. 40

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintinueve de octubre de dos mil nueve.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 1 de 2009, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Illescas, por delitos de asesinato en grado de tentativa, robo de uso de vehículos de motor, daños dolosos, amenazas y atentado, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal; como acusador particular D. Candido , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Villamayor López y defendido por el Letrado Sr. Gómez Ramírez; ejercitando la acción civil la aseguradora Mapfre, representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Villamayor López y defendida por el Letrado Sr. Gómez Ramírez y el Consorcio de Compensación de Seguros, bajo la defensa de la Letrado Sra. Díaz Plaza; contra Genaro , con Pasaporte núm. NUM000 , hijo de Mohamed y de Hassna, de estado civil desconocido, nacido en Tetuán (Marruecos), el 30 de junio de 1.984, y vecino de Chozas de Canales, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 , con instrucción, de no acreditada conducta, y del que no constan antecedentes penales; y en prisión provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del 25 de junio del 2008 al día de la fecha; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Montero Sánchez y defendido por la Letrado Sra. Torres Bernardo; y contra Obdulio , con pasaporte núm. NUM002 , nacido en Nuadibu (Mauritania), el 17 de febrero de de 1.986, hijo de Bilali y de Marika, y vecino de Chozas de Canales, con domicilio en c/ Matadero nº 4, con instrucción, de no acreditada conducta, y del que no constan antecedentes; y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Manceras Rodríguez y defendido por la Letrado Sra. Hermida Correa.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el arto 139.1°, con los arts. 16 y 62 ; de un delito de robo de uso de vehículo a motor con violencia, previsto y penado en el arto 244.4; de un delito de amenazas del arto 169.2°; y, un delito de atentado de los arts. 550 y 551, todos del Código Penal , solicitando le fuera impuesta a Genaro , por el delito de asesinato de doce años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, más otros tres años de prisión por el delito de robo de uso, un año de prisión por el de amenazas y dos años de prisión por el delito de atentado, en todos estos casos con sus correspondiente accesorias, y a que en a la responsabilidad civil, el acusado Genaro deberá indemnizar al perjudicado Candido , en la cantidad de 960 euros por las lesiones y con respecto a las secuelas, la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, conforme a lo manifestado en el acto del juicio oral por el perito, en cuanto a la ampliación del informe, en lo relativo a los puntos de secuela de cada una de ellas; y en cuanto a los daños en el vehículo propiedad de dicho Candido , ambos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente los daños ocasionados en el vehículo de su propiedad en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia. Por su parte, el acusado Obdulio responde del delito de asesinato en grado de tentativa, en concepto de cómplice, conforme arto 29, y del delito de robo de uso con violencia del arto 244.4, en concepto de autor conforme arto 28 ambos del Código Penal , en ambos casos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando para el mismo una pena de cinco años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena (art. 56 del CP ), por el delito de robo de uso con violencia, una pena de tres años de prisión , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.-

SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular en la representación de Candido , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el arto 139.1°, con los arts. 16 y 62 ; de un delito de robo de uso de vehículo a motor con violencia, previsto y penado en el arto 244.4; y de un delito de dañas dolosos del art. 263 , estimando que Genaro en responsable en concepto de autor de los delitos de tentativa de asesinato, robo de uso y daños dolosos, y a Obdulio de los dos primeros delitos, en ambos casos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta a ambos acusados, por el delito de asesinato en grado de tentativa, doce años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con prohibición de acercarse a la víctima o a sus familiares directos a una distancia inferior de 500 metros durante veinte años o prohibición de comunicarse con los mismos de igual forma, más otros tres años de prisión por el delito de robo de uso, y solo para el acusado Genaro , multa de veinticuatro meses a razón de quince euros diarios, por el delito de daños dolosos, con condena en costas, incluidas las de esta acusación con inclusión de las devengadas a su representación procesal, y que en orden a la responsabilidad civil, indemnicen al Sr. Candido en 960 € por lesiones y 30.000 € por secuelas.-

TERCERO: Por su parte, la aseguradora Mapfre, actor civil, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el arto 139.1°, con los arts. 16 y 62 ; de un delito de robo de uso de vehículo a motor con violencia, previsto y penado en el arto 244.4; y de un delito de dañas dolosos del art. 263 , estimando que Genaro en responsable en concepto de autor de los delitos de tentativa de asesinato, robo de uso y daños dolosos, y a Obdulio de los dos primeros delitos, en ambos casos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta a ambos acusados, por el delito de asesinato en grado de tentativa, doce años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con prohibición de acercarse a la víctima o a sus familiares directos a una distancia inferior de 500 metros durante veinte años o prohibición de comunicarse con los mismos de igual forma, más otros tres años de prisión por el delito de robo de uso, y solo para el acusado Genaro , multa de veinticuatro meses a razón de quince euros diarios, por el delito de daños dolosos, con condena en costas, incluidas las de esta acusación con inclusión de las devengadas a su representación procesal, y que en orden a la responsabilidad civil, indemnicen al Sr. Candido en 960 € por lesiones y 30.000 € por secuelas.-

CUARTO: Por su parte, el Consorcio de Compensación de Seguros, no elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, al no haber comparecido al acto del juicio.-

QUINTO: La defensa del acusado Obdulio , en el mismo trámite de calificación, solicitó su libre absolución, o que en caso de condena se le aplicara la atenuante de embriaguez del art. 21, Código Penal .-

SEXTO: La defensa del acusado Genaro , en el mismo trámite de calificación definitiva consideró la existencia de un delito de lesiones del art. 148. 1 y 2 , o bien de homicidio en grado de tentativa del art. 138 , en relación con el art. 62 ; de un delito de robo de uso de vehículo a motor del art. 244 , sin que exista delito de amenazas, ni el de atentado (arts. 550 y 551, CP .), si bien en forma subsidiaria se califica de resistencia del art. 556 del Código Penal , con la concurrencia de la eximente incompleta del art. 20.2 en relación con el 21.1, o subsidiariamente, la atenuante del 21.1 ; y en todo caso la atenuante del 21.5 de reparación del daño; solicitando le fuera impuesta por el delito de lesiones la pena de cuatro años de prisión, o por la subsidiaria de homicidio en grado de tentativa, siete años de prisión, con sus accesorias; por el delito de robo de uso, doce meses de multa con cuota de cuatro euros al día; solicitando la absolución por el delito de atentado, o subsidiariamente seis meses de prisión por el delito de resistencia.-

Hechos

Se declara probado que "los procesados Genaro , mayor de edad, en situación de prisión provisional desde el 11 de junio de 2008, y Obdulio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se encontraban el día 8 de junio de 2008 en el bar "El Piloto" sito en la localidad de Chozas de Canales, donde también estaba Candido , en grupos separados, si bien llegaron a tomar alguna consumición juntos. Sobre las 00'00 horas del 9 de junio, cuando los acusados decidieron marcharse del establecimiento, que iba a cerrar, solicitaron de Candido que les trasladara a su domicilio en el vehículo de su propiedad, Volkswagen Passat, matrícula .... HFH , a lo que éste accedió, dirigiéndose al domicilio del procesado Genaro , c/ DIRECCION000 de dicha localidad, bajando éste del vehículo, entrando en su casa, de la que salió al rato, montando nuevamente en el vehículo y dirigiéndose a casa del procesado Obdulio , donde le habían invitado a tomar unas copas. Llegados al mismo, se bajaron los tres y entraron en la casa, si bien no había tipo alguno de bebida para tomar, por lo que salieron de la misma y se dirigieron nuevamente al vehículo, pretendiendo Genaro que les llevara a la localidad de Alcorcón, a lo que Candido no accedió.

Montaron nuevamente en el vehículo, diciendo Genaro a Obdulio que ocupara el asiento del copiloto, haciéndolo Genaro tras el asiento del conductor; y arrancado el turismo, cuando llevaban recorridos escasos 200 metros y siendo sobre las 00'30 horas, a la altura de la Plaza de los Mártires de la localidad de Chozas de Canales, el procesado Genaro , sin mediar palabra, por sorpresa y sin posibilidad de reacción, desde detrás, puso un cuchillo con mango de madera de 17 cm. de hoja, sobre el cuello de Candido , agarrándole la cabeza desde atrás con su mano izquierda, al tiempo que le producía un corte en el cuello -luego a reseñar-, momento en que al notar el conductor el cuchillo en el cuello, intentó agarrar el mismo con sus manos, resbalando el cuchillo hacia el hombre, donde le produjo otro corte, al tiempo que en el forcejeo el agredido sufría varios cortes en los dedos.

Candido paró el vehículo, se deshizo de la presión que sufría, y bajó del vehículo, saliendo huyendo a la carrera del mismo; momento que aprovecho Genaro para ponerse al volante del mismo y salir huyendo del lugar, primero circulando por la localidad de Chozas, donde se bajó del mismo el también acusado Obdulio , para luego tomar dirección a la localidad de Alcorcón.

Una vez que consiguió alejarse de su agresor, el perjudicado Candido pidió ayuda por teléfono a su esposa, y cuando la misma acudió al lugar donde se encontraba, ambos se trasladaron a Valmojado, ante la ausencia de servicios médicos en Chozas de Canales, donde fue primeramente atendido, siendo remitido al hospital de Móstoles, donde se le curó de sus heridas, siendo las producidas: a) herida de 3 cm., en cara lateral izquierda de cuello; b) otra de 10 cm. de longitud en hombro derecho; c) más otra en cara palmar arto-interfalángica distal del tercer dedo de la mano izquierda; d) otra de 5 cm. de longitud en cara palmar de pulpejo del segundo dedo de mano izquierda; e) otra de 1 cm. en dorso de mano derecha. De todas ellas curó en 16 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, necesitando tratamiento médico para sutura y retirada de puntos de herida de cuello, cura local, y tratamiento farmacológico; f) el hecho le ha producido un trastorno de ansiedad. Le restan como secuelas: a) cicatrices en cara antero-izquierda de cuello, de 4 cm.; otra en cara anterior del hombro derecho de 4 cm.; otra en zona arto-interfalángica distal de tercer dedo de mano izquierda de 0,5 cm., y cicatriz en dorso de mano derecha de 0,2 cm., que le producen un trastorno estético leve; b) como consecuencia de los hechos padeció el síndrome de ansiedad reseñado, que ha ido remitiendo hasta presentar situaciones ocasionales de angustia y sueño intermitente.

Se desconoce lo que hiciera Genaro en Alcorcón, hasta que sobre las 14'00 de ese mismo 9 de junio, cuando circulaba por la c/ La Veguilla de esa localidad, colisionó contra una furgoneta y parece que persiguió a su conductor, que arrancando se alejó del lugar, en tanto que el vehículo Volkswagen propiedad de la víctima, se desplazó cuesta abajo, y entró en segunda colisión con el Seat-Toledo, F- ....-FV , propiedad de Victoriano , que estaba debidamente estacionado en la c/ Badajoz de la misma localidad, que sufrió daños que no se reclaman al ser indemnizados por el Consorcio de Compensación de Seguros; sufriéndolos el vehículo de Candido por importe de 8.322,88 euros, abonados por la aseguradora Mapfre.

Debidamente avisados, comparecieron los agentes de Policía Local de Alcorcón, con TIP NUM003 , NUM004 y NUM005 , que se dirigieron al locutorio sito en la c/ Guindales n° 4 de la misma localidad, donde se encontraba el procesado Genaro , y al ser requerido para su identificación, inopinadamente sacó un cuchillo de su cintura e intentó clavárselo al agente NUM005 , dirigiéndolo hacía su cintura, logrando esquivarlo éste y siendo inmediatamente reducido por sus compañeros.-

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de los delitos de lesiones con arma, del art. 184.1.y 2 ; de otro de hurto de uso de vehículo a motor, previsto y penado en el art. 244.1 y de un delito de atentado de los arts. 550 y 551.1, inciso último, todos del Código Penal .

El primero de los delitos objeto de análisis habrá de ser el de lesiones, con arma -cuchillo-, y con alevosía, del art. 148.1 y 2 del Código Penal ; al no aceptarse como concurrente la calificación de tentativa de asesinato de los arts. 139.1 y 62 del mismo texto punitivo, y que ha de ser imputado con exclusividad a Genaro , aunque las acusaciones también entienden que del mismo es cómplice el otro acusado, Obdulio . Cuando confluyen en la línea fronteriza el homicidio o asesinato en grado de tentativa y las lesiones consumadas, la línea de separación entre los dos bienes jurídicos puestos en peligro o lesionados (la vida en el primero o la integridad corporal en el segundo de los casos), se está demandando una extrema cautela, ya que hay que abandonar el concepto del bien jurídico para buscar las diferencias por otros derroteros, siendo preciso y necesario, como ha precisado la jurisprudencia, acudir para ello a algo tan inaprensible para los sentidos como el animus necandi o laedendi, que matizan uno y otro delito, y que, en definitiva, como juicios de diagnosis, suponen la valoración y ponderación de dos criterios concurrentes que se encierran en uno, de marcado matiz subjetivo, en cuanto al agente se exige un propósito serio y decidido de causar la muerte y, a falta de una manifestación clara y terminante de éste, y como segundo factor de diferenciación, otro más, representado por la exterioriza­ ción de ese propósito, mediante la captación de una serie de factores que lo denuncian y lo delatan como necesarios y suficientes para producir la muerte, aunque no se produzca el resultado letal y quede frustrado o intentado, cuales son los circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores, y la dinámica comisiva, medios, modos y armas empleados para la agresión, forma en que se ha llevado a cabo, insistencia o persistencia en la misma, parte del cuerpo afectada, palabras proferidas y toda una gama de pequeñas circunstancias que han de contribuir al protagonismo de la acción fundamental y querida por el agente ( STS. 14.2 , 2 y 18.3 , 17.6 y 23.11.83 , 30.1 , 22.2 , 30.3 , 14.11 y 28.12.85 ). Es ese análisis de la conducta de quien produce la agresión la que deberá llevarnos a averiguar su intención. Desde luego, el arma utilizada por Genaro (un cuchillo de mango de madera de 17 cm. de hoja), en unión a la parte del cuerpo de la víctima que la utiliza (el cuello), la sorpresa con que lo hace, al atacarle desde el asiento trasero del vehículo, cuando la víctima estaba conduciendo y sin aviso previo, era bastante para conseguir para producir su óbito y a priori, para integrar el tipo más grave (asesinato intentado del art. 139.1 ). Ahora bien, en este concreto supuesto, y sobre la base de que la víctima estuvo a disposición del autor, no puede valorarse -art. 741, LECR .-, que su intención fuera la homicida. Por la especial sensibilidad de la zona atacada, hubiera bastado con una presión meramente mediana para haber producido un corte de letales consecuencia, a la vista de los vasos sanguíneos que discurren por la zona, y tuvo posibilidad de hacerlo, si bien solamente le produjo dos ligerísimos cortes de 3 (lateral izquierdo del cuello) y 10 cm. (hombro), superficiales y longitudinales, no incisivo, que en modo alguno pusieron en peligro la vida de la víctima (prueba forense y partes de lesiones), que no afectaron ningún vaso sanguíneo importante. Además, el acusado no persistió en el ataque, pudiendo hacerlo. Parece como si su intención fuera la de amedrantar -"se me fue la mano", aseveró en el acto del juicio-; o pudiera ser la de conseguir el coche, pues había pedido a su víctima que le llevara a Alcorcón, a lo que éste se había negado; y no desde luego la de acabar con su vida, dado que no insistió en la agresión y dejó marchar a Candido sin atacarle o infringirle nuevas heridas. Es más, la herida del hombro -según resulta de la explicación de agresor y víctima-, fu consecuencia de la defensa del agredido, al agarrar el cuchillo con las manos y producirse el corte que consta en autos. Consecuencia de lo expuesto es que se declara que el acusado Genaro es autor de un delito de lesiones, con uso de armas y actuar aleve, que se integra en el art. 148.1º y 2º del Código Penal . Las lesiones, elemento esencial del tipo, se han producido y deben considerarse como tales -aunque no se califiquen de las de grave curación ni por su entidad, al suponer mera colocación y retirada de puntos de sutura, ni por su duración, al hacerlo en 16 días-, pero el arma empleada (un cuchillo de 17 cm. de hoja), y la forma en que ataca (por detrás y sorpresivamente, sin dar oportunidad de defensa inicial a la víctima), integra también la agravación por alevosía del núm. 2 de art. 148 que se viene aplicando, pues conforme a reiterada y pacífica doctrina jurisprudencia y así como botón de muestra, la contenida en la STS. 8.3.1993 , una de las modalidades de actuación alevosa, quizás la más caracterizada y frecuente, viene representada por "el ataque súbito e inesperado a la víctima, con total falta de prevención por parte de ésta, dado el modo repentino e inopinado de la agresión, inexistente indicio valorable que permita al afectado presagiar la realidad e inminencia de semejante acometimiento, impeditivas de todo intento defensivo" (cfr. STS. 13.6.1986 , 18.11.1987 , 15.2.1988 , 9.4.1989 , 23.1.1990 , 14.6 y 18.10.1991 ). Además, de dicho delito debe ser declarado responsable solo a dicho acusado Genaro , que es el que ejecuta la acción en su totalidad, y sin que la Sala por el hecho de que ambos hablaran inmediatamente al hecho en marroquí en el vehículo, lo que les fue afeado por el perjudicado, pueda establecer una presunción contra reo de que ambos participaron en el hecho, sobre todo si se tiene en cuenta que, de una parte, la víctima asevera que Obdulio se quedó quieto, y de otra, éste propio acusado, de haber existido concierto previo anterior, hubiere ejecutado cualquier acto, el que fuera, de coadyuvancia a la ejecución del hecho, aquí inexistente.-

Cronológicamente, los hechos relatados integran un delito de hurto de uso de vehículo a motor del art. 244.1º, y no del número 4º -como pretendían las ambas acusaciones-, del que resultan responsables como autores ambos acusados, ya que el tipo se integra por la conducta de "... quien sustrajere o utilizare sin la debida autorización un vehículo a motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor excediere de 400 euros, sin ánimo de apropiárselo, siempre que restituya, directa o indirectamente, en un plazo no superior a 48 horas". Tal hecho había sido calificado por las acusaciones como delito del art. 244.4 (... si el hecho se cometiere con violencia o intimidación en las personas, se impondrán, en todo caso, las penas del art. 242 ), entendiendo que para la ejecución del acto depredatorio se utilizaron tales violencia e intimidación. Ya se asevera que la Sala no comparte tal calificación, en cuanto según la secuencia fáctica, la utilización de arma y el actuar alevoso se producen con anterioridad al apoderamiento, y éste no es consecuencia de aquél. Ha sido apreciado, a través de las declaraciones de los intervinientes, que cuando se producen las lesiones de la víctima y propietario del vehículo, que era quien le conducía en esos momentos, cuando Candido consigue desembarazarse de su atacante Genaro , abandona el vehículo y sale corriendo para alejarse de su agresor, y es entonces cuando dicho Genaro , tras apearse del vehículo, pues ocupaba el asiento trasero desde el que había atacado al conductor, se monta en el asiendo de éste y ya conduciendo el mismo, abandona el lugar junto con el otro acusado Obdulio , que sentado al lado del conductor, había presenciado lo ocurrido y que no abandonó el vehículo pudiendo hacerlo, por lo que la actuación del uno se comunica al otro, y ambos han de ser considerados como autores de este delito del art. 244.1 , aunque en la conducta de Obdulio concurra la atenuante de embriaguez -luego a analizar-, pero que solo atenúa su responsabilidad, sin incidir en la autoría. Efectivamente, respecto del acusado principal - Genaro -, la integración del tipo se evidencia de su conducta. Conoce que el vehículo es de un tercero (de la persona a la que ataca), y sin autorización, que desde luego no es presumible, en tanto que el ataque impensado y la circunstancia de que estuviese sangrando profusamente le había llevado a abandonar el vehículo, se apodera del mismo y lo conduce; primero por la localidad de Chozas de Canales, hasta que deja al otro acusado, si bien se desconoce el momento en que lo hizo (no considera la Sala que le bajara del vehículo en Alcorcón a la mañana siguiente, como mantiene Genaro en su versión, en tanto que Obdulio fue detenido en Chozas), para luego continuar solo conduciéndolo hasta la localidad de Alcorcón, donde se le imputan la comisión de otros delitos, y hasta que sufrió ese accidente de circulación que -luego a analizar-, excluye la existencia de daños dolosos, y termina por ser detenido, recuperándose el vehículo -lo que supone su devolución indirecta-, antes del plazo que marca la norma.

No obstante, siguiendo la misma cronología de los hechos, no se entiende probada la existencia de un delito de amenazas del art. 169.2º del Código Penal que haya cometido el acusado Genaro . La razón de tal pronunciamiento estriba en la falta de prueba que evidencie el mismo. Cierto es que dos de los Policías Locales de Alcorcón hablaron de que una persona le había amenazado, pero la incomparecencia de tal perjudicado lleva a que deba valorarse tales aseveraciones como meros indicios del hecho, pero sin fuerza bastante para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado. Estamos, por tanto, ante un supuesto de aplicación a este hecho y delito del principio in dubio pro reo, que parte de la realización de una actividad probatoria normal (aquí la testifical de los agentes, pues la pretendida víctima no llegó a declarar a presencia judicial y solo lo hizo ante la Guardia civil), y concluye que la practicada deja dudas en el ánimo del juzgador, por lo que nos inclinamos por la tesis más beneficiosa al acusado ( STS. 31.1.1983 , 6.2.1987 , 10.7.1992 , 8.11 y 15.12.1994 ), al ser principio es de aplicación cuando ha sido efectivamente practicada una prueba, pero no ha sido destruida la presunción de inocencia por ofrecérsele dudas al Tribunal ( STS. 1.3.1993 ); y esto es lo ocurrido en el hecho que se enjuicia por las razones que han sido señaladas

Igualmente no puede ser calificado el hecho como de delito de daños dolosos (art. 263 ), como lo hacen la acusación particular y la aseguradora Mapfre, y que imputan al mismo acusado Genaro . De los datos obrantes en autos, no existe constancia alguna que tal acusado, tras colisionar con una furgoneta no identificada en la c/ Veguilla de Alcorcón, dejara voluntariamente el Volkswagen Passat, propiedad de Candido , sin frenos; sino que lo que exclusivamente consta es que lo abandonó, parece que con intención de acercarse al conductor de aquella, según el testigo Sr. Victoriano , lo que no consiguió al arrancar su conductor y alejarse; siendo entonces cuando el vehículo se deslizó para colisionar en la c/ Badajoz de tal localidad, con el vehículo F- ....-FV , propiedad de Victoriano , y cuyos daños fueron debidamente indemnizados, no reclamándose al respecto. No se prueba la existencia de daños dolosos, y sí la de daños por imprudencia a reclamar por el cauce del art. 1902 del Código civil .

Finalmente, concurre en la conducta del acusado Genaro , el delito de atentado del art. 550 , a penalizar conforme al art. 551.1, inciso final, al ser los sujetos pasivos agentes de la Policía Local de la localidad de Alcorcón. El atentado es un delito de tendencia, ya que requiere que el sujeto pasivo se halle en las funciones del ejercicio de su cargo, y se establece la protección especial en virtud que esa única circunstancia. Dicho delito está constituido: a) En cuanto a la actividad o la acción, por un acometimiento o empleo de fuerza contra una persona revestida de autoridad, originándose el tipo del art. 550 cuando, como aquí sucede, se trate de agente de la misma, requisito que concurre, al tratarse de Policías Locales; b) En cuanto a la antijuridicidad, es preciso que el sujeto pasivo esté en el ejercicio de su función -como aquí ocurre, en tanto que se dirigieron al locutorio donde se encontraba el acusado con la intención de identificarlo, vistiendo su uniforme reglamentario-, ya que si se traspasan los límites de la legalidad de la actividad, el delito no surge, y límites aquí correctamente observados, en tanto que es al pedirle que se identifique cuando inesperada e inmediatamente al requerimiento, saca el cuchillo y lo dirige al vientre del agente con TIP. NUM005 , que consigue esquivarlo, colaborando los agentes NUM003 y NUM004 en su inmediata reducción y detención del acusado, lo que consiguen sin mera física alguna del mismo, por lo que se ha producido un acometimiento a un agente en el ejercicio de sus funciones, equivaliendo acometer a agredir, y basta que tal conducta se dé con una acción directamente dirigida a atacar al agente ( STS. 10.5.1988 ), siendo lo esencial en la acometida o ataque violento, como delito de mera actividad, aunque no se llegara a golpear contra el cuerpo de los agentes ( STS. 13.2.89 ), perfeccionándose el delito cuando incluso el acometimiento no llegara a consumarse (16.3.2001), ya que el acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo ( STS. 15.7.1988 ); y, c) Que en lo referente a la culpabilidad se ponga de relieve es ánimo tendencial y específico de menoscabar el principio de autoridad; que conforme a la doctrina jurisprudencial igualmente se presume ( STS.12.9.1991 , 19.11.1992 ), ya que el dolo de este delito, en cuanto conocimiento de los elementos del tipo objetivo contiene ya todos los elementos que demuestran que el autor quiso obrar contra un agente de la autoridad, pues quien atenta contra quien sabe que está desempeñando su actuación como tal, quiere también hacerlo contra la autoridad que el agente representa ( STS. 9.7.1990 ). Debe añadirse que ha de hacerse hincapié en la antijuridicidad de la conducta, lo que el Tribunal de Supremo, en multitud de sentencias (5.10.74 , 2.6.78 , 29.10.79 , 17.11.82 , 3.1 y 18.3.83 ), viene llamando el "elemento subjetivo del injusto típico", consistente en el especial ánimo, que debe inspirar los actos del sujeto activo, de burlar o escarnecer el principio de autoridad que, el sujeto pasivo, encarna y representa, redundando los actos realizados por el referido sujeto activo, en mengua y vilipendio del imperium que emana de los entes públicos. Finalmente y en este apartado, calificó los hechos la defensa como delito de resistencia del art. 556 , en base a que la reducción del acusado por los agentes fue casi instantánea, es decir, basaba la minoración en el tiempo de su reducción, lo que desde luego no resulta acogible, en tanto que la intención clara del acusado fue la de clavar el cuchillo al agente de la autoridad, y a ello dirigió su acción, poniendo en movimiento su acción para conseguirlo, a través de ejecutar su acción sorpresivamente e incluso cercano a su posible víctima, lo que demuestra la peligrosidad del sujeto delincuencial, y hecho de gravedad manifiesta, a integrar en el tipo del atentado un delito de tendencia, que se consuma con ese acometimiento; y que en modo alguno es subsumible en el de resistencia que se reserva para conductas más leves, ya que la resistencia supone la comisión de actos de oposición a rebeldía o un mandato de la autoridad o de sus agentes, dictado dentro de la esfera de sus atribuciones, y que se exteriorice por una conducta que suponga una oposición manifiesta y persistente al mandato, o una actitud pasiva que demuestre claramente la voluntad del culpable de colocarse abiertamente en oposición a aquél de quien proviniere la orden o mandato; y que se caracteriza ( STS. de 14.2.1977 , 17.11.1978 , 6.10.1980 , 3.4.1981 ), por una oposición violenta realizada contra la orden o mandato de la autoridad o sus agentes, en dicho ejercicio de sus funciones, y siempre que la vis compulsiva que se opone no tenga la consideración de grave, ni se disminuya su contenido, de manera que se haga factible el apreciarla como menosprecio o desconsideración, con lo que se delimita, con el delito de atentado al ser su contenido integrable en la resistencia grave del art. 556 , lo que aquí no ocurre por las razones antes expuestas.-

SEGUNDO: De los delitos de lesiones con uso de arma y alevosía, del hurto de uso de vehículo a motor y del de atentado, resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Genaro ; y del delito de hurto de uso de vehículo, además, el también acusado Obdulio , en ambos casos conforme a los arts. 27 y ss., del Código Penal , y por la participación directa, material y voluntaria que respectivamente tuvieron en su ejecución y conforme ha sido relatado en los apartados correspondientes a cada uno de los tipos, y según se extrae de lo actuado en el juicio oral, valorándolo conforme a las prevenciones del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

TERCERO: En la realización del delito de lisiones con arma y alevosía, a favor del acusado Genaro , concurre la atenuante del art. 21.5ª , de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, en tanto que consta acreditado que un día antes de la celebración del juicio ingreso en la cuenta de consignaciones de esta Audiencia el importe de lo pedido por el Ministerio Fiscal como indemnización de lesiones; cierto es que no se indemnizan las secuelas, pero existe notoria discrepancia entre lo suplicado por la acusación particular (no se puede dejar su determinación para ejecución de sentencia, como pretendía el acusador público) y lo concedido por la Sala, a más que según la norma basta con disminuir los efectos.

Sin embargo, no entiende probado la Sala que concurra respecto del mismo Soufian, como pretende su defensa, la eximente incompleta del art. 20.2 en relación con el 21.1, o subsidiariamente, la atenuante del 21.1 , todos del Código Penal. Lo cierto es que respecto de tal acusado no existe ni un solo dato, prueba, o manifestación de testigo presencial alguno que así lo acredite. En la propia declaración de este acusado al acto de la vista, asevera que consumió en el espacio de tiempo de la comisión delictiva las siguientes cantidades de alcohol y alucinógenos: "... 33 pastillas de Trankimazin, 16 gr. de cocaína, una botella de whisky, una caja de botellines de cerveza, 2 cubalibres, Ÿ de litro de whisky, 6 gr. de cocaína, 1 cubalibre y 2 gr. cocaína", y así consta en la videograbación del acto de la vista del juicio oral. Con tal coctel explosivo, o solo con la ingesta de la mitad del Tranquimazin, no hacen falta conocimientos especiales para conocer que estaría más que dormido en el momento de cometer los hechos, y pese a ello, ni su compañero Obdulio -que le conocía de dos o tres veces-, ni la víctima Candido , ni los facultativos que le reconocieron al ser detenido, no los agentes de la Policía Local que procedieron a la misma, hicieron manifestación alguna que acreditara, cuando menos, una ingesta alcohólica excesiva, por lo que su mera declaración defensiva que así nos lo quiere hacer ver, no es bastante para su apreciación, en tanto que la jurisprudencia viene declarando que los elementos constitutivos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditados como el mismo hecho integrador de la infracción típica, y que la prueba de los hechos impeditivos o atenuatorios de la responsabilidad incumbe a la parte que los alega ( STS. 10.5.1985 , 14.6.1988 , 5.7.1970 , 4.2.1994 , 9.3.1995 , entre otras).

No obstante, es de apreciación en el acusado Obdulio , la atenuante del art. 21.1 , por embriaguez, extremo expresamente reconocido por la propia víctima, que afirmó el que se le notaba estar bebido y según consta al acto del juicio y que se aplicará al delito por el que se condena.-

CUARTO: En orden a la pena a imponer, y conforme a lo establecido en el art. 72 del Código Penal , según el tipo base, y respecto de Genaro , respecto del delitos de lesiones con arma y alevosía, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, se impondrá la misma pena suplicada por la defensa, de cuatro años de prisión con sus accesorias, en tanto que pese a la calificación de lesiones, la conducta del acusado lo fue de extrema gravedad, por lo que la Sala recorrerá la pena hasta tal cuantía; respecto del delito de hurto de uso de vehículo, la pena a corresponder será la de doce meses de multa, con cuota diaria de seis euros, que se encuentra dentro de la parte más baja de la cuantía diaria a imponer conforme al art. 50 del Código Penal ; y finalmente, la pena de prisión por el delito de atentado habrá de ser dos años, extensión que se impone en atención a la peligrosidad del sujeto delincuencial.

Respecto al acusado Obdulio , por el delito de hurto de uso de vehículo, con la aplicación de la atenuante de embriaguez, la pena será de multa de seis meses, con la misma cuota y su justificación del acusado anterior.-

QUINTO: Los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 109 y ss., así como los arts. 116 y concordantes del Código Penal , estimándose como indemnización a percibir por el perjudicado Candido la de 960 euros, que se fija en atención al tiempo en que tardó en obtener la sanidad; a la que se adicionará otra por secuelas de 6.000 €, en atención a las que se reseñan en el hecho probado y a lo declarado por el médico forense en el acto del juicio, que aseveró la existencia de un perjuicio económico leve, a lo que se ha de unir la también leve afección -intermitencia en el sueño y angustia ocasional- que aqueja a dicho perjudicado; y cantidades a las que, en materia de intereses, se aplicará el art. 576 de la Ley 1/2000. de Enjuiciamiento Civil .-

SEXTO: Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Genaro , como autor criminalmente responsable de los delitos, ya definidos, de lesiones con arma de fuego y alevosía, con la atenuante de reparación del daño, del de hurto de uso de vehículo a motor y de otro de atentado, estos dos últimos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión por el delito de lesiones; a la pena de multa de doce meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; y a la pena de dos años de prisión por el de atentado; y en todos los casos de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como al pago de tres quintos de las costas causadas en el procedimiento, con inclusión de las devengadas por la acusación particular del perjudicado, no del resto de las partes personadas, y a que en orden a la responsabilidad civil, indemnice a Candido en la cantidad de 960 euros por lesiones y 6.000 euros por secuelas; y debemos ABSOLVERLE Y LE ABSOLVEMOS libremente los delitos de asesinato en grado de tentativa, amenazas y daños dolosos por los que venía siendo acusado.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Obdulio , como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido, de hurto de uso de vehículo a motor, con la concurrencia atenuante de embriaguez, modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, así como al pago un quinto de las costas causadas en el procedimiento, con inclusión de las causadas a la acusación particular y sin inclusión de las devengadas por el resto de las partes personadas; y debemos ABSOLVERLE Y LE ABSOLVEMOS libremente del delito de asesinato en grado de tentativa del que venía siendo acusado.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se le impone, se abona al acusado Genaro , todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-