Sentencia Penal Nº 40/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 77/2011 de 17 de Marzo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 40

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE HUELVA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 77/2011

P.ABREVIADO NÚM. 389/2010

En la ciudad de Huelva a diecisiete de marzo de dos mil once.

Visto por la Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Guillermo . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE HUELVA, dictó sentencia el día 12 de enero de 2011 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Condeno a D. Guillermo como autor de delitos de CONTRA LA ORDENACION DEL TERRITORIO y de DESOBEDIENCIA GRAVE A LA AUTORIDAD previstos y penados en art. 319.1 y 556 CP , respectivamente, concurriendo circcunstancia modificativa atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , a las penas de CUATRO MESES DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE SIETE MESES CON CUOTA OCHO EUROS DIA y responsabilidad personal caso de impago, inhabilitación especial para actuar como promotor durante dos años, por el primer delito, y pena de CUATRO MESES DE PRISION e igual accesoria, por el segundo delito, y pago de las costa.

El acusado deberá indemnizar a la Consejería de Medio Ambiente por el importe que se acredite en periodo de ejecución de sentencia al que ascienda la restauración del espacio natural y Dominio Público Hidráulico afectados por la actuación del acusado objeto de la presente causa, con aplicación de lo dispuesto en art. 576 LEC .".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Guillermo y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. ANDRÉS BODEGA DE VAL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, "En torno al mes de Noviembre del año 2.004 , el acusado D. Guillermo , mayor de edad y sin antecedentes penales, procedió, en calidad de promotor y constructor, a realizar obras de construcción en varias parcelas sitas en el polígono NUM000 del paraje DIRECCION000 en el término municipal de Alájar que había adquirido en el año 2.001.

Para su construcción, el acusado partió de las antiguas edificaciones existentes, un viejo molino, una pequeña vivienda, una majada para animales y una alberca, adscritas a la explotación de la misma, para convertirlas en varias edificaciones para su posterior explotación como complejo de turismo rural: convirtió el molino en vivienda unifamiliar de desplantas y porche delantero, convirtió la majada de animales en vivienda unifamiliar de dos plantas con porche, convirtió la pequeña construcción en vivienda unifamiliar con dos plantas y porche, convirtió la alberca en piscina con depuradora y realizó un muro de piedra junto al arroyo (ribera de Alájar)con su consiguiente barandilla de madera, un picadero de caballos con cuadras y urbanizó toda la parcela.

En el año 2.007, el acusado promovió obras y ocupó el camino público Los Molinos, de dominio público: colocó una puerta que impide continuar por el camino, salvo cuando y a quien el acusado estime oportuno.

Las reseñadas actuaciones se realizaron sobre suelo no urbanizable (rústico) de especial protección, por estar enclavada en el Parque Natural de Sierra de Aracena y Picos de Aroche, y sin autorización alguna de la Dirección del Parque Natural ni de la Consejería de Medio Ambiente, que ni siquiera solicitó, habiéndose limitado a solicitar una licencia municipal para sustituir una cubierta y otras obras menores, sin que, como se deduce de lo expuesto, en su actuación se ajustara a dichas labores.

Detectadas las obras por el Ayuntamiento de la localidad, y ante la evidencia de que el acusado no rehabilitaba lo preexistente, sino que era evidente que construía viviendas y anexos para explotación como turismo rural, se acordó su suspensión y paralización, por decretos 24/2004, 9/2005, de junio y diciembre de 2.006 y de marzo y abril de 2.007, notificados al acusado, pese a lo cual continuó con los trabajos hasta finalizarlos, mientras la Delegación de Medio Ambiente tramitaba expediente sancionador, acordando la demolición de la vivienda principal y lo construido en parcelas NUM001 y NUM002 .

El día 6 de Mayo de 2.007 fueron precintadas las obras por agentes de la Policía Local, siendo desprecintadas y continuando los trabajos, por lo que el 9 de Mayo de 2.007 fueron precintadas nuevamente las obras con auxilio de agentes del Seprona, precinto que fue eliminado esa misma tarde, por lo que al día siguiente, 10 de Mayo se levantó acta del nuevo desprecinto.

El día 5 de Diciembre de 2.007 se paralizaron, por carecer de licencia, las obras promovidas por el acusado en el camino público "Los Molinos", siendo precintadas por la Policía Local y agentes de Medio Ambiente, tramitándose expediente administrativo sancionador, fijando los daños causados en flora y dominio público hidráulico en 9.856 euros.

El acusado finalizó sus trabajos y llegó a anunciar por Internet como casas en alquiler destinadas a turismo rural.

En los meses de Febrero y Marzo de 2.010, la Administración autonómica ha llevado a cabo la demolición de las construcciones ilegales para recuperar y restaurar la legalidad urbanística perturbada, sin que conste cuantificado el coste de la demolición.

La Guardia Civil formuló denuncia ante el Juzgado de Aracena en el mes de noviembre de 2006 , sin que se incoaran las Diligencia Previas origen de la presente causa hasta mayo de 2.007 y sin que hasta abril de 2.009 el acusado prestara declaración en calidad de imputado y sin que finalizara la fase de instrucción hasta 2.010. ".

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el condenado la sentencia que le impuso penas por delito contra la ordenación del territorio y por desobediencia grave a la autoridad; alega nulidad de la sentencia por indebida valoración de prueba ilícita, error invencible de prohibición respecto al delito contra la ordenación del territorio y error al valorar la prueba de los elementos de dicho error; error vencible y consiguiente rebaja de pena; falta de prueba del delito de desobediencia o calificación de la misma como mera falta.

El alegato de la extensión de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de inhabilitación y su rebaja de grado ya fue atendido en auto de aclaración del Juez a quo de fecha 16 de febrero de 2011, por lo que queda vacío.

SEGUNDO .- Sobre la nulidad basada en la pretendida ilicitud de considerar como elemento de prueba una declaración anterior del acusado hecha sin asistencia letrada, hemos de dar razón al apelante en cuanto que las manifestaciones durante la instrucción no acceden al plenario sino leídas en caso de contradicción y como herramienta para dar mayor o menor credibilidad a lo que en dicho acto declare el reo. No es ese el modo de proceder de autos, aunque la consecuencia de ello es meramente el no dar por válida dicha declaración como elemento probatorio, sin más efectos en este caso como luego veremos, y no la nulidad de la resolución apelada con necesidad de reelaboración de la misma por el Juez a quo , sin perjuicio, reiteramos, de valorar la suficiencia de su motivación y la de la prueba de cargo.

TERCERO .- Respecto a esto las acreditaciones del caso son fundamentalmente documentales, todas ellas de autenticidad y valor no discutido, y las testifícales, son más que bastantes para dar por convencido al juzgador de la realidad de los hechos, las obras acometidas, la situación precedente de los inmuebles afectados y la rotura de los precintos, siendo todo lo demás netamente jurídico. Lo que esas manifestaciones policiales como denunciado aportaban era bien poco, y como ahora veremos los elementos de juicio sobre la existencia de un error de prohibición, se ponderaran sin hacer uso de tal diligencia.

CUARTO .- Tratamos en uno solo fundamento la alegada aplicación del artículo 14.3 del Código Penal , el error de prohibición en mayor o menor grado.

La Sala ha de rechazar la existencia de error de prohibición, total o parcial, en el caso de autos. Es de recordar que ese tipo de error se produce cuando quien cae en él actúa sin conciencia de que el proceder tipificado en abstracto es ilícito, es decir que peuede razonablemente pensar que lo tipificado, el obrar en espacio natural protegido sin autorizaciones administrativas, es completamente legal. Esa conciencia, por tal razón, no se da cuando el saber se extiende a cualquier clase de ilicitud o irregularidad: no es necesario, para excluir tal error, tener conocimiento de que cierta acción es penalmente reprochable, sino que se aparta de las normas de manera genérica.

Otra cosa es error de tipo, confundible con ese otro cuando el tipo penal incluye elementos normativos o se remite a otras normas de diversa calidad. Pero tampoco en este caso se ha probado tal cosa, carga que corresponde a quien así lo alega; el acusado es obvio que conocía tal falta de regularidad, no ya de ese tipo de actos en general, sino de su acción en particular, y no otra cosa se deduce del actuar de manera torticera, sin autorizaciones, o pretendiendo que la obra es de un tipo cuando en verdad se pretende acometer otra mayor y orientada a una actividad completamente diversa. Este elemento da cuenta de la subjetiva actitud del acusado. Pero es que, además, un ciudadano español dedicado a actividades empresariales difícilmente puede pretender desconocer que ciertas actividades en zonas de protección como parque natural o espacio protegido, de existir, puedan gozar del amparo del Derecho. La antijuridicidad de su actuar es de general conocimiento y cualquier persona puede reconocer en ella valores protegidos. El concreto modo de proceder, pretendiendo ocultar a la administración local la intención de una obra, con petición de licencia de una menor, y el desobedecer las órdenes de paralización o espera, haban claro de la ausencia de error.

Escaso valor tiene el documento del Ayuntamiento de Alhajar toda vez que no es tal sino la expresión escrita de una opinión, por lo demás ni categórica (habla de mera admisión a trámite de una petición, no de su aceptación final) ni más que genérica, con remisión a normas que, como es obvio, de amparar el proyecto u obra acometida harían imperativa su licencia como la de cualquier obra legal. Tampoco una licencia dada a un tercero en parecidas circunstancias implica legalidad de una obra que ya ha sido considerada administrativamente inviable.

QUINTO.- Respecto a la desobediencia grave los hechos probados dan cuenta de una serie de actos materiales cuya objetiva comisión evidencia la voluntad da pasar literalmente por encima de la autoridad pública, representada por órdenes expresas de suspender las obras y por los precintos ubicados a tal fin. No hay alternativa de menor gravedad, la desobediencia es reiterada y se concreta en obviar las resoluciones notificadas y en desprecintar la zona, aunque ya sólo con lo primero bastaría para la calificación de delito.

SEXTO .- Se desestima el recurso, confirmándose la sentencia dictada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Guillermo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE HUELVA y de fecha 12 de enero de 2011, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, sin imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.