Sentencia Penal Nº 40/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3037/2012 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 3037/2012 (Proc.abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA .

SECCION SEPTIMA .

SENTENCIA Nº 40 /2012.

Rollo nº 3037/2012 .

Procedimiento Abreviado nº 149/2011.

Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla.

Magistrados :

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla, a 13 de julio de 2012.

Este Tribunal ha visto la causa referenciada, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

1. Han sido partes:

1. El Ministerio Fiscal, representado por D. Alfonso .

2. La acusación particular de D. Cecilio y Dª Pura , representados por la procuradora Dª Pilar Cabello Sánchez y defendidos por el letrado D. Benito Saldaña Barragán, por quien intervino en el juicio D. José González Rubio Varo.

3. El acusadoD. Salvador , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1965, hijo de Rafael y de María, natural y vecino de Sevilla, con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa, cuya solvencia no consta, representado por el procurador D. Pedro Gutiérrez cruz y defendido por el letrado D. Estanislao López Gutiérrez.

2. El juicio oral tuvo lugar en sesiones celebrada los días 19 y 23 del mes en curso. Se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración testifical de D. Cecilio y Dª Pura , y la documental, que se dio por reproducida. La acusación particular y la defensa del acusado renunciaron a la testigo Dª Rita . Todo lo anterior dio el resultado que consta en acta.

3. El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en el sentido de estimar al acusado autor de un delito continuado de estafa de los artículos delito de estafa continuado de los artículos 248 , 250.1.5 º y 74 del Código Penal . Sin apreciar circunstancias modificativas, solicitó la imposición de las penas de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros, aplicación del artículo 53.1 de aquel código. Igualmente instó la condena al pago de las costas y a indemnizar a los perjudicados en las cantidades entregadas y que constan en la primera, más el interés legal.

4. Por su parte, la acusación particular formuló conclusiones definitivas en el sentido de estimar al acusado autor de un delito de estafa continuada de los artículos 248 , 250.1.1 º y 6 º y 74.2 del Código Penal . Sin apreciar circunstancias modificativas, solicitó la imposición de las penas de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 18 meses con cuota diaria de 50 euros. También solicitó la condena al pago de las costas, incluidas las de esa acsuación aprticular, y a que el condenado devolviese a los acusadores las cantiddades que le entregaron, ascendentes a 61.435 euros, más los intereses legales, y a indemnizar en 6.000 euros pro daño moral a D. Cecilio , Dª Rita y Dª Pura .

5. Finalmente, la defensa del acusado formuló conclusiones definitivas interesando la absolución de su patrocinado, si bien indicaba la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal sin mención fáctica alguna ni alusión a qué delito referir esa circunstancia.

Hechos

Primero .- En la segunda mitad del año 2007 D. Cecilio y Dª Pura contactaron con el acusado, D. Salvador , cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, de quien tuvieron conocimiento a través de una conocida de Dª Pura y quien (el acusado) se presentó como administrador único de la sociedad "VAMAFER GRUPO 2005 S.A." de objeto social consistente, entre otros, en la intermediación en operaciones inmobiliarias, comentándoles la posibilidad de comprar con su intervención inmuebles incursos en subastas judiciales.

Segundo .- Amparado en la confianza así generada, el sr. Salvador logró engatusar a tales personas convenciéndoles de que las operaciones sobre inmuebles con los que trataba eran perfectamente viables y muy beneficiosas al obtenerse por un precio de adquisición inferior al de mercado. De esa forma logró hacerles firmar, sin tener nunca él la intención de realizar gestión alguna y sí la de quedarse con el dinero recibido, determinados contratos para la compra de varios inmuebles a través de su empresa. Intermediación que nunca existió bien porque no existían los inmuebles bien porque no suban realmente sometidos a subasta, aparte de no realizar gestión alguna para su adquisición.

En concreto realizó las siguientes operaciones:

1) el día 4 de Octubre 2007 firmó un contrato con D. Cecilio y su esposa, Dª Rita , de los que recibió 7.000 euros en el acto como provisión de fondos, para la compra de una vivienda en Sevilla, calle DIRECCION000 nº NUM002 . Vivienda que no existía con las características contratadas en ese número de la calle.

2) ese mismo día 4 de Octubre de 2007, firmó el acusado contrato con Dª Pura , para la adquisición de otro pisos en Sevilla en la misma calle y número que el anterior contrato, sin que tampoco existiese vivienda con las especificaciones que señalaba. El acusado obtuvo la entrega de 7.000 euros por provisión de fondos en el acto de la firma, 13.500 euros para concurrir a una subasta pública (entregados el 10 de enero de 2008), 3.405 euros para organismos oficiales (dados el 28 de mayo de 2008) y 1.830 euros para arbitrios (entregados el 17 de abril de 2009).

3) el día 25 de enero de 2008 firmó un segundo contrato con los sres. Cecilio y Rita para la compra de una concreta vivienda en Torremolinos, con designación de edifico y piso, sin que tampoco existiera vivienda con las características reflejadas en el contrato. En esta ocasión el acusado percibió de la otra parte 8.500 euros en provisión en el acto de la firma, 6.000 euros para diversos pagos de impuestos sobre el apartamento (recibidos el 19 de marzo de 2008), 8.500 euros para gestión de la documentación del inmueble (dados el 29 de abril de 2008) y 1.630 euros para gestiones antes organismos oficiales (entregados el 2 de marzo de 2009).

4) el día 23 de Febrero de 2009, firmó contrato firmado con la sra. Pura para la gestión esta vez de compra de un piso en la calle DIRECCION001 nº NUM003 de esta capital, que tampoco existía con las características señaladas en el contrato. De la contratante recibió 4.100 euros en el acto, aunque en el contrato aparecían como entregados 17.500 euros.

Tercero .- El sr. Salvador logró la entrega de un total 61.465 euros que hizo suyos.

Cuarto .- En el curso de la instrucción el acusado entregó el Juzgado para poner a disposición de los querellantes la cantidad de 21.000 euros, lo que hizo en tres ingresos en al cuenta judicial (de 9.000, 6000 y 6.000 euros) entre los días 9 de mayo y 6 de junio de 2011.

Fundamentos

Primero .- De que el acusado nunca tuvo intención de hacer gestión alguna de las contratadas por los perjudicados es buena muestra la falsedad de que las dos fincas de la calle DIRECCION000 a que se refirieron los dos contratos de 4 de octubre de 2007 estuvieran sometidas a proceso judicial y pendientes de subasta, que fue lo que determinó a contratar a las personas a la postre perjudicadas en cuanto suponía la obtención de un mejor precio excitando su interés el inculpado con tales alegaciones.

Aparte de los testimonios de los dos perjudicados, que corroboran las maniobras engañosas del sr. Salvador , en éstas inciden de lleno los documentos emitidos por él mismo:

1) los dos contratos de octubre de 2007 no se refieren a gestiones genéricas para la compra de un inmueble cualquiera, sino que ambos aludían a fincas concretas de un edificio concreto, con descripción de su superficie y existencia de garaje.

2) los recibos firmados tras entregas de dinero ejecutadas poco después, aludieron no a gestiones abstractas, como pretendió hacer creer el acusado en el plenario, sino a pago de "tributos" y gestiones ante "organismo oficiales", con todo lo cual incidía en el engaño de los contratantes, quienes ya le habían, incluso, otorgado un poder asimismo referido concretamente a aquellas fincas.

3) del mismo modo fueron maniobras evasivas para mantener en la confusión y en el engaño a los contratantes el derivarlos a otras fincas, en Torremolinos en el caso de D. Cecilio y su esposa, y en la DIRECCION001 en el de su hija, Dª Pura . Tratándose nuevamente de fincas concretas -no de búsqueda genérica de viviendas a ver lo que se encontraba. Por ello, otra vez fueron otorgados poderes también referidos a concretas viviendas.

4) con todo ello el acusado solo daba largas confundiendo a sus "clientes" pero desentendiéndose realmente de unas gestiones que nunca intención de realizar y que, que solo simulaba con sus acompañamientos a los clientes, hasta el punto de que no ha sido capaz de acreditar documentalmente haber efectuado por cuentas de ellos gasto alguno esencial para las oepraciones a que se comprometió.

Este engaño fue bastante "ab initio" al aprovecharse en su actuar el acusado de la fiabilidad o credibilidad que le otorgaba el ser cuñado de la jefa de Dª Pura . En este sentido recordamos la sentencia del tribunal Supremo de 23-2-2012 (nº 104/2012 ) cuando en su Fundamento segundo proclama que "..., esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible". Igualmente es digna de recordar, como recalca la sentencia de 3-11-2010 (nº 954/2010 ) en su primer Fundamento, la regla general enunciada en la sentencia de 11-7- 2000 (nº 1243/2000 ) de que "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado". Carácter burdo que entendemos que no se da en el caso enjuiciado.

En definitiva, el sr. Salvador , guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio a costa del patrimonio de las víctimas, urdió un plan consistente en simular las operaciones contratadas, y amparado, insistimos, en la confianza que a su favor generaba en los luego perjudicados su condición de cuñado de una amiga y compañera de Dª Pura , presentarse como profesional de la gestión inmobiliaria de pisos embargados judicialmente provocando con aquellas añagazas las sucesivas entregas de dinero hasta un total de 61.435 euros. Las sucesivas entregas de dinero por los perjudicados no fueron negadas en su informe por la defensa del acusado, aunque dándole otra perspectiva que este tribunal, conforme a lo expuesto, no acepta.

En consecuencia, existiendo engaño bastante causalmente determinante de sendos desplazamientos patrimoniales, entendemos que ha quedado demostrada la comisión de los hechos objeto de acusación.

Desde luego, aparte de que lo entregado superaba las supuestas comisiones, cuando ninguna gestión se ha hecho (las visitas giradas a pisos no pueden justifcar la realización de gestiones por el sr. Salvador , formando parte realmente de la trama, del plan amañado por el acusaso para mantener en el engaño a sus víctimas), no es de aceptar la tesis defensiva que comenzó invcoando la cláusula tercera de los contratos en cuanto establecían la entrega de un dinero al acusado a su firma en concepto de provisión de fondos que "se entenderá devengada con independencia del resultado de la operación sin que garantice el mismo, no debiendo ser devuelta dicha cuantía en su totalidad y estando su devolución sujeta a liquidación". Por supuesto, nunca quedarían amparadas las cantidades recibidas y apropiadas en el pocentanje de comisión del 3ª pactado en las misma cláusula tercera de los cuatro contratos; comisión siempre condicionada, además, a la finalización de las operaciones.

Segundo .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal en relación con su artículo 74.

Tanto el Fiscal como la acusación particular invocan el subtipo agravado del artículo 250.1.5ª (antigua 6ª, ordinal citado en sus conclusiones por la acusación aprticular, que en su informe la refirió al valor de lo defraudado) por la especial relevancia de lo defraudado al superarse los 50.000 euros, total actual conforme a la redacción de la norma tras entrar en vigor la reforma del Código Penal operada po ley orgánica 5/2010.

En su informe opuso la defensa del acusado que su estimación supondría la vulneración de la prohibición del "non bis in idem" ya que el valor total de lo defruadado ya habría sido tenido en cuenta previamente al apreciarse la continuidad delictiva.

Pues bien, tiene razón la defensa en cuanto no cabe aplicar las dos icnrementos de penas, si bien la solución de la jurisprudencia que aplicaremos altera, como se verá, los términos de la comparación para estimar el subtipo agravado pero no aplicar las reglas de exasperación punitiva propias de la continudad delictiva.

Así, condiderándolo plenamente aplicable al caso, decíamos lo siguiente en la sentencia de este tribunal de 8 de julio de 2011 ( Rollo nº 6664/2009), confirmada por el Tribunal Supremo al inadmitir su recurso de casación mediante auto de 19 de abril del año en curso:

" Quinto .- Avanzando en el estudio de la tipificación de los hechos, se entiende por el Fiscal y la mayoría de las acusaciones particulares que nos hallamos ante un delito continuado, lo que es indiscutible merced a lo expuesto por encajar los hechos en la dicción del artículo 74 del Código Penal .

Tratándose las enjuiciadas de infracciones patrimoniales, a efectos de penar la continuidad apreciada la procedente es la regla del primer inciso del apartado 2 del artículo 74, en cuanto específica para los delitos contra el patrimonio, de forma que "se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado".

Precisamente esta regla es la que permite apreciar la agravante específica del artículo 250.1.5ª actual (antiguo 6º), ya que aisladamente consideradas ninguna de las defraudaciones demostradas supera el tope de los 50.000 euros introducido por la reforma citada, a aplicar por más beneficiosa para el reo. Razón esta última que a su vez impide, so pena de vulnerar la prohibición del "non bis in idem", tanto la aplicación del apartado 1 del artículo 74 como la de la regla de punición del segundo inciso del repetido artículo 74 prevista para el delito masa ( sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 3-11, nº 954/2010 , a cuyos Fundamentos 2º y 3º nos remitimos).".

La consecuencia es, pues, aplicar el subtipo agravado pero no una mayor pena por mor de la continuidad delicitiva. No sería imperativo, así, subir a la mitad superior de las penas típicas previstas en el artículo 250, aunque, de no apreciarse atenuantes (no se reclaman agravantes) el artículo 66 permitiría imponer las concretas penas instadas por las acusaciones, salvo la extensión d ela multa que propugna la acusación particular, que se va la pena superior en grado..

A la vez la acusación particular invoca otra agravación específica, la de la regla 1ª del apartado 1 del artículo 250 por referirse a vivienda, tal como expresó en su informe, y que rechazamos,

Como dice la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30-5-2001 (nº 981/2001 ), "la categoría "cosas de primera necesidad" se encuentra referida a aquéllas "de las que no se puede prescindir", según el Diccionario de la Real Academia. Esto es a los productos de consumo imprescindible para la subsistencia o la salud de las personas, lo que efectivamente no es el caso". Conforme a la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo "La contemplación de las viviendas en el artículo 529.1ª del Código Penal de 1973 , que se mantiene en el artículo 250.1ª del Código vigente también con efectos agravatorios, se hace en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se justifica por su relación con el artículo 47 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad" ( sentencia de 16-7- 2004, nº 947/2004 ; en igual sentido la de 11-2-2010, nº 92/2010 , por todas). Y, así, del testimonio de todos los perjudicados en el plenario no consta que tuvieran una perentoria necesidad de vivienda o la fueran a destinar de forma inminente a porpio domicilio. El matrimonio la poseía y su hija residía con ellos predominando sobre un deseo de independizarse el razonable afán lucrativo. Compartido por sus padres, de aprovechar las ventajas que implicaba por su menor precio sobre el real o de mercado, la adquisición en subasta de una vivienda sometida a proceso judicial.

Tercero .- De tal delito es responsable penalmente el acusado D. Salvador como autor material con arreglo a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , por la participación material y dolosa que en su comisión tuvo, como de sobras quedó demostrado con la prueba practicada en el plenario, según se ha expuesto en el Fundamento primero.

Cuarto .- Es de apreciar en el acusado la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación el daño aunque solo como ordinaria contemplada en el artículo 21.5 del Código Penal , aunque no entendemos que deba serlo como muy cualificada tal como pide la defensa por la menor relevancia de la cantidad entregada al Juzgado en tres palzos entre el 9 de mayo y el 6 de junio de 2011 (21.000 euros) en relación con el total defraudado (61.435 euros).

A los efectos del artículo 66 del Código Penal , vista la entidad del perjuicio causado y el evdiente quebranto económico cuasado a las víctimas, se estima proporiconada la imposición de la pena de prisión en la extensión de 2 años y la de multa en la de ocho meses con una cuota diaria de 30 euros, que se estima ajustada y proporcionada a la situación económica del acusado que refleja el hecho (no se dispone en este momentoel resultado de la pieza separada patrimonial) que en menos de un mes entregase al Juzgado 21.000 euros.

Quinto .- Conforme al artículo 109 y concordantes del Código Penal , el acusado deberá indemnizar a D. Cecilio y Dª Pura por el importe defraudado, 61.465 euros, con descuento, eso sí, de lo entregado en el Juzgado para ser puestos a disposición de los querellantes (21.000 euros).

No se acepta la reclamación por daños morales de 6.000 euros para el matrimonio y la hija que pide exclusivamente la acusación particular por no quedar probado que sufrieran más quebranto anímico o moral que el derivado de la pérdida del dinero entregado al inculpado, de por sí resarcido con la imposición de su indemnización.

Sexto .- Según el artículo 123 del Código Penal , los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también de las costas que su enjuiciamiento ocasione. Por ello deberá abonarlas el condenado, incluyendo las correspondientes a la acusación particular por ser sus peticiones sustancialmente homogéneas con las de la acusación pública sin haber provocado distorsiones en el proceso que justifiquen su exclusión.

Séptimo .- Finalmente, como fundamentos jurídicos de esta sentencia han sido también tenidos en cuenta los artículos 24 y 120 de la Constitución ; los artículos 1 , 16 , 27 , 28 , 58 y concordantes del Código Penal , y los artículos 142 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Condenamos a D. Salvador como autor de un delito continuado de estafa ya definido, concurriendo la atenuante ordinaria de reparaciónd el daño, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESES , con una cuota diaria de treinta euros (30 €), así como al pago de las costas devengadas en la tramitación de esta instancia, incluyendo las correspondientes a la acusación particular.

En pago de responsabilidades civiles , D. Salvador indemnizará a D. Cecilio y Dª Pura en la cantidad de 61.465 euros por los perjucios causados, debiéndose estar en ejecución de sentencia a lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De dicha cantidad se descontrán los 21.000 euros entregados en su día en el Juzgado instructor para para ser puestos a disposición de los querellantes, debiendo hacerse entrega inmediata de dicha suma a los perjudicados.

La pena de multa deberá abonarse en tres plazos mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir del siguiente a aquél en que el penado sea requerido de pago en ejecución de sentencia. De no satisfacerse voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Reitérese al Juzgado la remisión de la pieza separada de responsabilidades pecuniarias debidamente concluida con arreglo a Derecho.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, a la representación de los acusadores particulares, y personalmente al acusado y a su representante procesal, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.