Sentencia Penal Nº 40/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 8/2012 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00040/2012

Rollo Núm. ................... 8/2012.-

Juzgado Penal Núm. 1 de Toledo.-

J. Oral Núm. ............. 252/2010.-

SENTENCIA NÚM. 40

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de mayo de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 8 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, por delito de abandono de familia por impago de alimentos, en el Juicio Oral 252/2010, proveniente del Procedimiento Abreviado núm. 33/2007, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Orgaz, en el que han actuado, como apelante Teofilo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aguado Garrido, y defendido por la Letrada Sra. Jové Antón, y como apelados, el Ministerio Fiscal y Lorenza , como acusadora particular, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Aguado y defendida por el Letrado Sr. López García de Blas.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 10 de noviembre de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice:

"Que debo condenar y condeno a Teofilo como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de alimentos, previsto por el art. 227.1 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a:

1.- La pena de de nueve meses de prisión.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

3.- Que indemnice a su hija Sara y a su hijo Manuel, menores de edad a la fecha de los hechos, a través de su madre, Lorenza , con la cantidad de 5.529'20 euros, más el interés previsto por el art. 576 L.E.C ., sin perjuicio de liquidar en fase de ejecución de sentencia el importe de las mensualidades pendientes de pago a partir de Julio de 2007 e incrementos de I.P.C., previa prueba a instancia de parte interesada.

4.- El pago de la mitad de las costas del proceso, incluidas las derivadas del ejercicio de la Acusación Particular en la misma proporción. Que debo absolver y absuelvo a Teofilo , como autor de un delito de abandono de familia por incumplimiento de los deberes asistenciales, previsto por el art. 226.1 del C. Penal del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas del proceso".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el condenado, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación el error en la valoración de la prueba, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se absolviera a su patrocinado, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirmara la sentencia; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que seguidamente se dirá, los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en aquello que no se entienden ajustados a derecho, y en todo lo que contradigan la presente resolución, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que "PRIMERO: El día 5 de Enero de 2001 el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Colmenar Viejo dictó sentencia de separación del matrimonio integrado por el acusado, Teofilo y de Lorenza , mediante la cual fue aprobado el convenio regulador de 19 de Octubre de 2000 suscrito por los cónyuges, que fijó la cantidad de 10.000 (6010 euros) pesetas de la época como pensión de alimentos mensual a favor de cada uno de los hijos menores de edad (Manuel y Sara), por un total de 120'20 euros, que el acusado habría de abonar antes del quinto día de cada mes mediante ingreso en la cuenta corriente que designe la esposa.

El acusado no abonó la pensión de alimentos referida desde el día 5 de Enero de 2001 hasta el día 13 de Julio de 2007, salvo un pago efectuado ante el Juzgado Instructor, de 1.000 euros, y "a cuenta de pensiones", que se llevó a cabo el 26 de octubre de 2007, y ello as pesar de que durante todo ese tiempo que no pagó de la pensión de alimentos de sus hijos, el acusado estuvo trabajando, o recibiendo la prestación por desempleo, por lo que su situación económica era suficiente para el pago de las pensiones, pues las bases de cotización a la Seguridad Social del acusado durante el periodo comprendido entre 2001 y 2003 se hallan entre los 1.040 euros y los 1.266 euros aproximadamente, con alguna base inferior en meses ocasionales, durante el ejercicio H004 los ingresos netos procedentes del trabajo personal del acusado ascendieron a 14.603'55 euros, durante el ejercicio 2005 obtuvo unos ingresos netos por trabajo personal de 14.99726 euros, durante el año 2006 el acusado obtuvo unos rendimiento netos por su trabajo personal de 15.671'98 euros y las bases de cotización mensuales de 2007 ascienden a 1.418 euros con algunos "picos" inferiores. El día 9 de Octubre de 2006 Lorenza presentó denuncia ante el Puesto de Guardia Civil de Sonseca;

SEGUNDO: Inmediatamente después de la separación entre el acusado y su esposa, Lorenza permaneció con sus hijos menores de edad durante un periodo aproximado de alrededor de tres años en el domicilio de sus padres, ubicado por entonces en Colmenar Viejo, localidad en la que también residía el acusado, lo que permitía que se desarrollara un régimen de visitas entre el padre y sus hijos menores de edad libremente interpretado por los progenitores sin sujeción estricta a los términos del convenio suscrito por los cónyuges, que establecía el derecho del padre y de los hijos menores de edad de comunicarse y estar en su compañía mutua todos los "puentes" del año, Navidades, Carnaval, Semana Santa, mitad de vacaciones de verano y tres horas semanales según tiempo libre de trabajo del padre y horario escolar de los hijos.

Posteriormente Lorenza trasladó su domicilio y el de sus hijos menores de edad a la localidad de San Agustín de Guadalix y, a partir de entonces, las visitas entre padre e hijos se fueron espaciando, terminando por perder el contacto entre ellos.

No obstante, en fecha no determinada del año 2006 el acusado remitió una carta a la Dirección del Colegio de San Agustín de Guadalix para solicitar información acerca de la situación escolar de su hija Sara y mantuvo alguna conversación con la Directora porque ya en esta fecha no tenía comunicaciones con su hija, pretendiendo verla, a lo que la Directora se negó porque no se ajustaba la visita a las cláusulas del convenio regulador y tenía instrucciones expresas de la madre en tal sentido, si bien le informó acerca de la situación escolar de la hija.

En fecha no determinada Lorenza se trasladó con sus hijos a la localidad de Ajofrín. Bien fuere porque Lorenza no tenía conocimiento del paradero del acusado, bien porque no se esforzara por conocerlo o porque careciera de interés en comunicar al padre de sus hijos el traslado de domicilio y de colegios, lo cierto es que el acusado obtuvo la información del traslado a través de terceras personas, por lo que acudió el día 9 de Octubre de 2006 al Instituto de Sonseca, donde estudiaba su hijo Manuel para verle después de muchos años sin saber nada de él, e interesarse por su situación académica mediante conversación con la Jefe de Estudios, quién le informó sobre su hijo, si bien éste se negó a ver a su padre.

TERCERO: El acusado es carente de antecedentes penales.".-

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 10 de noviembre de 2011 , que condena al acusado -ahora recurrente-, como autor de un delito de abandono de familia por impago de alimentos, del art. 227.1 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas, a pena de prisión, con sus accesorias, y a indemnizar a sus hijos, a través de su madre, en 5.529'20 euros, con su interés procesal, sin perjuicio de liquidar en fase de ejecución de sentencia el importe de las mensualidades pendientes de pago a partir de Julio de 2007 e incrementos de I.P.C., previa prueba a instancia de parte interesada; al tiempo que le absolvía de un delito de abandono de familia por incumplimiento de los deberes asistenciales, del art. 226.1 del Código Penal del que venía siendo acusado.

Dicha resolución es recurrida por la representación procesal del condenado, bajo el epígrafe único de error de hecho en la valoración de la prueba que señala: 1º) El haber efectuado un ingreso de 1.000 euros, acreditado documentalmente, que consignó ante el Juzgado de Instrucción n° 2 de Orgaz, en Procedimiento Abreviado 33/2007, el día 26 de octubre de 2007, concepto "a cuenta pensiones", y que no se recoge en sentencia, efectuándose queja en cuanto los dos traslados de su ex- exposa e hijos (Guadalix y Ajofrín), no le fueron notificados; 2º) Impugna la condena por delito de impago de pensiones, porque no se dan los requisitos legales exigidos para que estemos ante dicho tipo penal, que exige una conducta dolosa, de poder cumplir y no querer hacerlo, aquí no concurrente, insistiendo en que la denunciante conocía su número de teléfono, sin que nunca se pudiera en contacto con el mismo, ni le reclamara la pensión, ni ejecutado la sentencia de separación, habiendo ignorado el paradero de sus hijos durante años, de donde se infiere su falta de actitud dolosa, pues en cuanto tuvo conocimiento de la cuenta bancaria, hizo el ingreso a que antes se hace referencia, basándose la condena en que siempre el acusado ha tenido un empleo estable, con ingresos suficientes a subvenir las necesidades alimenticias de sus hijos, y no hacerlo lo fue por un olvido intencionado; 3º) Señala que el procedimiento del art. 227, Código Penal , no puede conllevar una prisión por deudas, pues deben ser excluidos de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento, solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla, siendo evidente que ha sido acreditada la imposibilidad del acusado de poder satisfacer el pago de la pensión de alimentos por lo que entendemos que no cabe otro pronunciamiento que la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables; 4º) Se ataca la falta de razonamiento sobre la individualización de la pena, su grado y extensión concreta; 5º) Para el supuesto de que se mantuviera la condena, ataca la extensión de la pena impuesta (de nueve meses de prisión), aduciendo que ataca el principio de proporcionalidad, tratándose de persona sin antecedentes y previendo la norma penas de prisión o multa, siendo más proporcional la última; y aún en el caso de que se decantase por la pena de prisión, debería imponerse en su grado mínimo (tres meses), por lo que la impuesta resulta desorbitada y desproporcionada. Terminó suplicando el dictado de nueva sentencia en la que se revoque la de instancia y se absuelva al condenado del delito de abandono de impago de pensiones que se le imputa; y, subsidiariamente, para el caso de ser condenado que se le imponga una pena de multa con expresa imposición de costas.-

SEGUNDO: Comenzando por el primer motivo de recurso, la constatación documental de la entrega de 1.000 euros que ya se hace constar en el factum de la sentencia y que lógicamente se arrastrará a su parte dispositiva, incluso asumida por la parte denunciante-perjudicada en su escrito de oposición, hace que procesa su acogimiento y se revoque la sentencia en ese extremo, con minoración de la responsabilidad civil.

Procede, no obstante, el rechazo del segundo motivo con referencia al factum probatorio, no adecuadamente atacado en este extremo. El deber de prestar alimentos corresponde a ambos padres, fijándose en el convenio regulador una aportación dineraria del padre, en forma mensual a favor de sus hijos. Esa obligación lo es exclusivamente del padre, que debe cumplir la misma exactamente, sin excusa alguna que pueda ampararle salvo la carencia absoluta de ingresos, que no es el caso. No nos encontramos ante un supuesto en el que la obligación alimentaria se cumpla parcial o en forma intermitente, sino que el padre obligado, y desde un principio, omitió la misma, no la cumplió ni en todo ni en parte, pese a que hasta al menos 2006 vino disfrutando del derecho de comunicación y visitas con sus hijos, por lo que no puede alegar desconocimiento de donde se encontraban, y esto ocurrió en los tres domicilios donde sucesivamente vivió la perjudicada con sus hijos (Colmenar Viejo, San Agustín de Guadalix y Ajofrín). No existió obstáculo alguno para que indagara la cuenta bancaria donde efectuar los ingresos, o para que pudiera efectuarlos "en mano", o finalmente los consignara, como hizo con el de 1.000 euros en octubre de 2007, ya una vez presentada la denuncia. Considera la Sala -con la sentencia- que su actitud fue absolutamente intencional, en cuanto que conocía una obligación por él mismo pactada y asumida, además de ratificada por resolución judicial; y además pudiendo hacerlo, dada la cuantía de la pensión y los ingresos que se le reconocen en el hecho probado de la sentencia, que ya se dice que no es correctamente atacado en el recurso.

En el motivo tercero se viene a señalar que Señala que el procedimiento del art. 227, Código Penal , no puede conllevar una prisión por deudas, pues deben ser excluidos de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento, solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla, siendo evidente que ha sido acreditada la imposibilidad del acusado de poder satisfacer el pago de la pensión de alimentos por lo que entendemos que no cabe otro pronunciamiento que la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables; y en su formulación no puede alcanzar el acogimiento de la Sala, pues si de un lado ya se ha dicho que en todo momento ha tenido posibilidad económica de hacer frente al pago de los alimentos de sus hijos, y que esa actitud aparece como dolosa, sin que esa falta de comunicación con su ex-esposa o de desconocer su número de cuenta bancaria no deja de ser una mera excusa, en tanto que más arriba se hizo mención de alguno de los variados medios que pudo utilizar si su deseo hubiere sido el cumplir con una obligación con la que se protege a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, por lo que son deberes de asistencia dentro del núcleo familiar el bien jurídico que se quiere tutelar, quedando excluidos los derechos de crédito que no provengan de ese deber de asistencia (Preámbulo de la Ley 3/89); y siendo eso así, es de recordar que el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (RCL 1977893) dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que proscribe la prisión por deudas e integra nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución , si bien aquí no nos encontramos ante un supuesto equiparable. La infracción penal del art. 227 no es sino especificación del tipo más general contenido en el artículo 226 del Código Penal en el que se sanciona el incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, así como el incumplimiento de la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge que se hallen necesitados, y así lo ha entendido la doctrina de las Audiencias (por todas. S. AP. Almería, Sec. 2ª, de 7 de junio de 1999 declaró que el delito contemplado en el artículo 389 bis del derogado Código Penal y el artículo 227 del vigente, tanto por su literalidad, como por su ubicación en el Código, constituye una especie de abandono de familia y, como tal, de un delito contra la seguridad de las personas, en el que se trata, como señala la Exposición de Motivos de la Ley, de "otorgar la máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a prestaciones". No se está, pues, sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil, se está sancionando a quién deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad; abandono que, en este caso, se evidencia y concreta en el impago de las prestaciones económicas fijadas en convenio o en resolución judicial. Es, por ello, la especificación y tipificación expresa de una conducta que, en ocasiones, encontraría dificultades técnicas para su encuadramiento en el tipo genérico del abandono de familia, pero que, en esencia, es la misma, tanto en el núcleo de la conducta típica: el abandono de los deberes familiares elementales, como en el resultado el desamparo personal que produce en los afectado»...". El motivo se rechaza.

Finalmente, en los motivos cuarto y quinto, se ataca la falta de razonamiento sobre la individualización de la pena, su grado y extensión concreta; y con carácter subsidiario, para el supuesto de que se mantuviera la condena, ataca la extensión de la pena impuesta (de nueve meses de prisión), que colisiona con el principio de proporcionalidad, al tratrse de persona sin antecedentes, y previendo la norma penas de prisión o multa, siendo más proporcional la última; y aún en el caso de que se decantase por la pena de prisión, debería imponerse en su grado mínimo (tres meses), por lo que la impuesta resulta desorbitada y desproporcionada. Haciendo la Sala propio el razonamiento al respecto que consta en el fundamento quinto de la resolución recurrida, el motivo debe ser rechazado, tanto el principal como el subsidiario. Se parte en el razonamiento de ser las penas posibles las de prisión y multa, y se decanta por la primera, la de prisión, suplicada por la perjudicada, por considerarla la más adecuada, y lo explica sobre la base de entender la mima y su extensión en base a: 1º) Que considera el impago como intencional, omitido por persona con ingresos -aún en situaciones de desempleo-, que le hubieran permitido hacer frente a esa obligación respecto de sus hijos; 2º) A la discrecionalidad que le otorga el art. 66.6, CP ., al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que le permite recorrer la pena atendiendo las circunstancias personales del autor y a la mayor o menor gravedad de los hechos, y aquí las destaca por producirse el impago durante un periodo de tiempo extremadamente prolongado (de tres años y nueve meses), así como en su solvencia económica y lo reducido de las pensiones (120'20 euros para los dos hijos), sin efectuar esfuerzo por abonarlas, y cuando lo hace (1.000 euros de 2007), ya está presentada la denuncia. Ello le lleva a imponer la pena en la extensión en que lo hace, considerándose la misma motivada y proporcional a la vista de los argumentos esgrimidos. El motivo se rechaza.-

TERCERO: Las costas procesales causadas en este recurso se declaran de oficio, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Teofilo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 10 de noviembre de 2011, en el Juicio Oral núm. 252/2010 , proveniente del Procedimiento Abreviado núm. 33/2007, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Orgaz, del que dimana este rollo, en el solo sentido de que "indemnice a su hija Sara y a su hijo Manuel, menores de edad a la fecha de los hechos, a través de su madre, Lorenza , con la cantidad de 4.529'20 euros, más el interés previsto por el art. 576 L.E.C ., sin perjuicio de liquidar en fase de ejecución de sentencia el importe de las mensualidades pendientes de pago a partir de Julio de 2007 e incrementos de I.P.C., previa prueba a instancia de parte interesada", RATIFICANDO el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida y declarando de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-