Sentencia Penal Nº 40/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 21/2012 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00040/2013

ROLLO Nº 21/2012

SENTENCIA Nº 40

Iltmos. Sres.:

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a once de Febrero de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 21/2012 dimanante del Sumario iniciado por el Juzgado de Instrucción nº Dos de San Javier con el nº 1561/2011, por el delito de agresión sexual, en la que es acusado Romualdo , nacido el NUM000 de 1979, hijo de Neli María y de Félix Rafael, natural de Ecuador y vecino de Torre Pacheco, con N.I.E. NUM001 , sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña Milagrosa González Conesa y defendido por el Letrado Don Juan José García García, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-A virtud atestado policial, el Juzgado de Instrucción número Dos de San Javier incoó las Diligencias Previas nº 1552/2011, posteriormente transformadas en Sumario Ordinario, con el nº 1/2012, por delito de agresión sexual, practicándose cuantas diligencias de investigación se estimaron convenientes, dictándose auto de procesamiento con fecha 4 de julio de 2012 contra Romualdo , siendo declarado definitivamente concluso el Sumario por auto de fecha 16 de julio de 2012, siendo elevado a esta Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, con sede en Cartagena, que, ordenó la tramitación correspondiente, en cuyo curso se mantuvo la acusación por el Ministerio Fiscal, por lo que se señaló como día para inicio de las sesiones del juicio oral el 6 de febrero de 2012, habiéndose practicado dicho acto con el cumplimiento de todas las exigencias prescritas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado, Romualdo , como autor de un delito continuado de agresión sexual a menor de 13 años con penetración, de los artículos 183.1 , 2 y 3 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo Código , a la pena de 14 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena conforme al artículo 55 CP y, conforme a los artículos 48 y 57 del Código Penal , a la pena de prohibición de aproximación a menos de 300 metros a la menor María Milagros , a su lugar de residencia o cualquier otro lugar frecuentado por la misma por un periodo superior a 5 años al de la duración de la pena de prisión impuesta, así como a la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio conocido durante el mismo periodo; al pago de las costas procesales y a que, como responsabilidad civil, indemnice a María Milagros en la cantidad de 60.000 euros más el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-La defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables y, con carácter subsidiario, la condena a una pena de prisión de dos años por un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 del Código Penal .

CUARTO.-En la sustanciación de este juicio se han observado todos los trámites legales.

Son hechos probados, y así se declaran, que el acusado, Romualdo , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1979, de nacionalidad ecuatoriana, con número de NIE NUM001 , y sin antecedentes penales, durante un periodo de tres a seis meses del año 2011 vivió en la casa donde residía la menor María Milagros , que entonces tenía 12 años de edad, junto a su familia, sita en la CALLE000 de la localidad de Roldán-Torre Pacheco.

Fundamentos

PRIMERO.-Tras el pormenorizado examen de las pruebas obrantes en autos y, de modo muy especial, de las practicadas ante nosotros en el acto del juicio oral, hemos de concluir en la absolución del acusado, Romualdo , ante la falta de convicción en conciencia bastante ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), necesaria para proceder a la condena del mismo, toda vez que no se ha visto suficientemente desvirtuada la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 de nuestra Constitución , que al acusado, como a cualquier persona, ampara y por entender resulta también aquí de aplicación el principio 'in dubio pro reo', rector de nuestro sistema de enjuiciamiento penal.

En las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal se sostiene que el acusado, durante el tiempo que vivió en la casa donde residía la menor María Milagros , de doce años de edad, la acosaba, ' tocándole y besándole cuando se encontraban solos', y que de ese acoso ' el acusado pasó a tener encuentros de naturaleza sexual con la menor, consistentes en penetraciones anales consumadas en algunos casos, e intentadas en otros al ser sorprendidos por el padre de la menor', concretamente que ' durante esa convivencia, en una ocasión el acusado aprovechando que el hermano de María Milagros , con el que el acusado dormía en la misma cama, se había dormido, Romualdo se pasó a la cama de la niña y le rompió los pantalones intentando penetrarla, lo que no consiguió al llegar el padre de los niños a la habitación y tener que disimular ante la situación creada '; que ' En días posteriores, el acusado acudió al domicilio de Valentina , amiga de María Milagros , donde se encontraban las dos menores solas, y tras llamar insistentemente a la puerta del domicilio, María Milagros , por miedo, abrió la puerta y dejó entrar a Romualdo , quien en ese momento llevó por la fuerza a María Milagros a una habitación y allí la penetró analmente '; que ' También en otro día posterior, cuando se encontraba María Milagros en la cocina de la casa donde vivían ambos con la familia de la niña, hallándose los dos solos en ese momento, amenazó a la menor con un cuchillo obligándole a agacharse y penetrándole analmente '; que ' Otro día, Romualdo acompañó a María Milagros al trastero de la casa donde vivían, comenzando a besarle y a tocarle, pero al oír los pasos del padre de la menor que se acercaba, desistió en su actitud '; y que ' Cuando el acusado pasó a vivir en otro domicilio, un día cogió por la fuerza a María Milagros en la calle, llevándole a su nueva habitación, donde le bajó los pantalones, le tumbó y le penetró analmente '.

Pues bien, negando el acusado que tuviera contactos sexuales con la menor, esos hechos sostenidos por el Ministerio Fiscal son reflejo o compendio de las tres versiones de lo sucedido que hasta ese momento había ofrecido la menor (ya veremos que en el juicio oral da otra), que van de tocamientos sin amenazas hasta, pasando por tocamientos con amenazas, penetraciones mediante violencia o intimidación. En efecto, María Milagros , tanto ante la Guardia Civil como ante el Juez instructor, refiere únicamente haber sido objeto de tocamientos por parte del acusado y ello pese a que, ante la Guardia Civil, después de referir los tocamientos, fue expresamente preguntada si el acusado intentó alguna vez introducirle algún objeto o alguna de sus partes de su cuerpo en sus partes íntimas o en la boca, a lo que contestó que no. Ante la Guardia Civil, María Milagros no hace alusión alguna a violencia o intimidación y también fue expresamente preguntada si el acusado la amenazaba para poder hacer los tocamientos e igualmente dijo que no; y es en el Juzgado de Instrucción cuando refiere amenazas del acusado para que la dejara tocarla (' que a los dos meses de vivir en casa empezó a besarla y a tocarle y después a amenazarla con matarla si no se dejaba tocar', dice ella en el Juzgado). Y, finalmente, nos encontramos con la tercera versión, que es la que, con detalle, ofrece María Milagros a la psicóloga adscrita al Instituto de Medicina Legal Dª Justa , encargada de emitir un informe de valoración psicológica (f. 79 a 84), describiendo ya las penetraciones, la violencia y la intimidación que se imputan en las referidas conclusiones provisionales.

Llegados a este punto, por lo que se refiere a esa tercera versión, llama la atención que surgiera a raíz de que María Milagros compareciera ante la Médico Forense Doña Almudena , a fin de que ésta dictaminara sobre la credibilidad de su testimonio (hasta ese momento, no olvidemos, con referencia únicamente a tocamientos) y que, interpretando aquélla que la menor refería abusos sexuales con penetración, decidiera realizarle una exploración ginecológica que, pese a la resistencia de la menor a su práctica, le permitió apreciar que la menor presentaba desgarro del himen antiguo, siendo entonces recomendada por la Médico Forense aquella evaluación psicológica (f. 77 y 78), en cuya evaluación es cuando la menor ofrece la versión de las penetraciones mediante violencia e intimidación.

Pero es que, más importante que lo anterior, resulta que tanto la Médico Forense como la Psicóloga consideran creíble ese testimonio de la víctima -el referido a esa tercera versión- o 'muy probablemente creíble', como se dice en el informe de la psicóloga (f. 84); pero, curiosamente, es la propia María Milagros la que, ofreciendo una cuarta versión en el plenario, contradice a ambas profesionales. Según la versión que éstas consideran creíble, María Milagros habría sido víctima de numerosas penetraciones por parte del acusado ('muchas veces' precisa la Médico Forense en el plenario como que le dijo María Milagros ), y es la menor la que en esa cuarta versión sostiene que el acusado la penetró una vez solamente, concretamente en la habitación de su hermano en la casa en la que convivían, además vaginalmente o 'por delante' y no analmente o 'por detrás', como se decía en el informe de la Psicóloga (incluso el Ministerio Fiscal, que había sostenido en sus conclusiones provisionales que ' Las penetraciones siempre han sido anales, llegando en una ocasión a causar sangrado', en sus conclusiones definitivas excluye la referencia a las 'penetraciones anales', sustituyéndola por penetraciones por distintas vías), y que en otra ocasión, en la casa de su amiga Valentina , el acusado le hizo tocamientos; a lo que se ha de añadir que tampoco en le plenario hace alusión alguna a las susodichas violencia o intimidación como medio para conseguir la penetración y/o los tocamientos.

Es más, volviendo a la primera versión -la de los tocamientos sin violencia o intmidación- se dan las circunstancias de que: a) es la que ofrece la menor a instancia de su madre, Doña María Angeles , después de una gresca entre su pareja actual (el padre de Valentina ) y el acusado, que fue el detonante de aquello y de la interposición de la denuncia contra el acusado; a cuyo respecto, centrada esa disputa, según la testigo Doña Flora , en una deuda pendiente por parte de éste (no pagaba la parte del alquiler de la vivienda que le correspondía -le habían alquilado una habitación en la misma-), es la misma Sra. María Angeles la que sostiene que el acusado se marchó de la casa por el impago del alquiler, entrando además en contradicción con el testimonio del padre de María Milagros , Don Eloy , que asegura en el plenario que, después de haber apreciado cierto nerviosismo en el acusado un día que lo sorprendió con María Milagros en el trastero de la vivienda, sospechando que podía pasar algo raro, lo echó de la casa, otorgando así verosimilitud a lo apuntado por Doña Flora , que también en el plenario precisa que, después de enterarse de que la Sra. María Angeles había denunciado al acusado, en la creencia que era por la deuda, fue a hablar con ella, siendo entonces cuando ésta le hace saber que lo había denunciado por abusar sexualmente de su hija, por lo que decidió comentarlo con el acusado, que le dijo que lo de los abusos era mentira, que no le hiciera caso y que no le diera importancia; y b) Doña María Angeles , refiriendo en el plenario que vieron cosas raras, que el acusado no pagaba el alquiler e iba detrás de su hija, asegura que ella se enteró de los abusos sexuales por Valentina , la amiga de María Milagros , la que, a su vez, lo sabía porque ésta se lo había contado; y, sin embargo, Valentina no sólo en el juicio oral deja claro que no contó nada a nadie hasta después de que fuera presentada la denuncia, sino también que María Milagros no le contó a ella nada de lo ocurrido con Romualdo , es decir, nada le habían contado a Valentina y nada había dicho ésta a la Sra. María Angeles

Y no podemos dejar pasar por alto otros detalles, que no son sino fuente de mayor confusionismo.

Ya hemos dicho que el Ministerio Fiscal imputa un intento de penetración ' aprovechando que el hermano de María Milagros , con el que el acusado dormía en la misma cama, se había dormido '; y hasta en este último detalle encontramos contradicciones incomprensibles, ya que la madre de María Milagros , la Sra. María Angeles , asegura que el acusado, durante el tiempo que vivió con ellos, dormía en una habitación que hicieron para alquilar, que sólo en alguna ocasión durmió con él su hijo Jean Carlos y que el acusado nunca ha dormido en la misma habitación con los niños, precisando incluso que María Milagros dormía con ella y su marido en la misma habitación; el padre, el Sr. Eloy , sin embargo, aunque también refiere que la habitación del acusado era aquella para alquilar, dice que María Milagros y Jean Carlos dormían en una habitación y que el acusado sí solía dormir con ellos; y, finalmente, Jean Carlos asegura que el acusado siempre dormía con él y su hermana en la misma habitación.

También hemos señalado que el Ministerio Fiscal sostiene que ' el acusado acudió al domicilio de Valentina , amiga de María Milagros , donde se encontraban las dos menores solas, y tras llamar insistentemente a la puerta del domicilio, María Milagros , por miedo, abrió la puerta y dejó entrar a Romualdo , quien en ese momento llevó por la fuerza a María Milagros a una habitación y allí la penetró analmente ' (como se ha apuntado, en las conclusiones definitivas modifica lo relativo a la penetración anal por penetración por distintas vías); y resulta que, aparte de que lo de la penetración lo desmiente la misma María Milagros en el plenario (en su cuarta versión), del testimonio en el plenario de Valentina se desprende que el acusado acudía normalmente a su domicilio tanto sólo como acompañando a al familia de María Milagros , narrando la misma testigo cómo un día, estando las dos amigas y el acusado en ese domicilio, éste y María Milagros se fueron a la habitación (nada de por la fuerza) y ella se quedó en el sofá y luego salieron, él se marchó y se quedó María Milagros , que no le contó nada de lo sucedido en la habitación, precisando, a preguntas del Ministerio Fiscal, que lo único que notó es que María Milagros estaba algo rara o nerviosa y, a preguntas de la defensa, que María Milagros , al salir de la habitación, llevaba la ropa normal y nada de sangre.

Asimismo, en el plenario la Psicóloga Sra. Justa también asegura que María Milagros le refirió que le contó lo sucedido a su amiga, Valentina , y ya hemos dicho que ésta deja claro que aquélla no le había contado nada y, en el plenario, también María Milagros , en una contradicción más, asegura que no se lo había dicho a nadie, ni siquiera a Valentina .

Por otro lado, es comprensible que el Ministerio Fiscal, en sus referidas conclusiones provisionales, sostuviera que las penetraciones siempre habían sido anales, pues, por mucho que en el plenario la Psicóloga especule sobre otras alternativas, en su informe escrito recoge, como dicho textualmente por la menor, que el acusado le hacía ' esa cosa por detrás', ' comenzó a meterle su cosita por detrás' y que ' siempre le metía su cosita por detrás'; y este ' por detrás' ha de ponerse en relación con la cuarta versión de María Milagros , la del plenario, en la que atribuye una penetración al acusado (en la habitación de su hermano), asegurando siempre la penetró ' por delante'. Pero es que también se habla de sangrado provocado la penetración, señalando la Médico Forense en el juicio que María Milagros le refirió que sangró mucho y la madre de María Milagros , pese a que, según la misma, sospechaba que el acusado iba detrás de su hija, nada detectó sobre un posible sangrado como el referido.

En definitiva, las circunstancias expresadas, cuando menos, siembran una duda razonable acerca de la fiabilidad y habilidad de los testimonios, especialmente del más importante, el de la menor María Milagros , en orden a destruir la presunción de inocencia de la que goza el acusado. Por lo que se refiere a su actuación, resulta muy difícil, por no decir imposible, discernir qué es verdad y qué no lo es, además de que las medias verdades pueden conducir a oscuridad, pero nunca a una afirmación ausente de duda.

Los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afectan a menores, merecen un especial reproche moral y social, que impone una contundente reacción penal proporcionada a su especial gravedad y a la relevancia del bien jurídico contra el que atentan, pero en ningún caso puede aceptarse que el carácter especialmente odioso de estos hechos determine una degradación de las garantías propias del proceso penal, y especialmente el derecho constitucional a la presunción de inocencia, presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso (v. STS de 22 de abril de 1999 ). Y en este caso se da demasiado confusionismo, que, si no por la presunción de inocencia, si al menos por el principio 'in dubio pro reo', enlazado con aquélla, obliga a dictar sentencia absolutoria, pues dicho principio constituye, en definitiva, un mandato dirigido al juzgador y que opera, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1995 , en aquellos supuestos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre la imputación, resolviéndose la incertidumbre, vacilación y duda en sentido absolutorio y ofreciendo en suma un instrumento adecuado en orden a la resolución de conflictos en los que se carece del soporte suficiente de prueba de cargo para poder atribuir al acusado una participación responsable como autor del hecho delictivo.

SEGUNDO.-Que en caso de absolución, y conforme a lo previsto en el art. 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones al acusado, Romualdo , declarando de oficio las costas procesales ocasionadas.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.