Sentencia Penal Nº 40/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 40/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 40.

EXCMO SR. PRESIDENTE...............................)

D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ....)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS......................)

Dª. MARIA LUISA MARTÍN MORALES............)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO............................)

Apelación penal 40/2013

Ponente: Sr. MIGUEL PASQUAU LIAÑO

En la ciudad de Granada, a diez diciembre de dos mil trece.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba-Rollo nº 1/2012-, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Lucena -causa núm. 1/2011-, por delito de asesinato, contra Victorio , mayor de edad, hijo de Emilia y de Alfredo , natural y vecino de Rute (Córdoba), con domicilio en CALLE000 nº NUM000 , con DNI nº NUM001 , declarado solvente parcial y en situación de libertad provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por la Procuradora Doña María Mercedes Ruiz Sánchez y el Letrado Don Francisco Manzano Serrano, y en esta apelación por la misma Procuradora y el mismo Letrado.

Han sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular Federico , representado en la primera instancia por el Procurador Don Carlos Garrido Jiménez bajo la dirección de la Letrada Doña Rosario Rodríguez González y en esta apelación por la Procuradora Doña Yolanda Reinoso Mochón bajo la dirección del Letrado Don Aldelcrim Chakkor. Ha sido ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Lucena por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Córdoba que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don José Francisco Yarza Sanz, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia del mismo, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, de la acusación particular y del acusado, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1º del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado Victorio , concurriendo la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4ª del Código Penal y la eximente incompleta de legítima defensa del artículo 21.1º en relación con el 20.4º del Código Penal , solicitando la imposición de la pena de 8 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas y en cuanto a responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Raimundo , padre del fallecido, en la cantidad de 70.450,81 euros con el interés del artículo 576 de la LEC .

El Letrado de la acusación particular, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado Victorio , concurriendo las circunstancias agravantes del art. 22.1 (alevosía) y 22.4 (obrar por motivos racistas o xenófobos) del Código Penal , solicitando la imposición al acusado de la pena de 20 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas, y en concepto de indemnización, de la cantidad que corresponda en virtud de los criterios establecidos en la Resolución de 31 de enero de 2010 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, en relación con el Real Decreto Legislativo 8/2004.

La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado por concurrir las circunstancias eximentes de legítima defensa del artículo 20.4º del Código Penal y de miedo insuperable del artículo 20.6º del Código Penal .

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de no culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 14 de junio de 2013, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'En el acta de votación del veredicto se declararon probados por el Tribunal del Jurado los hechos del objeto de veredicto que le fue presentado con números 1, 2, 3, 4, 5, 12, 14, 15, 16, 17, 26, 27, 28, 31, 32, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41 y 43.

También consideró el Tribunal del Jurado probado el hecho 7, si bien no con la redacción que le fue presentada, sino con las precisiones consistentes en considerar probado que el acusado efectuó dos disparos con la escopeta, pero no desde la ventana, sino desde la puerta lateral que está junto a la ventana que da al corral, corral que no tenía visibilidad, efectuándose con el arma en posición horizontal.

Igualmente consideró probado el hecho 22, pero no con la redacción que le fue presentada, sino con las precisiones de que los dos disparos efectuados por el acusado se hicieron, no desde la ventana, sino desde la puerta lateral existente junto a la ventana que da al corral, corral que no tenía visibilidad, efectuándose con el arma en posición horizontal.

Este Tribunal, de acuerdo con el veredicto del Jurado, declara probados los siguientes hechos:

Victorio es propietario de una explotación ganadera, dedicada a la cría de ganado caprino, sita en el PARAJE000 , de la localidad de Rute, finca cercada en su totalidad con una alambrada de unos 140 centímetros de altura, dotada de una cancela de entrada tras la cual hay un camino de 60 metros, que conduce a una nave, donde tenía en noviembre de 2.010 habilitada una sala como vivienda. Hacia la mitad del camino hasta la misma estaban atados dos perros que guardaban la explotación.

La Sala mencionada tiene varias puertas, una de ellas al interior de la nave, que da acceso a una sala de ordeño, en la cual hay dos ventanas de aluminio que dan a un corral contiguo, cercado con una valla de alambre, con una parte a cielo abierto, donde se guarda el ganado.

La finca se encuentra en una zona rural apartada, a gran distancia de otras viviendas.

Victorio es cazador y tenía en la sala habilitada como vivienda una escopeta de dos cañones superpuestos, marca LAURONA, modelo S.P., con nº de serie NUM002 , en perfectas condiciones de uso, contando con munición, tanto de bala (17 cartuchos del calibre 12 mm) como de perdigones.

El 27 de noviembre de 2010, sobre las 21 horas, Victorio , que estaba en el interior de la sala habilitada como vivienda, donde moraba desde hacía algún tiempo por razones personales, oyó el ladrido de los perros y, seguidamente, alboroto de las cabras que se hallaban en la parte cubierta del corral.

Varios días antes había encontrado en el corral una cabra degollada.

Por ello cogió entonces Victorio la escopeta mencionada, la cargó con dos cartuchos de perdigones (marca RIO del calibre 12'') y entró en la sala de ordeño.

Estaba muy nublado, por lo que apenas se adivinaban las siluetas y las sombras.

Dionisio había entrado en el corral saltando la valla de la finca.

Al verle en el corral de su explotación Victorio sintió miedo, que le dominó, siendo el temor sufrido, en dichas circunstancias, no controlable por una persona normal, al tiempo que era la razón primordial de sus acciones.

A continuación efectuó, desde el interior de la nave, dos disparos desde la puerta lateral que está junto a la ventana que da al corral, corral que no tenía visibilidad, efectuándose en posición horizontal del arma, cuando se hallaba a menos de cuatro metros de distancia de Dionisio , tratando, al disparar, de defenderse de la entrada en su propiedad de una persona que pensaba que podía agredirle y que pretendía robar.

Uno de los dos disparos le alcanzó a Dionisio en el vacío abdominal derecho y el otro en región posterolateral derecha (los dos tacos de los cartuchos percutidos quedaron en el interior del cuerpo), siendo las direcciones y trayectos de los disparos los siguientes:

Región dorsolumbar derecha: de derecha a izquierda, de atrás hacia delante y con oblicuidad ascendente.

Vacío abdominal derecho: De derecha a izquierda, de atrás hacia delante y con ligera oblicuidad descendente.

El orden de los disparos fue el siguiente:

El primer disparo se efectuó de arriba abajo interesando a la zona inferior del vacío abdominal derecho (por encima de la cresta iliaca), lo que provocaría la desestabilización y cambio de posición de la víctima.

En este momento y tras haberse modificado la posición o postura corporal de la víctima (encontrándose bien encorvado y desequilibrado) recibe el segundo disparo impactando de abajo a arriba en la región postolateral derecha de la espalda.

Siendo este disparo el que provocó las lesiones causantes de la muerte de Dionisio .

En el organismo de Dionisio , que padecía una dependencia a las bebidas alcohólicas, la concentración de alcohol etílico era de 2,46 gramos por litro de sangre. La de tetrahidrocannabinol alcanzaba los 101,5 ng. por mililitro de orina.

En el momento de los hechos Dionisio portaba en su mano izquierda un llavero que contenía varias llaves y una pequeña navaja abierta de tres centímetros de hoja.

Dionisio tenía un pasaporte marroquí nº NUM003 , no estaba casado, ni mantenía relación análoga a la conyugal. En el momento de su muerte vivían sus padres, aunque actualmente su madre ha fallecido y le sobrevive un hermano, Federico . No consta que tuviera hijos.

Sobre las 21:20 horas, Victorio llamó por teléfono a la Policía Local de Rute, luego a su hermano Olegario y, más tarde, a la Guardia Civil. Cuando contactó con la Policía Local de Rute le dijo al agente con el que habló, nº NUM004 , que le había pegado a uno dos tiros, que no sabía si lo había matado y que él estaba encerrado en la nave.

Cuando llegaron a la finca los agentes de la Policía Local de Rute nº NUM004 y NUM005 , comprobaron que la cancela estaba cerrada con candado, pero la abrieron con las instrucciones que les había dado Victorio , quien abrió la puerta de la nave y les entregó la escopeta con la que había disparado, con dos cartuchos sin detonar.

Los agentes de la Policía Local, que habían avisado ya a la Guardia Civil, cuando observaron, haciendo uso de sus linternas y tras saltar la valla metálica del corral, que en el mismo yacía el cuerpo de un hombre y que no se movía, avisaron a los servicios sanitarios.

El médico Juan Carlos , del servicio de urgencias, desplazado al lugar, comprobó el fallecimiento.

Llegados a la finca los Guardia Civiles con TIP NUM006 y NUM007 , recibieron de los Policías Locales la escopeta y recogieron también los dos cartuchos percutidos con los que Victorio había cargado aquella y disparado a Dionisio .

La versión que de lo ocurrido proporcionó Victorio a los agentes fue veraz en cuanto al hecho principal y se produjo antes de que hubieran comenzado a investigar.'

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Victorio , del delito de asesinato de que ha sido acusado en estas actuaciones, declarando de oficio las costas procesales causadas.'

Quinto.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso principal de apelación por la representación procesal del acusador particular Federico , que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal del acusado Victorio .

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella todas las partes, y se señaló para la vista de la apelación el día 4 de diciembre de 2013, siendo Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero .- Victorio venía acusado por un delito de asesinato y resultó absuelto, por cuanto seis de los nueve jurados decidieron ' aplicar el principio in dubio pro reo' y considerarlo no culpable de haber causado la muerte de Dionisio ' ante la falta de pruebas concluyentes en los hechos fundamentales que determinan la culpabilidad o no del acusado, circunstancias del mismo, en cuanto al ánimo y miedo a la hora de efectuar los disparos', lo que motivó el dictado por el Magistrado Presidente de una sentencia absolutoria.

A dicha sentencia se aquietó el Ministerio Fiscal y naturalmente la defensa, interponiendo la acusación particular un recurso de apelación articulado en los siguientes motivos:

1º A) Al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim ., por existencia de incongruencia entre el veredicto y la sentencia. Este motivo fue renunciado mediante escrito de 10 de julio de 2013.

1º B) Consignación como hecho probado (resultante del punto 43 del objeto del veredicto) de un concepto que por su carácter jurídico predetermina el fallo de la absolución. Solicita por ello la nulidad de la sentencia

2º A) Al amparo del apartado b) de dicho precepto, por infracción de precepto legal al calificar los hechos como incursos en la eximente completa de legítima defensa;

2º B) Al amparo del mismo apartado, por falta de motivación del veredicto, al no haber justificado las razones por las que el Jurado duda de la versión acusatoria.

En atención a los motivos 2º A) y 2º B) no solicita la nulidad del veredicto, sino la revocación de la sentencia, y el dictado de otra por esta Sala condenando al acusado como autor de un delito de asesinato.

Segundo .- Sobre la predeterminación del fallo en los hechos probados.

El motivo 1ºB, en el que se denuncia que el punto 43 del objeto del veredicto (declarado probado), según el cual ' la versión que de lo ocurrido proporcionó Victorio a los agentes fue veraz en cuanto al hecho principal y se produjo antes de que se hubieran comenzado a investigar ' comporta una predeterminación del fallo, debe rechazarse de plano por cuanto la acusación particular dio su conformidad sin formular reparo a la redacción de este punto del objeto del veredicto, por lo que no puede en segunda instancia denunciar lo que, pudiendo haberlo hecho, no denunció en el momento de la supuesta infracción.

Al margen de ello, no existe predeterminación del fallo sobre el hecho principal, puesto que este punto del objeto del veredicto, y consecuentemente el hecho declarado probado, va referido exclusivamente a si concurrían o no los presupuestos de la circunstancia atenuante de confesión, entre los que se encuentra la veracidad sustancial de lo manifestado en las primeras declaraciones. Tal 'veracidad sustancial' desde el punto de vista de la apreciación de la circunstancia atenuanteno era incompatible con una condena, con aplicación de alguna eximente incompleta o incluso sin ella, pues jurisprudencialmente se ha establecido que el reconocimiento del hecho principal (en este caso la realización de los disparos) permite la aplicación de la atenuante aunque el acusado hubiere añadidoexplicaciones autoexculpatorias.

Tercero.- Sobre las eximentes de legítima defensa y miedo insuperable: motivación del veredicto y calficación de los hechos.

En los dos submotivos del segundo motivo de apelación se denuncia por un lado que el veredicto absolutorio no está suficientemente motivado, y que en todo caso los hechos objetivos considerados probados serían incompatibles con la apreciación de una eximente completa de legítima defensa.

Con carácter previo hemos de decir que el veredicto:

a) Considera probado que el acusado realizó dos disparos consecutivos (y sólo dos) y que ambos alcanzaron a Dionisio (punto 12 del objeto del veredicto); y que dichos disparos los efectuó ' sin mirar' (punto 22)

b) Entiende que el acusado, al realizar esos disparos ' no tenía propósito de quitar la vida de nadie, ni conciencia de ponerla en peligro con los disparos efectuados' (punto 26 del objeto del veredicto), y ello porque ' las condiciones de visibilidad no daban la posibilidad de disparar sobre la víctima de forma clara, según fotografía 37'.

c) Considera probado que la presencia de personas en el corral de su explotación 'le provocó miedo a Victorio (punto 27), y que ese miedo ' dominaba de modo invencible su voluntad, siendo el temor sufrido, en dichas circunstancias, no controlable por una persona normal, al tiempo que era la razón primordial de sus acciones' (punto 28). Esto lo justifica el Jurado del siguiente modo: ' por ser una reacción natural', y ' por la circunstancia de la propia situación en la que se encontraba el acusado'.

d) Considera igualmente probado el Jurado que el acusado ' trataba, al disparar, de defenderse de la entrada en su propiedad de una persona que podía agredirlo y que pensaba que pretendía robar' (punto 31). La justificación es la siguiente: ' Por reacción lógica del acusado y, por otra parte, porque entendemos que la víctima actuaba con ánimo de delinquir'.

e) Añade el Jurado que ' el medio empleado por Victorio para repeler la entrada en su finca fue el necesario, racional y proporcionado para evitarla ' (punto 32), lo que se justifica del siguiente modo: ' el acusado está asustado y no sabe a lo que se enfrenta a lo que hay fuera', y que ' al estar asustado y no conocer el peligro que pueda correr, actúa de la forma que actuó'.

La correcta lectura e interpretación del veredicto no es del todo evidente. De un lado (punto 26), se descarta el animus necandi, tanto en la modalidad de dolo directo (apuntar a matar) como en la modalidad de dolo eventual (disparar asumiendo la probabilidad cualificada de alcanzar a quien estaba fuera), lo que ya sería determinante de la absolución, por cuanto ninguna de las partes formuló acusación por homicidio imprudente. Pero de otro lado se considera acreditado un miedo insuperable y determinante, y una legítima defensa completa. Finalmente, no estamos seguros de si la declaración de no culpable se basa en la falta de acreditación de dolo (directo o eventual) de matar, o si se basa en la concurrencia de causas de justificación (legítima defensa) o de inimputabilidad (miedo).

El argumento principal, al contestar la pregunta sobre la culpabilidad o no culpabilidad, es también confuso: hace referencia el Jurado a la aplicación del principio in dubio pro reoante ' la falta de pruebas concluyentes en los hechos fundamentales que determinan la culpabilidad o no del acusado', lo que bien puede referirse a las pruebas sobre la concurrencia del dolo (hecho constitutivo, que debe probar la acusación), o a las pruebas sobre las causas de exoneración (hecho impeditivo, que debe probar la defensa).

Desde estas confusas premisas han de analizarse los argumentos ofrecidos en el segundo motivo de apelación.

I. Motivación del veredicto .

En el submotivo 2º B), el recurrente entiende que la invocación del principio in dubio pro reono es suficiente para justificar el veredicto absolutorio, por cuanto existían pruebas de cargo de suficiente entidad como para exigir una explicación más concreta que permita entender por qué no se ha optado por la versión a que apuntaban tales pruebas. Más en particular, parece sugerir el recurrente que el haber declarado probado el punto 12 del objeto del veredicto (que describe los disparos que recibió la víctima, su trayectoria y la posición relativa de agresor y víctima), la presunción de inocencia había quedado desvirtuada, y por tanto era preciso explicar de manera más exigente las razones de la absolución, que no podrían ya derivar ni de la presunción de inocencia ni del in dubio pro reo.

Tanto la defensa en su escrito de oposición al recurso, como el Ministerio Fiscal en el acto de la vista ante la Sala, esgrimieron contra este motivo la novedosa doctrina expuesta en la STS 22 marzo 2013 que también es citada en la sentencia apelada, según la cual sería condición previa a hacer valer un motivo de nulidad por falta de motivación del veredicto la denuncia de esta falta en el momento de la Lectura del mismo por el Jurado.

Es cierto que ello parece desprenderse sin matices de la referida sentencia, pues ésta parte de la premisa de que la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado incluye ' disposiciones preventivas' para evitar la extemporánea invocación de la falta de motivación del veredicto, tanto en el artículo 53 como en el artículo 63.3, de manera que la denuncia en el actode ese defecto constituiría una 'carga para las partes', condicionante de la admisibilidad del recurso de apelación, a fin de evitar estrategias fraudulentastendentes a no procurar la subsanación de la causa de nulidad para lograr un cambio de Jurado distinto del que ya ha emitido veredicto contrario a las tesis propias.

La Sala, obviamente, no puede sino compartir el principio fundamental recordado en esta sentencia, conforme al cual la parte que calló ante una ostensible infracción procedimental, ' no puede después alegar ese defecto para reclamar una nulidad que antes no denunció, pudiendo hacerlo '. En cambio, considera que el trámite de audiencia a las partes (que habilitaría a éstas para informar sobre la existencia o no del defecto de falta de motivación) sólo lo prevé expresamente la Ley para el caso de que el Magistrado haya decidido devolver el acta del veredicto al Jurado (en cuyo caso se remite a lo dispuesto en el artículo 53), pero no para el caso en que el Magistrado Presidente no encuentra reparos en el acta del veredicto. De hecho, sucede que algunos Magistrados Presidentes, pese al silencio legal, acuerdan en todo casooír a las partes sobre el veredicto (en cuyo caso es obvia la existencia de aquella carga de denunciar la falta de motivación como condición para el ulterior recurso) mientras que otros Magistrados Presidentes no ofrecen tal trámite.

En el presente caso consta al folio 439 el Acta de lectura del veredicto, en el que se hace constar de manera inequívoca que ' Ž(...) Leído el veredicto, el Magistrado Presidente disuelve el Jurado al haber terminado su función, y los jurados abandonan la Sala', de donde se deduce con claridad que las partes no tuvieron oportunidad procesal de examinar el acta del Jurado y pronunciarse sobre la suficiencia de la motivación o la conveniencia de una devolución.

Entiende la Sala, por tanto, que si bien la mencionada STS 22 marzo 2013 debe provocar la generalización de esa audiencia a las partes (sin presencia del Jurado) en todo caso, es decir, no sólo cuando personalmente considere que existen motivos para la devolución, lo cierto es que en los casos en que no se abra dicho trámite no podrá exigirse como condición previa a formular recurso de apelación por falta de motivación del veredicto la ausencia de denuncia en el momento de su lectura por el Jurado.

Entrando en el análisis del veredicto la Sala constata que, sean o no atinadas las razones ofrecidas por el Jurado para la absolución, éstas existen y son perfectamente cognoscibles: en efecto, como antes se ha dicho, y en síntesis, el jurado entiende que no hubo intención de matar ni conciencia de poner en riesgo la vida de la víctima porque las condiciones de visibilidad impedían disparar sobre la víctima, con lo que están diciendo que se disparó sin conocimiento de dónde se hallaba la víctima; que la decisión de hacer dos disparos dirigidos a la oscuridad era una reacción ' lógica' y ' natural' de carácter defensivo por estar asustado, y proporcionada por no saber ' a qué se enfrentaba'. A todas estas razones se añade una final: que las pruebas no fueron contundentes, y por tanto el Jurado decidió acogerse a la tesis más favorable al reo.

Tales razones podrán o no ser compartidas, serán o no conformes con los criterios jurídicos usuales, pero son claras y no completamente exentas de razonabilidad, por lo que no es posible anular el veredicto por falta de motivación.

II . Infracción de ley por calificación indebida.

Desde el punto de vista jurídico-normativo la Sala, sin embargo, no puede estar de acuerdo con la apreciación de una legítima defensa, y así conviene dejarlo establecido.

No consta, en efecto, más agresión por parte de la víctima que la entrada inconsentida en una propiedad privada saltando vallas de cerramiento, ' con ánimo de delinquir'. Es claro que el acusado se situó en situación de defensaante un ataque a su propiedadpor parte de la víctima (pues no quedó establecido ningún motivo por el cual el objetivo de la víctima fuese agredir personalmente al acusado, a quien ni siquiera es seguro que conociese con antelación). Pero disparar dos cartuchos y matar a quien probablemente está intentando robar alguna cabeza de ganado no puede jurídicamente considerarse proporcionado, sin que el hecho de estar asustadopermita compensar esa falta de proporción, pues en todo caso nos llevaría a una legítima defensa putativaque difícilmente podría ser considerada como eximente completa. Tampoco consta que, desde un punto de vista objetivo, no existiesen alternativas de defensa eficaces, como podría ser disparar al cielo desde una situación pertrechada o protegida, a fin de disuadir a quien o a quienes estuviesen acechando. Dicho de otro modo, ni siquiera la inserción del temor o miedo dentro de la estructura de la legítima defensa, que tan brillantemente es argumentada por el Magistrado Presidente en su sentencia, permite en este caso concretoequiparar proporcionalmente la magnitud de la agresión sufrida con la reacción consistente en disparar hacia donde era posible que se hallase quien estaba acechando. Y no se trata de marginar la perspectiva del sujeto ni de ' situar la escena en un laboratorio para diseccionar fríamente posibilidades, cálculos y comparaciones', como tan expresivamente se dice en la sentencia apelada, sino de dar contenido jurídico a la eximente de legítima defensa, cuya apreciación no puede derivar de lo que al Jurado le parezca ' lógico' o ' natural', pues ello supone ya adentrarse en el componente normativo de tal figura, y en ese plano los jurados ya no están valorando pruebas ni constatando hechos, sino emitiendo opinionesque de ninguna manera vinculan al órgano de apelación. Dicho de otro modo, la Sala puede a través de un motivo basado en infracción legal, respetando los hechos objetivos que hayan sido declarados probados, descartar la legítima defensa que ha apreciado un Jurado cuando tal apreciación sea el resultado de una opinión del Jurado sobre cuándo y con qué condiciones es legítimo defenderse atacando, pues ello es materia reservada al legislador y por tanto tiene que ver con la interpretación de la norma, y no con la valoración de los hechos. Y desde ese punto de vista, la Sala entiende que falta el requisito de la proporcionalidad del medio de defensa empleado, debiendo prevalecer el deber jurídico de no poner en peligro la vida de los demás ante situaciones de peligro incierto e indeterminado, como fue al que se enfrentó el acusado (carácter incierto que el propio Jurado destaca en su motivación, al decir que 'no sabía el peligro que podía correr').

De otra parte, la apreciación en este caso de una eximente de miedo insuperable, que ni siquiera es autónomamente aludida por el Magistrado Presidente, tampoco parece a la Sala respetuosa con el concepto jurídico de miedo insuperable. En efecto, como ha dicho la STS 6 julio 2011 , ' El Tribunal Supremo (...) apunta en ocasiones una comprensión del miedo insuperable menos insistente en los efectos psíquicos sobre la capacidad de culpabilidad del sujeto y más preocupada por la exigibilidad como elemento normativo, tal y como la concibe la doctrina. Esta comprensión excluye desde el principio definir el miedo en términos de perturbación psíquica anulatoria de la voluntad y atiende a si el sujeto podía haber actuado de otra forma, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (...) y sin que pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas'. Es decir, lo decisivo para aplicar la eximente de miedo insuperable no es que el Jurado haya considerado que el miedo que sufría el acusado ' dominaba de modo invencible su voluntad, siendo el temor sufrido, en dichas circunstancias, no controlable por una persona normal, al tiempo que era la razón primordial de sus acciones' (punto 28), pues de nuevo no se trata tanto de una valoración de hechos como una opinión jurídicasobre cuándo es exigible a una persona normaluna conducta diferente como reacción frente al miedo que debía tener en ese momento. Y al respecto la Sala está autorizada para corregir ese criterio del Jurado y entender que, siendo evidente que el acusado se debió ver sometido a una situación de miedo intenso y angustia al ver que una o varias personas desconocidas entraban ilegítimamente en su propiedad, de noche y en lugar aislado, con intenciones más que previsiblemente delictivas, tal miedo no puede calificarse jurídicamente como insuperable, pues el acusado pudo, y por tanto debió, antes que afrontar el miedo disparando hacia la zona donde previsiblemente se encontraba el acusado, aprovechar la seguridad y probable superioridad que le daba estar dentro de la vivienda provisto de un arma para esperar acontecimientos, advertir a gritos y con disparos al aire, o demorar los disparos a la zona donde se escuchaba al invasor hasta cerciorarse de que el peligro era real y con entidad como para merecer semejante respuesta.

III. Consecuencias

La consecuencia de esta reflexión habría de ser la revocación de la sentencia, por apreciar una eximente incompletade legítima defensa, al faltar el requisito de la necesidad y proporcionalidad del medio empleado, y acaso otra de miedo insuperable, al faltar el requisito de la inexigibilidad de una conducta diferente. Sin embargo tal revocación no es posible por otra razón que no ha sido expresamente suscitada por las partes recurridas, pero que puede y debe considerarse de oficio.

En efecto, cuando se trata de recursos interpuestos por la acusación de los que pudiera resultar la revocación de una sentencia absolutoria, o la condena por un delito más grave que el tomado en consideración en la sentencia de instancia, ello no será posible si comporta la necesidad de apoyarse en pruebas practicadas en el juicio oral que ya han sido consideradas por el tribunal de instancia, y ello tanto en relación a hechos de carácter objetivo como a inferencias de carácter subjetivo. Ello es así porque, como es sabido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerando como un elemento integrante del derecho a un proceso justo, con un criterio ya asumido por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, la imposibilidad de modificación en segunda instancia de los hechos probados de una sentencia absolutoria para dictar otra de condena cuando para ello sea necesario valorar pruebas personales, a menos que existan posibilidades de practicar ante el tribunal de alzada la prueba de testigos, de peritos y de interrogatorio del acusado, siendo así que como nuestra legislación procesal no prevé la práctica de dicha prueba en el recurso de apelación contra sentencias del Tribunal de Jurado, tales motivos de apelación no podrán prosperar (cfr. SSTS 22 diciembre 2011 y 28 febrero 2012 y 5 abril 2013 , y SSTC 21/2009 y 30/2010 ).

Así, la Sala, sea cual fuere su apreciación sobre si el acusado apuntó hacia la víctima con precisión (alcanzándola con los dos únicos disparos que realizó), sobre si optó por utilizar cartuchos en vez de balas por la mayor dispersión de su área de impacto, o sobre si al menos disparó 'a bulto' hacia la zona donde imaginaba se podía encontrar quien había irrumpido ilegítimamente en su propiedad (lo que constituiría dolo eventual), lo cierto es que no tiene medio de alterar en perjuicio del acusado la afirmación del Jurado de que ' no tenía propósito de quitar la vida de nadie, ni conciencia de ponerla en peligro con los disparos efectuados', pues con ello se está estableciendo la falta de animus necandi(tanto en la modalidad de dolo directo como en la de dolo eventual), lo cual resulta intangible sin practicar la prueba de la que ha sido extraída tal conclusión. En definitiva, es procesalmente imposible condenar en esta alzada al acusado por un delito de homicidio doloso o asesinato y resulta vinculante para la Sala la conclusión de que disparó a la zona de oscuridad con la finalidad de advertir, y no alcanzar a nadie en particular. Tal conducta, es cierto, no resultaría de todas formas atípica, pues, al no cuidar de dirigir los disparos hacia el cielo o hacia una zona donde tuviera la seguridad de no dañar a nadie, podría estar incurriendo en un homicidio imprudente. Con todo, como ninguna de las acusaciones formuló acusación por tal delito ni siquiera como alternativa, ni ha sido admitido expresamente por el acusado, la Sala no tiene más opción que confirmar la absolución por los delitos objeto de los escritos de acusación y, pese a disentir de la sentencia en los puntos que han quedado indicados, desestimar el recurso y confirmar íntegramente su parte dispositiva.

Cuarto .- No se aprecian razones para la condena a ninguna de las partes del pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación de la acusación particular ejercitada por Don Don Federico contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Primera), en causa seguida por delito de asesinato, debe confirmar y confirma la referida resolución impugnada en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, incluso las no personadas, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.