Sentencia Penal Nº 40/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1025/2012 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
NIG: 0401343P20090036682
Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 1025/2012
Asunto: 100534/2012
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 89/2011
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº6 DE ALMERIA (CON COMPENTENCIA EN
VIOLENCIA DE GENERO)
Negociado: AD
Contra: Cosme y PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PACOAL SL
Procurador: DIEGO RAMOS HERNANDEZ
Abogado:. CAROLINA GARCIA LUNA
Ac.Part.: Fátima y Fermina
Procurador: JUAN GARCIA TORRES
Abogado: JOAQUIN MONTERREAL RAMIREZ
S E N T E N C I A Nº 40/2.014
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ILTMOS SRES
PRESIDENTE
Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO
MATISTRADOS
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a veintinueve de enero de dos mil cuatro.
Vista en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería la causa
procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería en Procedimiento Abreviado 89/2011 (Diligencias
Previas 8568/2009), seguida por presuntos delitos de estafa y apropiación indebida.

Ha sido acusado Cosme , con NIF NUM000 , nacido el día NUM001 de 1966 en Premià de Mar
(Barcelona), hijo de Isidoro y de Maribel , constructor, domiciliado en la CALLE000 nº NUM002 de Olesa
de Montserrat (Barcelona), representado por el Procurador D. DIEGO RAMOS HERNÁNDEZ y asistido por
letrado Dª CAROLINA GARCÍA LUNA.
Se siguió procedimiento como responsable civil frente a PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES
PACOAL SL, con CIF B04579389, de duración indefinida, con domicilio social en Benadux (Almería), Avenida
28 de Febrero, 88-90, constituida mediante escritura pública otorgada en Almería el día 18 de septiembre de
2006, ante el Notario don Luis Enrique Lapiedra Frías, bajo el número 1959 de su protocolo, e inscrita en el
Registro Mercantil de Almería, al tomo 1107, libro 0, folio 139, hoja AL-26993, representada por el Procurador
D. DIEGO RAMOS HERNÁNDEZ y asistida por letrada Dª CAROLINA GARCÍA LUNA.
Ha intervenido como acusación pública EL MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de las funciones
previstas 124 de la Constitución.
Ha intervenido como acusación particular Fátima , representada por el Procurador D. JUAN GARCÍA
TORRES y asistida por letrado D. JOAQUÍN MONTERREAL RAMÍREZ.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión
de la Sala.

Antecedentes

1.- Las anteriores actuaciones proceden de querella formulada a 15 de septiembre de 2009 por la representación procesal de Fátima contra Cosme , por presunta comisión de un delito de estafa y apropiación indebida.

2.- Afirmaba en la querella que contrató con el querellado, a la sazón administrador único de Promociones y Construcciones Pacoal SL, la cesión de un solar, que había recibido por herencia, para su construcción, habiendo recibido un cheque de 150.000 # en pago de su participación. Dicho cheque lo entregó al querellado en sustitución de un ático de la promoción que en el solar iba a acometer el querellado, sin garantía alguna y sin fijación de plazo final de entrega, siendo así que, al momento de la presentación de la querella, el querellado no había acometido la construcción ni la había iniciado, sin posibilidad de recuperar su inversión.

3.- Turnada la querella al Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, dio lugar a la apertura de las Diligencias Previas 8568/2009, con dictado de auto de admisión de la querella a 6 de noviembre de 2009.

4.- Abierto procedimiento abreviado mediante auto de 27 de abril de 2011, el Ministerio Fiscal presentó escrito de 19 de septiembre de 2011 solicitando el sobreseimiento provisional por virtud del art. 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se ratificó mediante escrito de 23 de enero de 2012.

5.- Con traslado a la acusación particular, mediante escrito de 17 de noviembre de 2011, calificó los hechos de un delito de estafa de los arts. 248.1 , 249 y 250 del Código Penal y de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando una pena de ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de 30 euros, y a que indemnice a la perjudicada en la cantidad de 150.000 # más intereses.

6.- Abierto juicio oral mediante auto de 13 de diciembre de 2011, con emplazamiento personal al acusado, mediante escrito de 21 de marzo de 2012 la representación letrada de los acusados solicitaron su libre absolución.

7.- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, fue turnado a esta Sección Primera, formado rollo, con designación de Magistrado Ponente y declaración de pertinencia de todos los medios probatorios propuestos mediante auto de 31 de enero de 2013.

8.- El juicio se señaló, tras suspensión de un señalamiento anterior, para el pasado día 20 de los corrientes, con el desarrollo que consta en el soporte audiovisual adjunto.

9.- Desarrollada la prueba personal y pronunciamiento de las partes sobre prueba documental, las partes elevaron sus calificaciones provisionales a definitivas.

10.- Con trámite de informe y derecho a la última palabra del acusado, quedaron las actuaciones vistas para deliberación y fallo.

HECHOS PROBADOS Resultan probados, y así se declara expresamente a los efectos del art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los siguientes hechos: Fátima era propietaria de una tercera parte indivisa de la finca registral NUM003 , inscrita al tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 , del Registro de la Propiedad nº 3 de Almería.

Su título procedía de herencia de su madre Amelia , fallecida a 28 de febrero de 1995, y en escritura otorgada a 14 de febrero de 1995.

De otra tercera parte indivisa era titular, por el mismo título que la anterior, Fermina .

De la tercera parte restante eran titulares Consuelo , Coro y Juan Alberto , y Esperanza , Alberto y Alejo , por herencia de su padre Anibal , fallecido el día 6 de mayo de 2001, según escritura de 29 de noviembre de 2007, así como su viuda Gregoria .

La finca estaba descrita como casa de planta baja y de nueva construcción con diferentes habitaciones y un descubierto, situada en la carretera o calle de Granada, y en la margen o lado de poniente de la misma calle, término de Benadux (Almería). Ocupa todo el inmueble una superficie de solar de trescientos siete metros cuadrados de los que hay edificados doscientos siete metros, veintiocho decímetros cuadrados y la restante sirve de patio descubierto.

Mediante escritura pública otorgada a 29 de noviembre de 2007, ante el Notario de Almería D. Alberto Agüero de Juan, con el número 4877 de su protocolo, los herederos, presentes o representados, vendieron a Promociones y Construcciones Pacoal SL, representada por su administrador único Cosme , la finca registral indicada.

El precio se fijó en 450.000 #, distribuidos de la siguiente forma. 1. 6.000 # a 20 de septiembre de 2007 mediante transferencia bancaria de la entidad Unicaja; 2. 120.960 #, mediante entrega, en el acto de la escritura, de seis cheques nominativos de la entidad Unicaja, Oficina 5210, de Benadux, por importe de 20.160 # cada uno de ellos; 3. 23.040 #, en el acto de la escritura, mediante un cheque nominativo de la entidad Unicaja, Ofician 5210, de Benadux; 3. 300.000 # en el acto de la escritura, mediante dos cheques nominativos de la entidad Unicaja, Oficina 5210 de Benahadux, por importe de 150.000 # cada uno.

Mediante contrato privado fechado a 9 de octubre de 2007, D. Cosme , en nombre y representación de Promociones y Construcciones Pacoal SL, y en calidad ésta última de promotora de la construcción y venta de un bloque plurifamiliar, compuesto de 8 viviendas y 2 locales comerciales sita en la NUM007 , NUM008 , de Benahadux (Almería), vendía a Fátima el piso NUM009 de la promoción, por un precio de 150.000 #, que se confesaban recibidos en el acto.

Un contrato similar y con la misma fecha fue firmado por el mismo vendedor y Fermina .

En realidad, los contratos se firmaron el día 29 de noviembre de 2007, con la anterior escritura de cesión.

El pago del precio se formalizó mediante la devolución material del cheque entregado en esa escritura pública a D. Cosme , lo que se verificó en la puerta de la Notaría, mientras la abandonaban.

Los contratos no establecían fecha concreta de entrega del inmueble, ni preveía garantía o aval por la cantidad fijada.

No obstante, verbalmente, Cosme prometió a Fátima y a Fermina que la vivienda estaría para entregar en un plazo de año y medio o dos años desde el día 29 de noviembre de 2007.

Cosme , en nombre y representación de Promociones y Construcciones Pacoal SL, negoció y obtuvo un préstamo de Caja de Ahorros de Granada mediante escritura pública de 7 de febrero de 2008, por un principal de 250.000 #, a devolver en 5 cuotas anuales de 50.000 # más intereses, bajo hipoteca del inmueble objeto de promoción.

Dicho préstamo, de los denominados crédito puente, estaba destinado al pago de los gastos de notaría, registros públicos, arquitecto y tasas municipales, en espera de la concesión definitiva por Caja-Granada del préstamo hipotecario a la construcción.

Mediante escritura pública del mismo día 7 de febrero de 2008, Cosme , en representación de Promociones y Construcciones Pacoal SL, declaraba, como exceso de cabida, la existencia de una edificación de 207,28 metros, y la parte restante al descubierto, con una extensión total de 300 metros.

Asimismo, mediante escritura de 10 de diciembre de 2008 obtuvo otro préstamo de 272.000 # de principal de Caixa D'Estalvis de Catalunya.

El importe de este préstamo fue destinado a la adquisición, a 21 de diciembre de 2007, de Monfedi Promociones SL, de 13 plazas de garaje y 4 trasteros, sitos en la calle Santa María y Avenida 28 de Febrero de Benadux, por un precio total de 116.000 # más cargas hipotecarias.

En el inmueble de antigua construcción existente en el solar, la Entidad Caja-Granada y Promociones y Construcciones Pacoal SL colocaron un cartel con la leyenda 'con la financiación de CajaGranada'.

Mediante acuerdo de 10 de junio de 2008 del Ayuntamiento de Benadux, Promociones y Construcciones Pacoal SL obtuvo licencia de derribo del inmueble de antigua construcción existente.

en julio de 2008, el Arquitecto D. Luis Antonio emitió proyecto básico de construcción de 6 viviendas y locales en la NUM007 de Benadux, a instancias de Promociones y Construcciones Pacoal SL, por un importe de 335.134,69 #.

En fecha no determinada del año 2008, Cosme solicitó de Caja-Granada la concesión del préstamo hipotecario a promotor, que fue denegado, así como por otras entidades bancarias.

El inmueble de antigua construcción existente en el solar no consta derribado a 25 de mayo de 2009.

Promociones y Construcciones Pacoal SL fue constituida en Almería por tiempo indefinido por escritura otorgada a 18 de septiembre de 2006, y con domicilio en la Avenida 28 de febrero, 88-90, de Benadux (Almería).

Mediante escritura de venta de participaciones sociales y nombramiento de cargos otorgada a 15 de noviembre de 2007, fue nombrado administrador único de la mercantil Cosme .

Mediante escritura pública otorgada en Olesa de Montserrat a 15 de enero de 2010, D. Cosme vendía a Rage Yellow SL, representada por D. Desiderio , la totalidad de las participaciones sociales de Promociones y Construcciones SL Posteriormente, mediante escritura de compraventa de 8 de noviembre de 2010, Rage Yellow SL vendía a D. Cosme las indicadas participaciones.

Cosme comunicó a Fátima y a Fermina que, por falta de financiación, no podía acometer la construcción.

Asimismo, ofreció Cosme a Fermina la cesión de una vivienda en otra zona de Benadux, con subrogación del préstamo hipotecario existente y a cambio pago de la diferencia de valor de terreno y construcción, que ésta no aceptó.

Fundamentos

1.- Los hechos que se declaran probados resultan acreditados por la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, sometida a los principios de inmediación, oralidad y contradicción propios de la vista pública, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio y las razones expuestas por la acusación y la defensa y bajo el principio de libre apreciación de la prueba según dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Quedan acreditados los hechos en tanto que constan perfectamente documentados en las actuaciones. A ellos se refieren las testificales y demás declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral, que coinciden, en lo sustancial, con los actos documentados en las actuaciones.

2.- Es jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional (Ss de 23 de febrero y 28 de abril de 1988) y del Tribunal Supremo (Ss . de 15 de febrero y 4 de marzo de 1991) que los medios de prueba dignos de tal nombre son los practicados en el juicio oral y con estricta observancia de los principios de inmediación judicial, igualdad y contradicción. Sin embargo, lo anterior no impide la valoración de la prueba documental máxime en el caso de que, como en este caso, el propio acusado reconoce los hechos en lo sustancial, y la articulación defensiva de su representación letrada funda sus argumentos contra la pretensión punitiva en aspectos meramente jurídicos o valorativos de las conductas documentadas. Todo sin perjuicio de lo que se concretará en lo sucesivo.

3.- Considera la Sala que lo concertado por el acusado, en representación de la mercantil que administraba (en calidad de promotora y constructora según dijo en su declaración), con el préstamo de autos (primer préstamo de documento nº 2 de los aportados por la defensa, hechos probados 14 y 15), que da lugar a la desdichada ejecución inicial de la promoción de autos, es un crédito puente en espera de la concertación de la licencia definitiva de obras. En efecto, como afirma el acusado, son usuales los prestamos puente en forma de pago inicial para consolidación de la situación de la mercantil: con él se pagan los gastos de licencias urbanísticas -documento nº 10 de escrito de defensa, hecho probado 20-, así como las facturas de gastos notariales -cuerpo documental del escrito de defensa-, así como el precio de la venta, de 450.000 # según la declaración coincidente de acusado, querellante y testigo, constando así en el documento nº 1 del escrito de querella.

4.- El promotor está obligado a impulsar la obra, y obtener los licenciamientos correspondientes ( art. 9 de la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de ordenación de la edificación ), y a esto se dedicó desde que adquirió el acusado y su empresa por compra y permuta el solar de la querellante, su hermanos, sobrinos y cuñada. Lo confirma la secuencia de hechos producidos en autos: el acusado solicita la licencia a principios del año 2008, en el momento en que ha finalizado la adquisición del inmueble (noviembre de 2007), y justo en el momento en que obtiene el préstamo puente (febrero de 2008). En consecuencia, no se trataba de un préstamo a promotor; éste vendría después, una vez consolidada la adquisición y la entrega de la licencia de obras. Así lo confirma la documentación: en junio de 2008 (documento nº 20 del escrito de defensa) se obtiene la licencia de obras, pero no se inicia la ejecución, porque el préstamo a promotor no fue otorgado por negativa de la entidad crediticia, tal y como su representante declara en el acto del juicio.

5.- En una suerte de mezcolanza jurídica, la acusación pide la calificación de los hechos como estafa y apropiación indebida, sin indicar expresamente qué acto constituye uno u otro delito. No obstante, los hechos están perfectamente claros a la vista de la declaración del acusado y de las dos perjudicadas: el promotor adquiere las tres partes indivisas de la finca, de forma que a una parte indivisa, interesada en el dinero, le entrega esta especie. A las otras dos partes les interesa una finca en sustitución, porque le hacía falta (así lo dijo la querellante en el acto del juicio), con lo cual, el pacto consistió en el señalamiento de una finca de sustitución. La parte indivisa que recibe dinero no ha salido perjudicada, y por eso no reclama. Sí lo hacen las dos personas físicas, las dos hermanas, que recibirían un piso en sustitución de una promoción finalmente fallida (una se adhirió en instrucción a la querella de su hermana, aunque finalmente no formuló escrito de acusación). Conviene, por tanto, dejar claro que, precisamente por la intención de la Sra. Fátima , la entrega del solar fue bajo la carga del querellado de entregar una finca en sustitución, porque, si hubieran querido dinero (150.000 #), no hubieran devuelto el cheque a la puerta de la Notaría (el hecho 11 está redactado según la declaración de la querellante en el acto del juicio), y hubiera recibido el dinero, a disposición del promotor a través del crédito puente.

6.-. Entrando a la calificación jurídica de los hechos, la Sala considera que la acusación particular intenta diversas calificaciones con el objeto de encuadrar los hechos en un tipo en defecto de otro. La apropiación indebida viene definida en el art. 252 CP : apropiarse o distraer dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que se haya recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. De estos enunciados (dinero, efectos, valores) es difícil que el legislador penal esté pensando en una apropiación indebida referida a bienes inmuebles. Y se encarga de precisarlo el precepto: 'cualquier otra cosa mueble'. Se dice que el promotor tenía obligación de garantizar las cantidades recibidas a cuenta para la construcción, pero lo cierto es que los documentos nº 2 y 3 de querella indican lo contrario: el querellado no recibió dinero (de hecho, la misma querellante dice que el cheque carecía de fondos), sino la parte indivisa de una finca (documento nº 2), a cambio de la entrega de uno de los pisos de resultado (documento nº 3), siendo el valor de ambas entregas conmutativas (ambas por 150.000 #). En consecuencia, la Sala acepta el argumento de la defensa, cuando manifiesta de que este tipo de contrato constituye materialmente una permuta, usual en este tipo de adquisiciones a fines de promoción y construcción inmobiliaria.

7.- En efecto, lo característico del delito de apropiación indebida es la lesión a la confianza depositada por la incorporación al propio patrimonio del bien depositado o confiado para su devolución ( STS de 30 de noviembre de 2006 ). Y, frente a la recepción de muebles con la obligación de devolverlos, en que el perjudicado puede ser otro distinto del que se recibió la cosa, en orden a la recepción de dinero, la conducta típica considerada como apropiación indebida tiene como presupuesto su traslación legítima de dinero al sujeto activo, que le comporta la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino según lo estipulado con el transmitente. No se trata tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, porque, a diferencia de la entrega de muebles, quien recibe dinero adquiere su propiedad ( art. 1753 Cc ), sino en darle un destino diferente del pactado si se irroga un perjuicio a quien hizo la entrega, y a nadie más porque el accipiens de dinero adquiere la propiedad. El tradens tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo o le fuera devuelto ( SSTS de 29 de enero de 2008 ).

En suma, en el supuesto de recepción de dinero, la distracción debe burlar la confianza depositada en quien entregó el dinero ( STS de 27 de enero de 2009 ) y no de un tercero. Y en este caso, lo relevante para la adquisición 8.- A pesar de las alegaciones de la acusación, la denunciante no entregó al acusado y su mercantil dinero -o cosa fungible- ni mueble -o cosa infungible-, sino inmuebles, ámbito objetivo expresamente excluido del supuesto de hecho de la apropiación indebida en la modalidad común del art. 252 CP . Lo confirma la regulación de los supuestos específicos de apropiación indebida, como la apropiación de cosa perdida del art.

253 CP (el concepto de res nullius o derelictae se predica de bienes muebles - art. 615 Cc -) o la apropiación de cosa recibida indebidamente del art. 254 CP , cuyo ámbito objetivo, expressis verbis , se refiere a dinero o alguna otra cosa mueble. Entregó un bien inmueble recibido por herencia, y la entrega o movilización de numerario tenía otra causa distinta a la mera compra, puesto que su interés era desprenderse de dinero, en cuanta sin fondos, en atención al inmueble que recibiría a cambio de su participación en el solar objeto de cesión. Por tanto, de los hechos objeto de acusación, no cabe el delito de apropiación indebida: el cheque cedido fue inmediatamente devuelto a su librador, puesto que el interés de la tenedora no era tanto su cobro como la recepción del inmueble a cambio de solar.

9.- Con respecto del delito de estafa imputado, y como ya ha tenido ocasión de manifestar recientemente esta misma Sección en Sentencia de 18 de abril de 2013, RS 1014/12 , se ha de partir de los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa según se recogen en el art. 248 CP : un engaño provocado por el sujeto activo precedente o concurrente pero bastante, movido por ánimo de lucro, error esencial en el sujeto pasivo, un acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, y nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria. Y en situaciones como las que se enjuició en dicho Rollo, similar a las que ocupan a la Sala en el presente, falta siempre la intención de engañar antecedente que ha de presidir la conducta del sujeto activo, en la medida en que los actos preparatorios de la promoción se desarrollaban convenientemente hasta la destrucción financiera de la mercantil promotora, sin que conste un plan antecedente de burlar a los permutantes en esta promoción.

10.- Cuando el acusado se dedica profesionalmente a la promoción y construcción, en situaciones ordinarias de este tipo de negocios en los años de bonanza del negocio inmobiliario, su actuación estaba avalada por una entidad bancaria que financiaba sus operaciones. Si no consta que intentara eludir desde un principio sus compromisos, no existe dolo antecedente ni engaño previo o concomitante. En suma, en supuestos como los que nos ocupa, es sustancial, para aplicar la teoría del 'contrato criminalizado', que el sujeto activo conozca, desde el mismo instante de la suscripción de los contratos por los que se dispone de los terrenos a efectos de promoción, que no podrá cumplir las obligaciones y compromisos que del contrato se generan a su cargo, o, en el supuesto que nos ocupa, que la contraparte no obtendrá las expectativas que a priori aparecen como inherentes a lo pactado, y pese a ello lo oculta a la permutante que, llevada por la falsa representación de la realidad, cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero. Caso de que estos elementos no se concreten específicamente, deberán prevalecer los principios de presunción de inocencia y favorecimiento al reo en caso de duda.

11.- Y esto es lo ocurrido en este caso, puesto que el perjuicio que han obtenido las perjudicadas deriva de la cesión de un inmueble para la construcción, en la expectativa de una construcción posterior, que esperaban real, y que, en cambio, no se materializó por una causa conocida por todos ( arts. 4 y 282.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ): la crisis financiera, latente a mediados del año 2007, y definitivamente en plena eclosión en el año 2008, tal y como manifestó el director de la entidad Caja-Granada en el acto del juicio.

Según resulta de dicha declaración, concertó ésta con el acusado un crédito puente, una hipoteca a cinco años y con vencimientos anuales, en espera de que en un año pudiera conseguir el crédito a promotor definitivo que le permitiera definitivamente finalizar la promoción. No está acreditado directamente que el Ayuntamiento exigiera la adquisición de las plazas de aparcamiento (hecho 18, documento nº 6 de los del escrito de defensa) para dar servicio a la promoción, pero, mientras no se dé otra explicación, esa fue la finalidad de la adquisición de las plazas de garaje: dar servicio de aparcamiento a la promoción.

12.- Por tanto, de las declaraciones de las partes, así como de la documental obrante en autos, resulta que el acusado y la mercantil por la que actuaba, recibe libre de cargas un inmueble. El inmueble, a través de un préstamo hipotecario, lo paga, a quien se le exigió, mediante numerario, y, a quien se le exigió, con la entrega final de un inmueble de sustitución. Mientras tanto, prepara la documentación (proyecto básico arquitectónico aportado por el arquitecto, hecho 21), obtiene la licencia de obras, pide el crédito promotor al Ayuntamiento, coloca con la entidad financiadora el cartel de futura construcción (hecho 19, documento nº 4 de querella), adquiere las plazas de garaje en lugar próximo a la promoción para dar servicio a ésta, y, finalmente, contra las promesas de la entidad crediticia, devenida la crisis financiera por todos conocida, se le niega la financiación definitiva para la construcción. Posteriormente, en contacto con la querellante y su hermana, intenta solucionar el incumplimiento con la entrega de otros solares o inmuebles, a las que éstas se negaron, por no querer más riesgos en la inversión de su patrimonio, riesgos que sí aceptaron con la devolución del cheque recibido en pago de su porción hereditaria.

13.- En consecuencia, de acuerdo la Sala con la petición de sobreseimiento del Ministerio Fiscal, no hay dolo antecedente en la contratación, lo que implica que los hechos no son constitutivos de delito de estafa. Tampoco existe apropiación indebida, porque no consta que el acusado recibiera dinero efectivo de la querellante para futura construcción. Contra lo que manifiesta la acusación particular en trámite de informe, no hubo incumplimiento por el acusado de las obligaciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 julio, de percepción de cantidades anticipadas en su construcción y venta, puesto que, además de que no hubo entrega material de dinero, sino de un inmueble para construcción, el dinero representado por el cheque nunca fue 'a cuenta', sino entrega de dinero total para adquisición de una vivienda futura; id est , que la querellante se embarcó en la adquisición mediante permuta de una cosa futura, con el riesgo de adquirirla o no, dada la naturaleza civil del contrato que ocupa a la Sala ( arts. 1452 y 1541 del Código Civil ), bajo la promesa del querellado según dijeron en el acto de la vista.

14.- En esos mismos contornos hay que analizar el que en el documento nº 2 de querella no se establezca un plazo de ejecución material de la obra, puesto que el contrato, en conexión con el de venta de solar de documento nº 1 de querella, hay que entenderlo como la cesión de solar para construcción de venta futura, y no tanto a venta o arrendamiento, ámbito material de aplicación del Real Decreto 515/1989, de 21 abril, de a los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de vivienda. Por tanto, tampoco se puede considerar que exista un incumplimiento de esta normativa, y, aun existiendo, tampoco puede considerarse que nos encontramos ante un supuesto de estafa por contrato criminalizado con dolo antecedente, ni oferta directa de venta con cantidades dadas a cuenta: la adquisición fue total con la cesión del inmueble a cambio de obra futura.

15.- Por todo lo anterior, procede la libre absolución del acusado. Con relación a las costas procesales, permite el art. 240.3 Lecrim su imposición al acusador particular caso de absolución del acusado si mantiene posiciones contrarias al Ministerio Fiscal, como en este caso. No obstante, es doctrina admitida que dicha imposición de costas queda subordinada al hecho de que se aprecie para el acusador particular una situación de temeridad o mala fe ( SSTS 608/2004, de 17 de mayo , y 202/2008, de 5 mayo ). En este caso, no hay que olvidar la existencia de un perjuicio recibido por la querellante, que intenta recuperar, por lo que se considera que la querellante no ha utilizado la jurisdicción penal temerariamente o con mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Cosme de las pretensiones penales por las que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas.

Queden sin efecto las medidas cautelares acordadas en las piezas de responsabilidad civil de los acusados.

Llévese el original de esta resolución al libro de sentencias y autos definitivos, dejando testimonio literal de la misma en las actuaciones.

Firme que sea esta resolución, y ejecutado lo acordado, procédase al archivo definitivo de las actuaciones, previas las inscripciones correspondientes en los libros registro de este Juzgado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que se formulará mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.