Sentencia Penal Nº 40/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 7/2011 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax.: 928 42 97 78

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000007/2011

NIG: 3501941220090018698

Resolución:Sentencia 000040/2015

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000002/2011-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 3) de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Interviniente Araceli Gloria Esther Rodriguez Hernandez

Imputado Andrés Pedro Javier Cubas Ortega Armando Curbelo Ortega

Perjudicado Esperanza Gloria Esther Rodriguez Hernandez Maria Sandra Cardenes Hormiga

SENTENCIA

Illmos Sres

D. José Luis Goizueta Adame (Presidente)

D. Salvador Alba Mesa

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a diecisiete de septiembre de dos mil quince.

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 7/2011 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº3 de San Bartolmé de Tiraajana(Sumario 1/11) seguida por delito de agresión sexual frente a Andrés , con D.N.I. NUM000 , nacido en Las Palmas de Gran Canaria el NUM001 de 1985, hijo de Fausto y de Paulina , sin antecedentes penales, representado por el procurador Sr Varela Pastrana y asistido por el letrado Sr Cubas Ortega, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y como acusación particular Esperanza , representada por la procuradora Sra Caárdenes Hormiga y asistida por la letrada Sra Rodríguez Hernández. Siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Instrucción se acordó la incoación del Sumario 5/2005 en virtud del atestado instruido por la Unidad Orgánica de Policía Judicial del puesto de la Policía Nacional; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Ordinario, dictándose auto de procesamiento y practicándose la declaración indagatoria, dándose traslado a las partes del auto de conclusión del sumario, mostrando las partes su conformidad interesando la defensa la libre absolución.

SEGUNDO.-Remitidas las actuaciones a esta Sala por auto de fecha 3 de febrero de 2012 se revoco el auto de conclusión, dictándose nuevo auto de conclusión con fecha 18 de junio de 2012, siendo de nuevo revocado por auto de fecha 31 de octubre de 2012.

TERCERO.- Que por auto de fecha 23 de octubre de 2014 se confirmó el auto de conclusión, abriendo el Juicio Oral, dándose traslado para calificación, presentando escrito el Ministerio Fiscal calificando los hechos como delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1.3ª, con la atenuante prevista e el artículo 21.1. y 7 en relación con el artículo 20.1, interesando la pena de trece años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el tiempo de condena así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio o aproximarse a Esperanza a una distancia inferior a 500 metros de cualquier lugar donde resida o se encuentre por un periodo de 15 años, solicitando una indemnización de 6.000 euros. La acusación particular califico , los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1.1 y 3, solicitando las mismas penas que el Ministerio Fiscal y una indemnización de 60.000 euros, interesando el letrado de la defensa la libre absolución.

TERCERO.- El día 15 de septiembre de 2015, se celebró el juicio. En dicho acto practicadas las pruebas, todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones, y tras los trámites de informe y última palabra al acusado quedaron los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.- Probado y así se declara que en la tarde del día 29 de enero de 2009, el procesado Andrés , se encontró en la puerta de su casa sita en la CALLE000 número NUM002 de San Bartolomé de Tirajana, con su vecina Esperanza , quién residía en el domicilio contiguo, nacida el NUM003 de 1996 y agarrándola del brazo le introdujo de dentro de su domicilio con ánimo de atentar contra su libertad sexual, cerrando la puerta con llave, y conduciendo a Esperanza hacía un tresillo, bajándose el procesado los pantalones y la ropa interior, haciendo lo mismo Esperanza por el temor que sentía, penetrándola vaginalmente el procesado quién eyaculó en su interior, verificada la agresión el procesado abrió la puerta y permitió a Esperanza abandonar el domicilio.

SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que como consecuencia de los hecho Esperanza quedó embarazada, dando a luz el NUM004 una niña que falleció al instante por las circunstancias en las que se produjo el alumbramiento, practicándose prueba de ADN que atribuyó la paternidad al procesado Andrés .

TERCERO.- Del mismo modo se declara probado que en el momento de los hechos el procesado tenía sus facultades intelectivas y cognitivas levemente disminuidas al padecer desde el nacimiento un retraso mental leve. Habiéndole reconocido en sede administrativa la incapacidad permanente absoluta por resolución de 29 de junio de 2009, siéndole atribuido un grado de discapacidad del 82% por resolución de 23 de enero de 2014 por retraso mental moderado, discapacidad expresiva y hemiplejia derecha, siendo judicialmente declarado incapaz por sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de San Bartolomé de Tirajana.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha de comenzar la presente resolución mencionado resaltando los hechos que no han sido objeto de discusión, a saber: la realidad del contacto sexual, discutiéndose si el mismo fue contra la voluntad de Esperanza , como sostienen las acusaciones o con su consentimiento como entiende la defensa. Del mismo modo no ha sido objeto de debate que el embarazo de la entonces menor se produjo como consecuencia de la previa relación sexual, en cualquier caso la pericia realizada determinó la paternidad prácticamente probada al 99,999998% del procesado, folios 119 a 121. Por último tampoco se ha debatido que el parto tuvo lugar el 29 de septiembre, con el total desconocimiento de los familiares de la entonces menor, y que por las circunstancias en las que se produjo el mismo, en el baño de la vivienda, la recién nacida falleció casi al instante, como señala el informe de autopsia, folios 21 y siguientes.

Sentado lo anterior el primer punto a resolver es la existencia o no del consentimiento, teniendo en cuenta que se ha de aplicar la redacción vigente al tiempo de los hechos, es decir anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entre otras cuestiones elevó la edad del consentimiento sexual a los 13 años, por lo que al tiempo de los hechos el que Esperanza aún no hubiera alcanzado dicha edad no permite presumir la ausencia del consentimiento.

A la hora de establecer tan importante cuestión se antoja como evidente que la defensa cuenta con una notable dificultad, pues solo conocemos la versión de Esperanza (y la de su madre), pues el procesado afirma no recordar nada de los hechos, falta de memoria que según las forenses Ana María y Carmen , así como la psicóloga forense Felicisima , podría obedecer a una sugestión, señalando las mismas que en el primer examen del procesado el mismo relato los hechos y a los tres días, en el segundo examen, ya no recordaba nada, más adelante volveremos sobre esta cuestión. Pues bien la versión de Esperanza es que que Andrés le pidió, como ocurría en otras ocasiones, jugar a las cartas, entrando este en el domicilio y esperando aquella en el rellano, y poco después salio el procesado y 'le jalo' (a Esperanza ), haciéndola entrar en el interior, cerrando la puerta con llave, y mientas la sujetaba el procesado se bajo los pantalones y ella, atemorizada, hizo lo mismo, empujándole al tresillo poniéndose encima de ella, siendo penetrada mientras el procesado la sujetaba, hasta que eyaculó, abriendo la puerta y saliendo Esperanza del domicilio, sin que en ningún momento le amenazara o pegara, afirmando que no contó nada por una mezcla de miedo y pena respecto del procesado. Esta misma versión es que la que afirma la madre de Esperanza que le contó su hija (versión que ha sido sostenida en sus sucesivas declaraciones, recordemos que la madre de Esperanza conoció los hechos una vez descubierto el cadáver que la menor había guardado en el interior de una mochila en el armario de su dormitorio, relato de hechos que también efectuó a la testigo Tatiana , trabajadora social que estuvo con Esperanza en un campamento de verano. Y de estas versiones reiteradas en el tiempo no existe base alguna para hablar de una relación mutuamente consentida, de hecho a este consentimiento solo se refiere la psicóloga forense Felicisima la manifestar que el procesado lo indico (pero no con esas palabras).

Podría pensarse que el relato de Esperanza es fabulado y que en realidad ese consentimiento se prestó y luego por vergüenza (cualquiera que se el motivo de la misma) se inventó el forzamiento, más no contamos con base sólida alguna para estimar esta fabulación, por más que no estimemos como totalmente cierto el relato de hechos. Es evidente que el informe forense de Doña Felicisima y Carmela concluyen la veracidad como indeterminada, más y como siempre repetimos la valoración de credibilidad del testimonio de los testigos, y por lo que ahora nos importa, de la víctima, es función exclusiva del Tribunal, y en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2015 señala:

'Al recurrente no le asiste razón. Los peritos intervinientes (psicólogos forenses) son especialistas en la materia y han tomado toda clase de precauciones para auxiliar al Juez en los interrogatorios a los menores, evitando la contaminación de los mismos. Por lo demás los psicólogos en la función auxiliadora del Juez no pueden suplantar al mismo, ya que la pericia solo facilitará pautas de valoración, pues como certeramente precisa el Fiscal, la decisión acerca de si han sucedido o no los hechos o la valoración del testimonio de los menores junto al resto de las pruebas, el otorgarle o no crédito a la declaración se halla residenciada en la función judicial, sin que el Juez pueda abdicar de esa tarea delegándola al psicólogo, que por otra parte si actúa con profesionalidad, no podrá nunca asegurar la verdad o falsedad del testimonio del menor, tan solo indicará, a lo sumo, si con arreglo a los sistemas, protocolos y tests valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad.

Por otro lado es usual servirse de tales pericias psicológicas en testigos de corta edad, sin perjuicio de que sus dictámenes no puedan vincular al Juez ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, pero sí aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y las pautas del comportamiento que le auxilien en su labor jurisdiccional. En el caso concernido las peritos poseen suficiente capacidad profesional para dictaminar sobre las cuestiones sometidas a las mismas, que el Tribunal sentenciador valoró en su justa medida, sin que la credibilidad del testimonio atribuida en sus conclusiones haya sido seguida ciegamente por el órgano jurisdiccional, sino que su juicio crítico ha sido positivo y ha podido valorarlo en conjunción con todas las demás pruebas para llegar a la conclusión de la culpabilidad del recurrente.

Por otra parte, nada tiene que ver el hecho de que en el dictamen no se haya entrevistado o contactado con el acusado para recabar la pericia que se les encomendaba, ya que las peritos, como así lo manifestaron, para nada precisaban de tal actuación, si el dictamen afecta de modo personal al grado de credibilidad de los testimonios de las menores, circunstancia que en nada depende del acusado.

Desde otro punto de vista, al no precisarse la norma de derecho sustantivo infringida, a efectos de subsunción; ni tampoco la razón de tal infracción, los preceptos procesales imponen el más absoluto respeto al relato factual, (art. 884.3 LECrm.) en donde se describen las dos violaciones, consecuencia de la fuerza física utilizada por el sujeto agente para doblegar la voluntad de la víctima. Incluso en la primera ocasión se valió de la superioridad y prevalencia que ostentaba el acusado, debido a la diferencia de edad y relación sentimental con la madre, el miedo de la menor a destruir la familia o de volver al Centro de Acogida de Menores, que tan desgraciados recuerdos le traía a la mente'.

En estas circunstancias desconociendo de manera absoluta la versión del procesado, quién tan solo parece haber referido la existencia de este consentimiento a las psicólogas forenses, no resulta posible deducir la existencia del mismo, y es que frente al no recuerdo del procesado (repetimos que las forenses señalan un olvido sugerido) contamos con la versión reiterada en el tiempo así como frente a terceros por Esperanza respecto de la ausencia del mismo, versión que nosotros aceptamos si bien con matices como ahora veremos, y desde luego no podemos concluir con la prestación del consentimiento por el hecho de que Esperanza se bajara ella misma los pantalones, pues afirmó que lo hizo por miedo, esto es, en modo alguno de forma voluntaria y desde luego no con la intención de mantener relaciones sexuales completas con el procesado (además sin preservativo).

SEGUNDO.- los hechos que se declaran probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en los artículos 182.2ª en relación con el artículo 181.1 en la redacción vigente al tiempo de los hechos, sin que tal calificación suponga una quiebra del principio acusatorio, recordemos que se acusaba de agresión sexual, pues no variamos los hechos por los que se produce la acusación y ambos delitos son homogéneos, en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2015 señala:art.178 EDL 1995/16398 art.179 EDL 1995/16398

'Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'.

El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado; y se afecta también al derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral..

Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo'.

Respecto del abuso sexual nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2015 :

'La figura delictiva del abuso sexual estaría integrada por tres requisitos:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.

b) Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual.

Aclarando la de 17 de diciembre de 2014 que:

'La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º Cpenal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales' .

Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo pena que la acciónobjetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor

¿Que debe entenderse por indemnidad sexual?. La Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis --relativo a los abusos sexuales a que hace a menores de trece años--, dentro del Título VIII apunta la idea de que por indemnidad sexual debe entenderse no solo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida. De ahí que los abusos o agresiones contra menores de trece años generen un injusto de especial intensidad .

Pues bien, desde esta perspectiva, es claro que la acción del recurrente constituyó un ataque a la indemnidad de la menor concernida, de manera objetiva y con independencia del móvil que animara esta acción'.

Entendemos que en la actuación del procesado no se empleo ni violencia ni intimidación, al menos esta última de forma consciente. Así el único acto 'violento' que podemos dar por cierto es el acto de 'jalar' (tirar) del brazo a Esperanza para entrar en el domicilio, pero entendemos que el mismo, por su escasa entidad, no es suficiente para integrar el elemento típico de la violencia. Cierto es que Esperanza señala más actos violentos como agarrar por el brazo mientas se bajaba los pantalones y arrojarla al tresillo, más las condiciones físicas del procesado, quién por hemiparesia derecha carece de funcionalidad en el brazo derecho, impiden estos actos, y cierto es que Esperanza manifestó haber sentido miedo y que Andrés le impedía moverse mientras le penetraba al estar encima de ella. Estimamos que esta sensación de miedo, como sinónimo de intimidación, por las propias condiciones psíquicas del procesado, no han sido buscadas por este de propósito, de hecho no se afirman amenazas o golpes, y de nuevo las condiciones físicas de Andrés , persona de complexión muy fuerte, determina esta 'paralización', pero en modo alguno como sinónimo de violencia, sino como evidencia o consecuencia de la desproporción física.

En base a lo que acabamos de decir bien se podría dudar de la credibilidad subjetiva, pues no aceptamos de forma íntegra el testimonio de la víctima, sin embargo estimamos que la situación a la que se tuvo que enfrentar la entonces niña Esperanza (quién no había cumplido todavía los 13 años), tanto en el momento de los hechos, como en los meses posteriores hasta el día NUM004 , bien pudo haber distorsionado parcialmente la forma en que se desarrollaron los hechos y es que si se hubiera querido fabular totalmente bastaba con mencionar golpes, con mencionar insultos, con mencionar amenazas, y nada de eso se hace, y de la propia dinámica de los hechos, atendiendo tanto al dato de la vecindad como a la ya aludida desproporción de fuerzas, abundaría en la ausencia de oposición decida a la penetración (oposición decidida a la que la víctima de un delito sexual en modo alguno esta obligada) e incluso en esa suerte de colaboración a bajarse los pantalones.

De esta suerte estimamos como coherente y verosímil la versión ofrecida por Esperanza , con las salvedades ahora apuntadas y bastante estimar la misma como prueba de cargo, recordemos, además, que esta versión ha sido afirmada tanto por la madre de aquella como por la testigo Tatiana , recordemos, como corroboración periférica que, y pese a que las psicólogas forenses en su informe del año 2010 no aprecian huellas psíquicas, resulta que la menor acudió entre marzo de 2010 y junio de 2011 recibió por estos hechos apoyó psicológico de los servicios sociales del Ayuntamiento de San Bartolome, como consta en el informe incorporado al rollo de Sala, y como advera la psicóloga Amparo , ante quién también relato los hechos objeto de acusación, habiendo acudido Esperanza a doce sesiones, seis ellas sola y el resto junto con su madre.

Entedemos, por fin, que la edad de Esperanza , sobre los doce años y medio en aquel tiempo, determina la estimación de la especial vulnerabilidad, agravante específica por la que calificó la acusación particular, pues a dicha edad, lejos ser de ser una mujer formada, se es una niña que, a lo sumo, empieza a experimentar con la sexualidad, y ello con independencia de las consecuencias concretas que en este caso se derivaron del abuso

TERCERO- Del expresado delito es responsable criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , en concepto de autor material el procesado Andrés , por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados.

CUARTO- Concurre en el procesado la eximente incompleta de alteración psíquica del artículo 21.1ª en relación con el 20.1ª.

Interesa la defensa la eximente completa, mientras que las acusaciones se limitan a la atenuante. Para resolver estas peticiones contamos una pléyade de informe o en su caso datos psicológicos, así en el informe forense obrante a los folios 57 y 58 se afirma que 'El peritado presenta discapacidad de tipo psíquico del 66% que afecta a su capacidad intelectiva, si bien es capaz de discernir entre el bien y el mal', capacidad de discernimiento que se ratificó en el juicio.

El informe de las psicólogas forenses obrante a los folios 122 a 124 concluye que 'Test beta III, medida de capacidad intelectual de un nivel cualtitativo extremadamente bajo y en un CI equivalente a un retraso mental leve (ci entre 50-55 y 70)

Muestra un grado de afectación que se corresponde con un retraso mental leve, que modifica sus capacidades cognitivas y volitivas. Su capacidad de prever las consecuencias de sus actos esta disminuida'. Si bien en el acto del juicio sus autoras llegaron a señalar que en el momento de los hechos no podía comprender la ilicitud de sus actos, declaración rectificada al instante afirmando esta compresión (disminuida).

En la resolución que concede la discapacidad del 82%, folios 330 y siguientes, se afirma un retraso mental moderado.

Y por fin la sentencia que le declara incapaz, obrante en el rollo de Sala, alude a un informe forense que concluye un retraso ligero-moderado.

Por otro lado no esta de más el recordar que el procesado curso estudios hasta 4ª de la E.S.O, que maneja las redes sociales, aunque parece que no con la extensión que pretende la acusación particular, y que en opinión de las forenses puede fingir situaciones, como hemos repetido con el no recordar, amnesia que no guarda relación alguna con el retraso mental

Del mismo modo debemos recordar que Conforme a las más recientes Sentencias del Tribunal Supremo con respecto a la anomalía psíquica del sujeto como causa de exención completa o incompleta de la responsabilidad criminal incardinable en el artículo 20.1, la moderna jurisprudencia ha consolidado el criterio según el cual no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas. La apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, «ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo.

Señala, a propósito de esta materia, la Sentencia de 18 de enero de 2012 STS 'La jurisprudencia de , entre otras) tiene reiteradamente de este Tribunal (SSTS 1170/2006, de 24-11 ; 455/2007, de 19-5 , 258/2007, de 19-7 , 939/2008, de 26-12 , 90/2009, de 3-2 , 983/2009, de 21-9 ; y 914/2009, de 24-9 tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo).

Por fin La Sala 2ª del Tribunal Supremo viene reconociendo una eficacia distinta a los retrasos mentales según su grado o profundidad: exención de responsabilidad en casos de coeficientes intelectuales muy bajos (inferiores al 25%), eximente incompleta en casos menos severos (del 25% al 50%) y sólo atenuante analógica entre el 50% y el 70%, Sentencia de 12 de noviembre de 2012 . Pero con la salvedad de que la concurrencia del retraso mental con alguna otra anomalía psíquica puede potenciar la eficacia atenuante de esta enfermedad mental, con cita de otras sentencias anteriores). Y esto es lo que ocurre en el presente caso, que junto al retraso mental entre leve y moderado según los informes, se añade la hemiparesia ya las dificultades para expresarse que si bien no inciden en su retraso mental si lo hacen en sus relaciones sociales, así como los deficits culturales severos en el entorno en que desarrolla su vida.

En conclusión no existe informe alguno que concluya con que el procesado tenía anuladas sus capacidades volitivas, esto es, que desconocía la ilicitud de sus actos y existiendo dudas sobre el alcance de sus limitaciones volitivas y cognoscitivas, repetimos en ningún caso anuladas, hemos de optar, en beneficio del reo, por la solución más beneficiosa de apreciar la eximente incompleta.

QUINTO.- Un aspecto importante de la sentencia penal condenatoria es el de la determinación de la pena, quizá al que se preste por los ajenos al mundo judicial mayor atención, pena que conforme al artículo 66.6 del Código se habrá de imponer, en ausencia de atenuantes o agravantes en atención a las 'circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Nuestros más Altos Tribunales, en innumerables resoluciones así nos lo recuerda (la importancia). Así, el Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración, Sentencias de 10 y 26 de mayo de 1999 , o de 21 de febrero y 17 de marzo de 2000 , entre otras, que un aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar la individualización judicial de la pena, extremo de la mayor importancia pues equivale a explicitar el porqué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente, los Altos Tribunales remarcan una especial exigibilidad de motivación en aquellos supuestos en los que la pena se ha fijado en cuantía o extensión superior a los mínimos legales. Por otro lado, la pena ha de ser adecuada al autor y al hecho. Así, han de tenerse en cuenta, tanto la gravedad del hecho como su naturaleza (que está ya insita en la previsión punitiva del legislador) pero las condiciones personales del autor se valorarán para tratar de evitar tanto cualquier represión excesiva o innecesaria, como una aplicación benevolente que puede frustrar la finalidad de la pena, invalidando igualmente el instrumento punitivo. El norte, en todo supuesto, es la proporcionalidad (no únicamente en orden a la previsión general, sino al caso concreto).

Por lo que hace al delito la pena al apreciarse el tipo agravado ha de oscilar entre siete y diez años años de prisión, es cierto que juega a favor de los acusados la ausencia de antecedentes (circunstancia común a la mayor parte de residentes en España), más en su contra ha de jugar que los hechos se verificaron existiendo una relación de confianza y de estrecha vecindad, impidiendo la posibilidad de huida, pues se cerró la puerta de acceso y se eyaculo en el interior (con los riesgos de contagio y temor inherentes a tal actuación, y sin perjuicio del posterior embarazo que tendremos en cuenta en la responsabilidad civil), por ello se estima como adecuado el rebajar la pena prevista en un solo grado, artículo 68, es decir de tres años y seis meses a siete años,y dentro de este marco punitivo, atendiendo a los mismos criterios, como proporcional la pena de cuatro años de prisión, sin que sea necesaria la accesoria de inhabilitación por mor de la sentencia que lo declaró incapaz.

Y esta Sala es consciente que la imposición de una pena de prisión no es lo más adecuado y si lo hubiera sido la imposición de una medida de seguridad que no se ha solicitado por parte alguna, por lo que no esta vedada esta posibilidad.

Del mismo modo y por disposición del artículo 57.2, en relación con el artículo 48.2, se impone al procesado la prohibición de aproximarse a Esperanza , a su domicilio y en su caso a su lugar de trabajo, así como comunicarse con la misma por cualquier medio directa o indirectamente, durante seis años.

SEXTO- Conforme señalan los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios. Por tanto la base de la indemnización es la causación de tales perjuicios, en el presente caso señalaron las psicólogas forenses la ausencia de huella psicológica, no obstante Esperanza ha estado sometida si no a terapia si a seguimiento, mostrando un rechazo al sexo masculino, amen de que la indemnidad sexual se cuenta entre uno de los bienes más preciados de las personas, y más aún en las mujeres, (máxime en atención a la edad de las mismas), unido ello al hecho del embarazo y de las circunstancias del alumbramiento por ello teniendo también presente que la experiencia enseña la causación de perjuicios morales, de imposible cuantificación, en las víctimas de estos delitos, que se estima como adecuada la cantidad de 20.000 euros, con aplicación, de los intereses previstos en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil

SEPTIMO¡O- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Andrés , como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, a la pena de CUATRO DE PRISIÓN y la prohibición de aproximarse a Esperanza a su domicilio y en su caso a su lugar de trabajo, así como comunicarse con la misma por cualquier medio directa o indirectamente, durante SEIS AÑOS, con la imposición de las costas devengadas.

Andrés indemnizará a Esperanza en la cantidad de 20.000 euros a cada uno, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Abónesele al penado el tiempo que hubiera permanecido en prisión provisional por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Sala en el plazo de cinco días

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.