Sentencia Penal Nº 40/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 831/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE J A É N

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 831/15 (28)

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por las Ilmas SSª. relacionadas al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 40/16

ILMA SRA. PRESIDENTA

Dª. María Esperanza Pérez Espino

MAGISTRADOS

Dª. María Jesús Jurado Cabrera

D. Jesús María Passolas Morales

En la Ciudad de Jaén, a once de febrero de dos mil dieciséis.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Jaén, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, la causa tramitada en el Rollo de esta Sala nº 831/2015 (28) dimanante del Procedimiento Abreviado nº 97/2011, seguido en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaén, por un delito de Apropiación Indebida, Societario, Falsedad de Certificado y Falsedad en Documento Mercantil, contra el acusado Severino , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1973 en Jaén, hijo de Victorino y Rosana , con DNI NUM001 , con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 de Jaén, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, estando representado por el Procurador D. Jesús Méndez Vílchez y asistido del Letrado D. Juan Carlos Tirado de la Chica.

Ha sido parte ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María Jesús Lopezosa Rodríguez.

Y la acusación particular ejercida por D. Amador y D. Argimiro , representados por la Procuradora Dª. Isabel María Luque Luque y asistidos del Letrado D. Juan Antonio Gutiérrez Carazo.

Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Esperanza Pérez Espino.

Antecedentes

PRIMERO.-Instruidas las presentes diligencias por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaén, se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, y realizados los escritos de conclusiones provisionales, se acordó la apertura de juicio oral contra el acusado, y tras los oportunos trámites se remitió la causa a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Tras ser turnado a la Sección Tercera de esta Audiencia, se registró y se designó Ponente conforme a las normas de reparto, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 3 de febrero de 2016, admitiéndose la prueba en la forma que consta en las actuaciones, librándose los oportunos despachos para su práctica, con citación de las partes, testigos y peritos.

TERCERO.-Celebrado el juicio, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida agravado por la cuantía, del art. 252 en relación con el art. 250.1.5º,ambos del Código Penal , del que consideró autor al acusado, solicitando se le imponga la pena de Un Año de Prisión, con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de Diez Meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses caso de impago, así como a las costas procesales. Y en concepto de responsabilidad civil solicitó que dicho acusado indemnice a los perjudicados en la cantidad de 109.767 euros, incrementada con los intereses del art. 576 de la LEC .

CUARTO.-La acusación particular ejercida por D. Amador y D. Argimiro , en igual trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de:

A)Un delito societario del art. 290 del Código Penal , por el que solicita se imponga al acusado la pena de prisión de Tres años y Multa de Doce Meses, a razón de una cuota diaria de 12 euros.

B)Un delito de Falsedad de certificación del art. 399 del Código Penal , interesando se imponga al acusado la pena de Multa de Seis Meses a razón de una cuota diaria de 12 euros.

C)Un delito de Apropiación Indebida de los arts. 252 y 250 del Código Penal , solicitando que se le imponga al acusado la pena de Seis Años de Prisión y Multa de Doce Meses a razón de una cuota diaria de 12 euros.

D)Un delito de Falsedad en documento mercantil del art. 392 del Código Penal , por el que solicita se le imponga al acusado la pena de Tres años de prisión y Multa de Doce Meses con igual cuota de 12 euros al día.

Así como al pago de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular.

Y en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a los denunciantes en la cantidad de 503.316'55 euros.

QUINTO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declara expresamente probado, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el Juicio Oral, que el acusado Severino , mayor de edad, nacido el NUM000 -73, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, junto con los dos denunciantes, eran propietarios de 800 participaciones cada uno de la entidad mercantil Invercasa 2005, SL, con CIF nº 23548662, actualmente en liquidación.

El acusado, a partir del 6 de mayo de 2008, vino ejerciendo el cargo de administrador solidario de la referida sociedad, y desde el 20 de mayo de 2008 como administrador único, hasta el 16 de febrero de 2010 en que cesó y se acuerda la liquidación y disolución de la entidad.

Dicho acusado, siendo socio, y desde que comenzó a ejercer en la citada mercantil como administrador único (20-5-08), aprovechando esta condición, para obtener un ilícito beneficio, durante ese año distrajo fondos de la mercantil Invercasa 2005 SL, en perjuicio de sus socios y provecho propio, por importe de 109.767 euros.

No ha quedado acreditado que el acusado, prevaliéndose de su situación mayoritaria en el órgano de administración, impusiera acuerdos abusivos en su propio beneficio y en perjuicio de la sociedad y de los demás socios, ni que con esa actuación les impidiera el ejercicio de los derechos de información y participación en la gestión de la actividad social.

Tampoco ha quedado acreditado que falsificara certificados con trascendencia objetiva y con el fin de perjudicar a la sociedad y a sus socios.

En época no determinada, pero entre diciembre de 2005 y enero de 2006, el acusado libró un pagaré al portador por importe de 120 euros, nº NUM003 para pago del alquiler de una cochera, como gasto de la sociedad, sin que se pusiera en circulación, estampando dicho acusado su firma y la de otra persona cuya firma falsificó; presentándose la denuncia por estos hechos ante el Juzgado el día 17 de noviembre de 2010.

Fundamentos

Primero.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de Apropiación Indebida previsto y castigado en el art. 252 en relación con el art. 250.1.5º (tipo agravado por la cuantía de la defraudación), ambos del Código Penal .

Declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de febrero de 2014 , con cita de la de 21 de noviembre de 2007 , que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

Y la STS de 12 de julio de 2012 expresa que la jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de tal manera que en el ámbito jurídico penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pago en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión,administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo. Y como elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación indebida o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un delito distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

Como ha quedado expresado en el relato de hechos probados, el acusado, nombrado administrador único el 20 de mayo de 2008 de la mercantil Invercasa 2005 SL, durante ese año, aprovechando tal nombramiento y condición, distrajo fondos de la citada sociedad procedentes de las subvenciones percibidas, causando tal proceder un perjuicio para los demás socios y un beneficio y provecho propio por importe de 109.767 euros, cuantía ésta determinante de la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 250.1.5º del Código Penal , al exceder el valor de la defraudación de 50.000 euros.

Segundo.-Por el contrario, los hechos enjuiciados no constituyen un delito societario del art. 290 del Código Penal como entiende la acusación particular, y ello por lo siguiente.

En primer lugar hay que tener en cuenta que dicha acusación particular, en su inicial escrito de conclusiones provisionales, que tiene fecha 31 de mayo de 2011, calificó los hechos objeto de acusación como constitutivos de un delito societario del art. 295 del Código Penal . En él se establecía que 'Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios...'. Con la conducta descrita en este precepto se castigaban las actividades de gestión fraudulenta en el seno de una sociedad por quienes tienen capacidad de disponer o contraer gasto, y lo hacen de modo abusivo, esto es, quebrantando sus deberes de administración (fiel y diligente) y produciendo un perjuicio a la sociedad, socios o a quienes tienen bienes valores o capitales a cargo de aquélla. Se sancionaba, en fin, una gestión de abuso, una administración desleal.

La diferencia existente entre este delito del art. 295 de administración desleal, con el de apropiación indebida, estriba en que, el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo administra mal la sociedad en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en dicho art. 295, mediante las conductas descritas en este tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , en la modalidad de distracción de dinero ( STS de 2-2-10 ) .

El delito previsto en el art. 295 del Código Penal ha quedado sin contenido por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y que entró en vigor el 1 de julio de 2015. Ello favorece desde luego al acusado.

En base a tal circunstancia, la acusación particular en el trámite de conclusiones definitivas elevadas en el acto del juicio oral, solicitó la condena del acusado como autor de un delito del art. 290 del Código Penal .

Ahora bien, tal delito de este art. 290 ya existía con anterioridad a la citada reforma, regulándose expresamente en el capítulo XIII denominado 'De los delitos societarios', del Título XIII, continuando en el vigente Código Penal ya reformado con el mismo contenido que ya tenía anteriormente. Pero resulta que la conducta allí descrita consistente en la falsificación de las cuentas anuales por parte de los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad, no fue objeto de imputación, y de ahí que no proceda aplicar el referido tipo penal.

Actualmente, el delito de administración desleal está castigado en el art. 252 y el delito de apropiación indebida en el art. 253, ambos del Código Penal , dentro del capítulo de las defraudaciones; de tal forma que la modificación llevada a cabo por la LO 1/2015 ha optado por regular la administración desleal como un delito patrimonial, dejando de ser un delito societario (de ahí la supresión del art. 295 CP ).

En definitiva, la conducta que anteriormente venía prevista como objeto de sanción penal en el art. 295, ha quedado sin contenido, no siendo equiparable aquélla a la que se establece en el art. 290 CP que pretende la acusación particular sea aplicado al caso enjuiciado; no tratándose en modo alguno, el delito del art. 295 y el del art. 290, de delitos homogéneos.

Tercero.- De igual modo, tampoco constituyen los hechos enjuiciados un delito de falsedad de certificación del art. 399 del Código Penal objeto de la acusación particular.

Asi dispone el art. 399.1 del Código Penal que 'El particular que falsificare una certificación de las designadas en los artículos anteriores será castigado con la pena de multa de tres a seis meses'.

El Código Penal en esta materia no contiene una definición de lo que debe entenderse por certificado a efectos jurídico-penales, prescindiendo de la enumeración contenida en el Código Penal anterior al de 1995, lo que supone una inconcreción.

No obstante, por su menor penalidad, la falsedad de certificados constituye un tipo de falsedad de carácter privilegiado, de tal forma que sin el cuestionado tipo penal, estas conductas serían incardinables en la falsedad de documentos oficiales, y llegaríamos a la conclusión de que la aplicación del tipo penal privilegiado ha de hacerse atendiendo a la gravedad y trascendencia objetiva de la falsedad de que se trate.

En el presente caso, por la acusación particular se imputa al acusado como hechos que a su entender constituyen un delito de falsificación de certificado el emitido con fecha 28 de abril de 2008, aportado en la escritura pública de fecha 6 de mayo de 2008 de nombramiento de administradores, designados en una Junta General de Socios, supuestamente, se dice, celebrada el 24 de abril de 2008, con adopción por unanimidad del acuerdo de modificar el sistema de administración de la sociedad, no siendo ello cierto, se alega, ni consta la citación de los socios. Consiguiendo con ello, se dice, hacerse el acusado con las riendas de la sociedad de hecho aunque no de derecho, efectuando una maniobra fraudulenta.

Igualmente se alegó que el mismo día 6 de mayo de 2008 se otorgó escritura de compraventa de participaciones sociales, a la que también se incorporó la certificación expedida por el acusado, en la que se manifiesta que como paso previo a la venta, los restantes socios habían renunciado a sus derechos de adquisición preferente, aceptando que fueran adquiridas por D. Cornelio , sin que se hubiera celebrado la Junta General de Socios de 24 de abril de 2008.

Pues bien, la referida certificación de 28 de abril de 2008, se incorporó efectivamente a la escritura pública de 6 de mayo de 2008 otorgada ante el Notario D. Manuel Cruz Gimeno (nº de protocolo 711) (documento nº 2 de la denuncia). Y consta en dicha escritura que comparecen D. Fidel , D. Severino (el acusado) y D. Cornelio ; el primero interviniendo como administrador único saliente y el segundo y el tercero como administradores solidarios entrantes de la mercantil Invercasa 2005 SL. Y se añade que D. Severino y D. Cornelio han sido designados administradores solidarios en Junta General de Socios de fecha 24 de abril de 2008, según se acreditaba con la certificación de 28 de abril de 2008 firmada, se dice, por los tres comparecientes.

Por tanto, no sólo el acusado compareciente ante el Notario realizó las manifestaciones que allí constan, sino también los otros dos socios (D. Fidel y D. Cornelio ), con lo cual se trata de una aceptación y consentimiento por parte de los tres intervinientes en la escritura pública. Es más, esa certificación de 28 de abril de 2008 está expedida por Severino y por Cornelio , según se aprecia en la misma, que quedó incorporada a la referida escritura pública de 6 de mayo de 2008.

En cuanto a la compraventa de participaciones sociales que se dice fue también otorgada en escritura de 6 de mayo de 2008, a la que se incorporó la certificación expedida por el acusado manifestando que los demás socios habían renunciado a sus derechos de adquisición preferente, aceptando que sean adquiridas por D. Cornelio , no se entiende ello como falsificación de certificado, pues en realidad con posterioridad se aceptó esa adquisición y no se impugnó por medio alguno.

En consecuencia, este Tribunal considera que la referida certificación de fecha 28 de abril de 2008 carece de trascendencia objetiva, se trata de un documento privado incorporado a un protocolo público, del que tuvieron conocimiento los socios, pues perfectamente eran conscientes de que el acusado ejercía el cargo de administrador de la sociedad, estando en definitiva ante un supuesto que si bien no consta formalmente las celebraciones de Juntas Generales de Socios, ello era un hecho aceptado por todos, funcionando la sociedad de manera un tanto anómala, sin Libro de Actas y sin que conste en modo alguno impugnación de acuerdos de Juntas.

Por otro lado, en la propia denuncia se dice que el acusado con fecha 6 de mayo de 2008 'fue nombrado' administrador solidario de la sociedad, y desde el 20 de mayo de 2008 administrador único de la misma, hasta el 16 de febrero de 2010 en que cesó; con lo cual, se viene a aceptar aquélla condición de administrador así como su nombramiento; habiendo incluso estado el acusado siempre como administrador de hecho.

Cuarto.-Respecto al delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del Código Penal que igualmente imputa la acusación particular al acusado, hemos de tener en cuenta lo siguiente.

Ese documento lo constituye un cheque aportado con la denuncia como documento nº 12 (folio 56), y obrante al folio 200 su original.

El cheque está expedido al portador, por importe de 120 euros, careciendo de fecha. Y en él aparecen dos firmas. Una, la del propio acusado, y otra, falsificando la de Amador , reconociendo el acusado en el acto del juicio oral que las dos firmas eran suyas, atribuyendo tal circunstancia a que ello era una práctica habitual, y añadiendo que los 120 euros eran para el pago del alquiler de una cochera.

Ahora bien, se dice en el escrito de acusación que se falsificó la firma del Sr. Amador , con el que el acusado mantenía una cuenta de disposición mancomunada.

Esa cuenta es de la entidad Cajasur y es la nº NUM004 . El pagaré tiene la siguiente numeración NUM003 .

Si examinamos el extracto de cuenta obrante en autos, y concretamente el folio 180, resulta que tal pagaré (carente de fecha), por su numeración, comparándolo con otros anteriores (ejemplo el NUM005 de 5 de diciembre de 2006) y posteriores (ejemplo el NUM006 y el NUM007 , de 16 y 18 de enero de 2007 respectivamente), tendría que haberse librado entre esas fechas de diciembre de 2006 y enero de 2007.

Si la denuncia se presentó en el Juzgado el 17 de noviembre de 2010, el delito de falsedad de ese documento mercantil estaría prescrito por haber transcurrido más de tres años desde su supuesto libramiento hasta que se denuncia ese hecho. Y ello conforme al art. 131.1 del Código penal (antes de la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio), que establecía la prescripción de tres años para los restantes delitos menos graves.

En cualquier caso, no hay que olvidar que el cheque se libró para pago de un gasto de la sociedad: el alquiler de una cochera por importe de 120 euros, y además, no se puso en circulación, con lo que no se causó perjuicio alguno ni a la sociedad ni a sus socios; por lo que no procede la condena del acusado por dicho delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del Código Penal .

Quinto.- Del delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.5º del Código Penal , que hemos apreciado, es responsable en concepto de autor el acusado por su participación material y directa en los hechos ( arts. 27 y 28 del Código Penal ), según resulta de la prueba practicada en el plenario y que analizamos a continuación.

En efecto, quedó acreditado que el acusado fue administrador único de la mercantil Invercasa 2005 SL desde el 20 de mayo de 2008 hasta el 16 de febrero de 2010 en que cesó y se acordó la liquidación y disolución de la citada sociedad.

Invercasa 2005 SL percibía determinadas subvenciones en calidad de Agencia de Fomento del Alquiler de la Delegación Provincial de Vivienda y Ordenación del Territorio.

El acusado manifestó que las subvenciones se ingresaban en Invercasa, reconociendo que había salidas sin facturación, así como que nunca había habido reparto de beneficios, ni rendición de cuentas, ni celebración de Juntas.

El testigo D. Amador , uno de los socios de Invercasa, manifestó que Severino era quien lo llevaba todo y firmaba las solicitudes de subvenciones de los clientes, y que nunca se habían rendido cuentas, admitiendo que ningún socio pidió Juntas por escrito y que la sociedad no tuvo ni Libro de Socios ni de Actas.

El testigo D. Argimiro , igualmente socio de la mercantil Invercasa manifestó que el acusado siempre fue administrador de hecho, que le constaba que las subvenciones se recibían y lo mismo que entraban salían, que eran muchas; reconociendo también que no ha cobrado beneficios, y que era el acusado quien firmaba las solicitudes de subvención del alquiler.

D. Cornelio , testigo, adquirente de las participaciones de Fidel , admitió que fue unos días administrador de la sociedad, unos diez días dijo (concretamente del 6 al 20 de mayo de 2008).

El asesor de Invercasa fue D. Jacinto desde 2006 a 2009, manifestando que trató primero con Amador y luego con Severino , llamándole la atención el estado de las cuentas, de movimientos bancarios, añadiendo que había pocos ingresos y muchos gastos; y que confeccionaba la contabilidad con los datos que le daban.

Y por último, el testigo D. Miguel , puso de manifiesto que fue nombrado liquidador de Invercasa, proceso de liquidación, dijo, que no se había podido desarrollar porque estaban a la espera de este exprocedimiento, y que estaba paralizado.

En cuanto a la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral, el perito judicial D. Raimundo , economista, declaró que analizó el negocio en base a los contratos que había y comprobar la documentación, sobre los arrendamientos subvencionados, arrendamientos no subvencionados y compraventas; siendo estas tres las fuentes de ingreso más lo de EPSA. Puso de manifiesto el perito que en el año 2005 declaró la empresa un volumen de negocio inferior, en 2006 y 2007 se ingresó menos, y en 2008 se ingresaron 109.767 euros.

Declaró que el dinero sale como supuesta aportación de socio; que había cantidades llamativas, con decimales, lo que no era práctica habitual de una empresa. Que había pagos con tarjeta a través de Terminal Punto de Venta (TPV); que la empresa cobra por TPV que no se declaran como prestación de servicios, sino como aportación del socio y luego salen. Pagos no normales. Y que hizo una nota aclaratoria a su informe por retiradas de fondos mediante talones al portador.

Preguntado el perito sobre si los 109.767 euros los cogió Severino , contestó que son ingresos que deberían estar; que esa cantidad fue a la sociedad y que conforme entraron los ingresos salieron de la sociedad. Que en 2008 se reflejaron 169.000 euros que entraron vía Banco, tesorería, sin estar justiciado el ingreso. Que le extrañó que se ingresaran 1000 euros y hubiera 50.000 euros de gastos; siendo en el año 2008, dijo, donde más había que analizar.

El perito entendió que 137.000 euros es la cantidad distraída. Que había 6.000 euros de cobros de subvenciones, cobrándose como ingreso en la cuenta bancaria, pero no está bien contabilizado. Que la apropiación no la supone, que era una realidad.

En cuanto a los 109.767 euros dijo el perito que salen de varios anexos, se suma todo y resulta esa cantidad. Y que al folio 595 había un ingreso de 169.000 euros y luego retirada de 173.000 euros, quedando un saldo negativo de 4.000 euros.

El perito D. Carlos Ramón , a instancias de la acusación, también economista, manifestó que emitió su informe en junio de 2011; que analizó los años 2006, 2007 y 2008; que entra en caja dinero de clientes, pero hay otro sin causa; que el socio aportó 169.000 euros y salen 173.000, más de lo que se aporta. Añadió el perito que la documentación se la proporcionó el asesor fiscal Sr. Jacinto .

Puso de manifiesto que el acusado cobraba unos 1.200 euros, por lo que no podía hacer aportaciones de socio de tanto dinero; cuantificando la cantidad apropiada en 503.000 y pico euros; que en 2008 hay una entrada de 169.000 euros por el socio.

Por último, el perito D. Fulgencio , a instancias de la defensa, declaró que elaboró un informe, que no entendía que hubiera una distracción de fondos, que el administrador no se había quedado con dinero, porque había pagado gastos de la sociedad. Reconoció que el socio aporta dinero y luego lo recupera, y que en el informe de D. Raimundo aparece una cantidad distraída.

Examinada la documentación aportada a la causa, y en concreto, los informes periciales emitidos, contamos con tres, uno, por D. Raimundo , economista, perito judicial (obrante a los folios 882 y ss.); otro, por D. Carlos Ramón , también economista, a instancias de la acusación particular (folios 577 y ss.); y el tercero, por D. Fulgencio , economista y auditor de cuentas, a instancias del acusado (obrante al tomo 4 de la causa).

Es práctica habitual de los Juzgados y Tribunales otorgar mayor valor probatorio a los informes periciales emitidos por los peritos designados judicialmente, y ello por considerar que gozan de más objetividad que los realizados a instancias de parte.

No obstante, pasamos a analizar cada uno de ellos.

A) En cuanto al del perito Sr. Raimundo , indicó en su informe que la sociedad Invercasa se dedicaba a la intermediación inmobiliaria, realizando las operaciones más habituales, que consistían en: gestión de arrendamientos y compraventa de bienes inmuebles, facturando por contratos de alquiler y por contratos de compraventa. También señala el perito que el 1-2-08 se suscribió contrato con la consejería de Obras Públicas y Transportes por el que Invercasa pasa a ser calificada como Agencia de Fomento del alquiler y conseguir así subvenciones por parte de la Consejería.

Se señala también los porcentajes que facturaba la empresa en base a la gestión realizada, esto es, por gestión de arrendamiento, por gestión de compraventa y por gestión de la tramitación y subsanación de la solicitud de subvención (7%).

Y a modo de conclusión, establece el perito que ha existido distracción de fondos por parte del gestor de la empresa por importe de 137.070 euros en los ejercicios 2005, 2007 y 2008; concretando que en el período de 2008 la empresa dejó de facturar 109.767 euros; cantidad ésta que considera no sólo de distracción de fondos, sino de descapitalización de la empresa, puesto que ese dinero que era de la empresa y ya estaba cobrado en ella, está en contabilidad como una deuda que la empresa tiene para el socio. Y entiende que existe una serie de ingresos que corresponden a la sociedad, pero que están materializados en la misma, demasiado evidente, por lo que, dice, ha existido desvío de ingresos de la sociedad a favor del socio por importe de 109.767 euros (folio 891 de autos y página 11 del informe).

B) Respecto al informe del perito Sr. Carlos Ramón , sin necesidad de exponer nuevamente la actividad de la empresa, analiza en dicho informe los movimientos referidos a los ejercicios 2005, 2006, 2007 y 2008, concretamente las salidas de la sociedad, por un importe total de 408.816'87 euros, si bien al año 2008 le contabiliza 173.054'89 euros (folio 601).

C) Por último, el perito Sr. Fulgencio , expone en su informe que la finalidad de éste y por lo que ha sido requerido es para responder a las conclusiones que derivan del informe de valoración contable emitido por el perito D. Raimundo , en relación a la mercantil Invercasa SL; estableciendo que en él hay una información incompleta y al que le pone reparos; concluyendo que existen incongruencias en el informe emitido por el perito Sr. Raimundo , basado en suposiciones y cantidades tomadas al azar, que no se ajustan a principios y normas de contabilidad, demostrando, dice, los numerosos errores económicos que el perito ha cometido al redactar su informe de valoración.

En definitiva, de todos los medios de prueba practicados podemos concluir que el acusado distrajo fondos de la sociedad Invercasa 2005 SL desde el mes de mayo de 2008, y durante ese año, aprovechando su condición de administrador único de dicha mercantil, en perjuicio de su socios y provecho propio, por importe de 109.7678 euros; cantidad ésta que se entiende que es la procedente, atendiendo a la pericial practicada, como se ha expuesto con anterioridad. Por lo que, el derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango fundamental en el art. 24.2 de la Constitución Española , quedó desvirtuado.

Sexto.- En la comisión del referido delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Séptimo.- En cuanto a la pena que procede imponer al acusado, el art. 252 del Código Penal se remite al efecto al art. 250, y en éste, en su apartado 1. nº 5, cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, como sucede en el presente caso, la pena oscila de un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

En el presente caso, al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, careciendo el acusado de antecedentes penales, se considera, conforme al art. 66.1. 6ª del Código Penal , y en orden a la individualización de la pena, que procede imponer a dicho acusado Severino , la pena mínima de un año de prisión y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de 6 euros ( art. 50.4 CP ), con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago. Y todo ello por considerar que las referidas penas son proporcionadas y adecuadas a los hechos objeto de enjuiciamiento.

Imponiéndose así mismo la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( arts. 56 y 44 CP ).

Octavo.- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente ( art. 116 y ss del Código Penal ) y debe ser condenada al pago de las costas procesales ( arts. 123 y 124 CP y 239 y ss. de la LECRiminal ), por lo que el acusado deberá abonar las mismas, incluídas las derivadas de la acusación particular, si bien en la proporción de una cuarta parte, declarándose de oficio las restantes tres cuartas partes; imposición en cuanto a las de la acusación particular que no requiere de una motivación expresa, habida cuenta de la aplicación de la 'procedencia intrínseca', tal y como tiene declarado el TS, por todas, la sentencia de 7 de julio de 2011 , y máxime al aceptarse lo sustancial de las pretensiones, acordes con la del Ministerio Fiscal.

Noveno.-En concepto de responsabilidad civil derivada de la penal, el acusado deberá indemnizar a los denunciantes perjudicados en la cantidad de 109.767 euros, devengando la referida suma los intereses legales previstos en el art. 576 de la LECivil .

Tal cantidad es la procedentes en base a la pericial practicada, deduciéndose del informe emitido por el perito judicial Sr. Raimundo , quien puso de manifiesto que la empresa dejó de facturar aquella cantidad, considerándola como objeto de la distracción de fondos; existiendo, dijo, un desvío de ingresos de la sociedad a favor del socio por la referida cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Severino , como autor responsable criminalmente de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, tipo agravado por el valor de la defraudación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Un Año de Prisión, e Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de Seis Meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y al pago de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular, en la proporción de una cuarta parte.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a los denunciantes D. Amador y D. Argimiro en la cantidad de 109.767 euros, más los intereses del art. 576 de la LECivil .

Y debemos absolver y absolvemos al acusado Severino de los delitos Societario, Falsedad de Certificado y Falsedad en Documento Mercantil, objetos de imputación por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las tres cuartas partes restantes de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación que deben preparar mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.