Sentencia Penal Nº 40/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 156/2017 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0015395

Procedimiento abreviado nº 397/2016

Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid

Rollo de Sala nº 156/2017

Alejandro Benito López

S E N T E N C I A Nº 40/2017

Audiencia Provincial de Madrid

Sección Primera

Magistrados

D Alejandro Benito López

Dª Adela Viñuelas Ortega

D Manuel Chacón Alonso

En Madrid, a ocho de febrero de dos mil diecisiete.

Visto en segunda instancia por este tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de 15 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 397/2016, seguido contra don Lorenzo .

Es apelante el acusado representado por la procurador doña Beatriz Verdasco Cediel y defendido por la letrada doña María Victoria Carnero Tijero, y apelado el Ministerio Fiscal; y ponente el magistrado don Alejandro Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado dictó sentencia cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- 'Primero.-De las pruebas practicadas, resultan acreditados los siguientes hechos que se declaran probados:

Con fecha 19 de diciembre de 2015, sobre las 09:30 horas, el acusado, Lorenzo , puesto de común acuerdo con otra persona que efectuaba labores de vigilancia y no ha podido ser identificada, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigió hacia el establecimiento de joyería Artiguez, sito en la calle Marcelo Usera nº 80 de la localidad de Madrid, propiedad de Alejo , y tras serle franqueada la puerta de acceso al local, entró en su interior, sacó un revólver con el que apuntó a Amalia , y le dice: 'esto es un atraco, dame todo o volamos por los aires', a la vez que exhibía en su zona abdominal un paquete unido por cables y con cinta americana con el fin de simular un artefacto explosivo que resultó ser falso.

Toda vez que Fermín se negó a hacerle entrega de ningún efecto, el acusado forcejeó con el encargado de la joyería, y con extremada violencia le golpeó con la culata del arma en la cabeza en varias ocasiones, y a la vez efectuó tres disparos que alcanzaron el perjudicado en su pierna derecha, mientras le gritaba que le iba a matar.

El Sr. Lorenzo , en todo momento, apuntaba con el revolver hacia el abdomen de la víctima, evitando esta el disparo en dicha zona, al agarrarle de los brazos y conseguir dirigir el disparo hacia las piernas.

Finalmente, el perjudicado logró desasirse del acusado y refugiarse en un cuarto anexo de la joyería, mientras el Sr. Lorenzo logró salir del establecimiento comercial, emprendiendo la huida sin lograr apoderarse de ningún efecto.

Los agentes del cuerpo nacional de policía con números profesionales NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , acudieron comisionados por la emisora central, a la calle Marcelo Usera, donde se estaba cometiendo el atraco, y escasos metros de la puerta local, el primero de los agentes se encontró con el acusado, quien portaba el revólver, por lo que el agente le requirió en varias ocasiones para que arrojara el arma, haciendo caso omiso el Sr. Lorenzo , por lo que el funcionario agarró con la mano izquierda la muñeca del acusado que empuña el arma, se inicia un forcejeo entre ambos quienes caen al suelo, apuntando al acusado con revolver el rostro del agente, teniendo que apartarla, este de forma reiterada, siendo auxiliado por el agente de la PN con nº profesional NUM001 .

En un momento de confusión provocada por la tensión que se estaba viviendo, el acusado logró zafarse y salir corriendo, siendo de nuevo alcanzado por el agente del CNP con nº profesional NUM000 a quien propinó patadas y puñetazos, siendo auxiliado por los agentes pertenecientes al indicativo Z-122, mostrando, el Sr. Lorenzo , una violenta resistencia a la detención.

Segundo.- Como consecuencia de estos hechos, Fermín sufrió lesiones consistentes en tres heridas de 2 mm de diámetro en el muslo derecho, traumatismo craneoencefálico leve con heridas en cuero cabelludo, lesiones que precisaron para su curación de una primera asistencia médica, y tratamiento médico y quirúrgico consistente en medicación, limpieza, desinfección y sutura de cuero cabelludo con grapas, reposo 24 horas, curas locales y retirada de grapas; la víctima curó de sus lesiones a los ocho días, habiendo permanecido impedido para la realización de sus ocupaciones habituales durante tres días, y restándole como secuelas las siguientes: portador de dos proyectiles de 'pequeño tamaño' en muslo derecho; algia en muslo derecho (1 punto); perjuicio estético por cicatriz en cabeza de 6 cm y otras tres de medio centímetro de diámetro en cara anterior del muslo derecho en su tercio distal (4 puntos).

La víctima reclama la indemnización pertinente por las lesiones por los daños que sufrió en su vestimenta, que ascendieron a la suma de 90 euros.

Asimismo, el agente de la policía nacional con número profesional NUM000 sufrió las siguientes lesiones: contusión en zona dorsal de mano izquierda a nivel de 1º y 2º metacarpo sin repercusión funcional importante; dolor a la movilización de articulación de 2º dedo, tardando en curar de las mismas ocho días, estando impedido durante tres días para las ocupaciones habituales, sin que le reste secuela alguna y curando con una primera asistencia médica.

Asimismo, el agente de la policía nacional con número profesional NUM003 sufrió contusión en muñeca derecha, epistaxis moderada, curando de sus lesiones con una primera asistencia médica, y tardando en curar de las mismas ocho días, sin permanecer impedido para sus ocupaciones habituales, y sin que le reste secuela alguna.

Ambos agentes de la autoridad reclaman la indemnización pertinente.

Asimismo, y el transcurso el forcejeo mantenido por el acusado y el Sr. Fermín se causaron daños al mostrador, en el mueble expositor y en la cerradura de la joyería, cuyo importe reparación ascendió a la suma de 140 euros, importe que se reclama por el propietario del establecimiento.

Tercero.- El arma que portaba el acusado era un revólver detonador de la marca Mondial, modelo 1917, carente de número de serie, diseñado para la detonación de cartuchos metálicos detonantes (de fogueo) del 5,6 × 6,5 mm, que fue modificado capacitándolo para poder utilizar cartuchos armados con proyectil del 2.2 L.R. como los utilizados.

El revolver resultó ser un arma reglamentada en origen clasificada en el art. 3 del Reglamento de Armas Real Decreto 137/1993 de 29 de enero en la séptima categoría, apartado 6 y cuyo uso requiere la obligación de poseer la correspondiente guía de pertinente y licencia de armas, encontrándose perfecto estado de funcionamiento.

El acusado no poseía la correspondiente guía de pertenencia ni licencia de armas.

Al encontrarse el revolver modificado se califica dentro del art. 4.1 a), como arma de fuego prohibida, resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otras armas, sin la reglamentaria autorización de modelo o prototipo.

Cuarto.- Lorenzo ha sido condenado como autor de un delito de robo con violencia, por sentencia dictada con fecha 22 de marzo de 2012, y declara firme con fecha 24 de mayo de 2012, por el juzgado de lo penal nº 4 de Alcalá de Henares, a la pena de cinco años de prisión; como autor de un delito de robo con fuerza, por sentencia dictada con fecha 8 de junio de 2012 , y declara firme con fecha 26 de octubre de 2012 , por la A.P. de Madrid, sección 6ª, a la pena de tres años de prisión; como autor de un delito robo con violencia por sentencia dictada con fecha 8 de abril de 2013 declara firme con fecha 11 de junio de 2013, por la A.P. de Guadalajara, sección primera, a la pena de tres años de prisión.'

FALLO.- 'Que debo condenar y condeno a Lorenzo como autor responsable de un delito de robo con violencia con uso de arma en grado de tentativa precedentemente definido, concurriendo la agravante de multireincidencia, a la pena de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Lorenzo como autor responsable de un delito de lesiones precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo la condena.

Que debo condenar y condeno a Lorenzo fue autor responsable de un delito de atentado a agentes de la autoridad con uso de armas precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, e inhabilitación especial para derecho sufragio pasivo durante el tiempo la condena.

Que debo condenar y condeno a Lorenzo como autor responsable de un delito de tenencia de armas prohibidas precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho pasivo durante el tiempo la condena, acordándose el comiso del arma intervenida.

Que debo condenar y condeno a Lorenzo como autor responsable de dos delitos leves de lesiones precedentemente definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos, de multa de dos meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P .

En concepto de responsabilidad civil, Lorenzo deberá indemnizar a Fermín en la cantidad de 5.550 euros por las lesiones y secuelas y 90 euros por los daños causados en sus prendas de vestir; al agente del CNP con número profesional NUM000 en la cantidad de 550 euros por las lesiones; al agente del CNP con número profesional NUM003 en la cantidad de 400 euros por lesiones, y a Alejo en la suma de 140 euros por los daños en la joyería, con aplicación, en todos los casos del art. 576 de la LEC .

Igualmente, está condenado al pago de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes, una vez sea firme la sentencia.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será abonado al condenado la totalidad del tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.'

SEGUNDO.-La representación del acusado interpuso el recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido a trámite, y previo traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó la causa original a este tribunal, señalándose el día hoy para su deliberación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Delito de lesiones.

Se cuestiona que el recurrente tratase de disparar a don Fermín en el abdomen, que la Fiscal en su informe señaló que era con la intención de matarle, lo que asumió la magistrada en el primer fundamento de la sentencia.

La manifestación de don Fermín relativa a que el apelante trató de dispararle en el abdomen no es contradictoria con sus declaraciones anteriores porque la realizada en sede policial fue muy escueta (folios 14 y 15), y en la efectuada en el Juzgado explicó que cuando estaba en la trastienda al apuntarle con la pistola amenazando con dispararle forcejeó con él logrando bajarle los brazos (folios 103 a 105), constituyendo por consiguiente una puntualización el indicar en la vista que el lugar donde le apuntó fue el abdomen.

Las grabaciones de las cámaras de seguridad -que no fueron visionadas en el juicio- en contra de lo que se indica en el recurso, no desdicen la referida afirmación de don Fermín al no permitir observar lo que aconteció dentro de la trastienda, pero sí que cuando se acercaron a la puerta que da acceso a la zona de venta se ve que estando la víctima cogiendo al recurrente por los antebrazos, este, aprovechando el juego que le permitía la muñeca derecha en la que empuñaba el revólver, en varias ocasiones lo levantó hacía la zona que se corresponde con la abdominal de su oponente, acciones que fueron contrarrestadas por el perjudicado haciéndole bajar el arma; y también puede apreciarse que a continuación cuando el forcejeo se desplazó a la zona de comercial existieron entre 8 y 9 segundos en que el apelante al liberarse de la sujeción de don Fermín pudo dispararle contra cualquier zona de su cuerpo, sin que conste que lo hiciera, pues en el tambor del revólver se encontraban alojadas nueve balas, cuatro percutidas sin disparar y cinco sin percutir, según del acta de inspección policial (folios 304 a 313) en relación con el informe pericial de balística (folios 324 a 332).

A mayor abundamiento, la conclusión de la magistrada en relación a la intención de matar no puede asumirse desde el momento en que si estimaba que era errónea la calificación jurídica de delito de lesiones efectuada por la Fiscal en sus conclusiones finales al poder integrar un posible delito intentado de homicidio debió plantear la tesis ( art. 733 LECr ), y en el caso que la Fiscal la asumiese, suspender la vista declarándose incompetente para su enjuiciamiento, devolviendo el procedimiento al Juzgado de Instrucción para que dispusiera la trasformación a sumario ( art. 788.5 LECr ), lo que no hizo.

SEGUNDO.- Infracción del art. 66.1.6 CP respecto de la pena impuesta por el delito de lesiones.

Se basa en que las lesiones causadas a don Fermín no afectaron a órganos vitales, el traumatismo craneoencefálico fue leve, solo precisó de una inicial asistencia facultativa para la limpieza y sutura de las heridas, y en su curación únicamente tres días fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, recabando que la pena por este ilícito se fije en 2 años de prisión.

El art. 66.1.6 CP dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Las circunstancias personales del delincuente se refieren a los motivos que le llevan a delinquir, así como sus rasgos de su personalidad y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva, sin incluir los antecedentes que de dan lugar la reincidencia que tiene un específico tratamiento como agravante ( STS 743/2016, de 6 de octubre ; y 12/2017, de 19 de enero ).

La gravedad del hecho no es la del delito al ser contemplada por el legislador para fijar la pena, sino las circunstancias de todo orden concomitantes con el hecho, que no integren agravantes ni atenuantes por el mismo motivo anteriormente señalado ( STS 480/2009, de 22 de mayo ; STS 285/2014, de 8 de abril ; 413/2015, de 30 de junio ; 492/2016, de 8 de junio ; y 12/2017, de 19 de enero ).

En este caso, en el recurso se obvian las circunstancias personales del apelante que se detallan en el sexto fundamento, constituidas porque cometió los hechos encontrándose disfrutando un permiso penitenciario, cuando estaba cumpliendo varias penas de prisión, dos de ellas por sendos delitos de robo con violencia, que se reflejan en el cuarto hecho probado, conforme al certificado de penales (folios 46 a 49); lo que denota la nula incidencia que desde el prisma de prevención especial tuvieron las anteriores condenas, y la simulación de su avance en la reeducación y reinserción durante el cumplimiento de las penas que generó la concesión del beneficio penitenciario.

En lo que se refiere al hecho, se alude a la intensidad del daño corporal ocasionado, pero de forma parcial al omitir que a la primera actuación facultativa siguieron otras para curas y retirada de las grapas, la duración curación abarca no solo los días impeditivos, sino también los otros cinco que no lo fueron, y las secuelas, que se detallan en el primer párrafo del segundo hecho, según el informe forense que figura al folio 106. Además, de obviar que la oposición a la sustracción por parte de don Fermín inicialmente fue verbal, logrando con la amenaza del arma que fuese a la trastienda, donde previamente se habían refugiado las otras dos empleadas, siendo seguido por el apelante, y en su interior es cuando le golpea con el arma en la cabeza y le amenaza con dispararle lo que provoca el forcejeo para tratar de evitarlo, lo que consigue respecto de la zona anatómica a la que pretendía disparar que podría haber ocasionado lesiones más graves, no así en el muslo, y ello mediando un evidente dolo directo, pues la pretendida accidentalidad por encontrarse el revólver amartillado podría explicar un primer disparo que cuando menos sería con dolo indirecto, pero no el segundo, como tampoco la percusión de otros cuatro proyectiles.

El conjunto de lo expuesto determina que sea acertada la pena impuesta por este ilícito.

TERCERO.- Delito de atentado.

Se aduce error en la valoración de la prueba porque el recurrente no amenazó al agente NUM000 con el revólver al caérsele al suelo al salir de la joyería, como confirmó doña Lourdes , y consiguientemente indebida aplicación del art. 551.1 CP , interesando la imposición de la pena mínima.

Dicha pretensión no puede ser acogida porque si bien doña Lourdes en la vista señaló que el apelante al salir corriendo del local se tragó un barrendero y se le cayó el arma dirigiéndose hacia la calle Nicolás Sánchez, no viendo lo que sucedió después al irse tomar una tila por nerviosismo; ello no se corresponde con lo indicado en sede policial donde dijo que: 'Instantes después pude ver cómo sale un varón de la joyería Artiguez y como el mismo forcejea con el primer funcionario policial que ha llegado al lugar, observando como al que sale de la joyería se le cae un arma de fuego al suelo, momento en el que temiendo por su integridad física se ha medido en el interior de la tienda no observando nada más' (folio 25 y 26), es decir, sitúa la caída del revolver al suelo en el curso del forcejeo, lo que no excluye la versión del policía NUM000 , quien manifestó que durante el primer forcejeo, que se produjo en las inmediaciones de la joyería, el recurrente llegó en dos ocasiones a apuntarle con el arma a la altura de la nariz, y aunque dichas acciones no pudieron ser observadas por el agente NUM004 si pudo apreciar que su compañero forcejeaba con el atracador cogiéndole la mano derecha donde llevaba un objeto, y tras ayudar a reducirle cuando intentó huir, vio que su compañero tenía en su poder el arma.

CUARTO.- Delito de tenencia ilícita de armas y delitos leves de lesiones.

Se invoca infracción del art. 66.1.6 CP porque no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal deben imponerse las penas mínimas por el delito de tenencia ilícita de armas y los dos delitos leves de lesiones.

Pretensión que debe ser rechazada por constituir una alegación genérica al carecer de la menor concreción que la justifique en atención a los parámetros que establece el citado precepto, a los que nos hemos referido en el fundamento segundo.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado don Lorenzo contra la sentencia de 15 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 397/2016, y en consecuencia CONFIRMAMOS dicha resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley cuando dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal ( art. 849 nº 1º LECr ), que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días hábiles siguientes a la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 08/02/2017. Doy fe.