Sentencia Penal Nº 40/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 15/2015 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LUGO
SENTENCIA: 00040/2018
-
PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N
Teléfono: 982 29 48 40
Equipo/usuario: GF
Modelo: N85860
N.I.G.: 27028 37 2 2015 0200039
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000015 /2015
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Hortensia , Socorro
Procurador/a: D/Dª CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ, CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA MAR HERMIDA CUPEIRO, MARIA MAR HERMIDA CUPEIRO
Contra: Sebastián
Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES CORREDOIRA LIDOR
Abogado/a: D/Dª ANTONIO GONZALEZ TENREIRO
SENTENCIA Nº40/2018
ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS:
DÑA. MARIA LUISA SANDAR PICADO, PRESIDENTE
D. JOSE MANUEL VARELA PRADA
DÑA. ANA ROSA PÉREZ QUINTANA
En Lugo, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo ha visto, en juicio oral y público, el Rollo de
Sala nº 15/15 , dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado nº 1033/2011, instruidos por el Juzgado
de Instrucción Número Uno de Viveiro por el delito de Estafa y seguido contra el acusado Sebastián ,
nacido en Curtis (A Coruña) el día NUM000 /1963, hijo de Ambrosio y de Emma , con DNI nº NUM001
, domiciliado en CALLE000 número NUM002 , NUM003 , A Coruña, representado por la Procuradora
Doña María Dolores Corredoira Lidor y defendido por el Letrado Don Antonio González Tenreiro. Siendo parte
acusadora pública el Ministerio Fiscal y acusación particular Doña Hortensia y Doña Socorro , representadas

por el procurador Don Constantino Prieto Vázquez y defendidos por la Abogada Dª María del Mar Hermida
Cupeiro, actuando como ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL VARELA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO . La representación del Ministerio Fiscal, formuló un escrito de acusación contra D Sebastián y otro (Don Inocencio , quien se encuentra, a día de hoy, en situación de requisitoriado por el juzgado Instructor). El Ministerio Público, en sus conclusiones provisionales, califica los hechos como constitutivos de un delito de Estafa de los artículos 248 y 250.1.6º del CP , solicitando para el Sr. Sebastián la pena de dos años y 6 meses de prisión, con igual tiempo de Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de Sufragio pasivo; y costas, con responsabilidad civil a los acusados a que indemnicen conjunta y solidariamente, a Hortensia y Hortensia , en la cantidad de 150.000 euros por los perjuicios ocasionados, con las previsiones de los artículo 576 LEC y 1108C.C .

En el acto del juicio oral, el Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones iniciales.



SEGUNDO . Por la representación de Doña Hortensia y Doña Socorro , representadas por el procurador Sr. Constantino Prieto Vázquez, se formuló escrito de acusación contra Don Sebastián (y el referido requisitoriado) como presunto autor de un delito de Estafa de los artículos 248 y 251.1.6º del Código Penal , para quien solicitó la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses con cuota diaria de 15 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, solicitando que los acusados indemnicen conjunta y solidariamente, a Don Sebastián , Doña Socorro y Doña Hortensia , en la cantidad de 150.000 euros por los perjuicios ocasionados , más los intereses de los artículos 1108 del Código Civil , siendo la mercantil promotora Yemenay S.L. responsable civil subsidiaria del pago de dicha cantidad conforme dispone el artículo 120,4º del Código Penal , solicitando que se le imponga a los acusados el abono de las costas de la acusación.

En el acto del juicio oral, la acusación particular, elevó a definitivas sus conclusiones iniciales.



TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales, negó y rebatió los respectivos escritos de acusación, solicitando la libre absolución de Don Sebastián , con todos los pronunciamientos favorables.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Y así se declaran: ÚNICO.- Con fecha cuatro de julio de dos mil cinco, Don Sebastián por un lado , y Don Rubén , por otro, suscribieron un documento privado de permuta , en el que se ponía de manifiesto, que el Sr Sebastián compraba el solar con referencia catastral NUM004 , ( que se valoraba en 150.000 euros),al Sr. Rubén , a cambio de la entrega, por el primero al segundo,de dos apartamentos en la primera planta del edificio que se pretendía construir dos trasteros y dos plazas de garaje haciéndose una posterior modificación, en la que se hacía constar que uno de los apartamentos a entregar, sería en la segunda planta.

En dicho documento en su punto seis, se señalaba que la parte compradora tendría pleno derecho para transferir tal contrato a terceras personas o entidades, subrogándose, éstas, en las mismas condiciones descritas en dicho documento.

Con fecha 12 de agosto de 2005, Don Sebastián , por un lado, y Don Inocencio , por otro, suscribían un documento privado en el que se ponía de manifiesto que el primero cedía al segundo la totalidad de los derechos y obligaciones del citado documento (a modo de contrato de permuta de cuatro de julio de 2005).

Con fecha veintinueve de septiembre de 2005, Don Inocencio , por un lado, y los cónyuges Don Rubén , y Doña Tamara , por otro, llevaron a cabo, un documento ante Notario- contrato de permuta- a medio del cual, los Sres. Rubén y Tamara , cedían por título de permuta, a la sociedad Promotora Yemenay, S.L. la finca - solar citado en el apartado primero de estos hechos probados(que se valoraba en 150.000 euros), a cambio de la entrega, por parte de tal entidad, representada por el Sr. Inocencio , dos apartamentos ,uno en la primera planta y otro, en la segunda planta, así como dos trasteros y dos plantas de garaje de las características señaladas en tal documento notarial (todos los bienes citados, del edificio que se pretendía construir).

La construcción del edificio que se pretendía no se materializó; siendo ejercitada, por la entidad bancaria, entonces CAIXANOVA, ejecución hipotecaria sobre la referida finca, como consecuencia de un pago de préstamo que la citada entidad había concedido, con fecha 29 de septiembre de 2004, a la mercantil Promociones Yemenay S.L.

Fundamentos

PRIMERO . De las manifestaciones llevadas a cabo en fase de instrucción así como de la prueba practicada en el acto del juicio, no ha quedado acreditada, la comisión, por parte de Don Sebastián , del delito de estafa, del que venía siendo acusado.



SEGUNDO . En efecto, del contenido del procedimiento no se deriva la existencia de los elementos constitutivos de la figura de la estafa, y ello, a la vista de la documental obrante, entre la que se encuentra, el contrato privado se permuta de fecha 4 de julio de 2005, a medio del cual el Sr. Rubén (padre de las aquí denunciantes), vendía a Don Sebastián el solar en cuestión, a cambio de que éste debía entregarle -al Sr Rubén -, dos apartamentos de cincuenta metros cuadrados construidos cada uno, con dos denominados rochos y dos plazas de garaje, de la primera planta (modificándose esta cláusula más tarde, a medio de un anexo, determinando que uno de los apartamentos estaría en la segunda planta del edificio que se pretendía construir en el referido solar), constando, asimismo, en dicho contrato, en su cláusula o punto sexto, que ' la parte compradora(el aquí comprador, Sr. Sebastián ), tendrá pleno derecho para transferir este contrato a terceras personas o entidades, subrogándose en las mismas condiciones aquí descritas anteriormente', derecho(der cesión y transmisión de derechos y obligaciones) que consta ejercitado por el Sr. Sebastián , a medio de documento privado, de fecha doce de agosto de dos mil cinco, en el que el Sr. Sebastián , transmitía la totalidad de sus derechos y obligaciones al representante de la entidad denominada Promotora Yemenay SL y Don Inocencio , que se subrogaba en tales derechos y obligaciones, constando asimismo un documento- folio 94, que no consta, al igual que las anteriores, que fuese impugnando), en el que consta la comunicación al Sr. Rubén , de haberse llevado a cabo, por el Sr. Sebastián , la señalada cesión de sus derechos y obligaciones a la Promotora Yemenay.

Además de todo lo anterior, también consta aportado, documento otorgado notarialmente, que la cesión , por título de permuta, de los cónyuges Don Rubén y su esposa doña Tamara (padres de los aquí denunciantes) a la ya citada entidad Promotora Yemenay SL, representada por Don Inocencio , de la repetida finca (con las condiciones de entrega de los apartamentos , rochos y plazas de garaje que ya se reflejaban en el contrato privado suscrito entre las cesionarias y el Sr Sebastián ), constando un tal documento notarial, las correspondientes advertencias realizadas por el fedatario a los intervinientes, mostrando éstos su conformidad.



TERCERO . Todo lo anteriormente redactado, aleja, a juicio de la Sala, la posibilidad de observancia respecto del acusado aquí enjuiciado, de una conducta incardinable en la figura de la estafa, más allá de meras sospechas que pudiesen existir, provocadas por la inacción del Sr Sebastián , una vez verificada la cesión, por el mismo, de los derechos y obligaciones que había adquirido mediante un contrato privado concertado con el Sr. Rubén , no realizando,(o al menos que conste) seguimiento alguno del devenir de la permuta posterior realizada ,ya ante notario, entre el matrimonio vendedor y el Sr. Inocencio , así como que no fuese capaz de concretar qué perjuicios le había ocasionado el incumplimiento del Sr. Inocencio , pero, no pudiendo, desde luego, tales sospechas, ser suficientes para enervar la presunción de inocencia del Sr. Sebastián , no pudiendo olvidarse que, la documental aportada -señaladamente el contrato inicial de permuta entre el Sr. Rubén y el Sr. Sebastián -, permitía a éste llevar a cabo la cesión de sus derechos y obligaciones a un tercero-,en el caso, el Sr Inocencio cuya vinculación , entre ambos, por otra parte, tampoco ha quedado suficientemente determinada más allá del común ó, al menos cercano, ámbito de actividad comercial,- constando la comunicación, al vendedor de tal cesión, y sobre todo, la plasmación de la misma, en la escritura de permuta, entre los vendedores y el Sr. Inocencio , mostrando aquellos junto con este, su conformidad con el contenido del documento, una vez realizas las correspondientes advertencias por parte del Sr. Notario, quien, por otra parte, advertía capacidad suficiente, a las partes para tal negocio jurídico.



CUARTO . Todo ello, lleva a la conclusión de que no pueda, en el caso, tenerse como concurrentes los elementos constitutivos de la estafa, pues, por un lado, el ejercicio de la facultad (adquirida por el Sr. Sebastián en el contrato de permuta celebrado con el Sr. Rubén ) de cesión de sus derechos y obligaciones, aleja el elemento engañoso- tanto antecedente como concurrente- , pues, incluso, aparece un documento(como se dijo) a medio del cual se ponía, por el Sr. Sebastián en conocimiento del Sr. Socorro la cesión realizada por aquel a la entidad Yemenay, que asimismo tenía su reflejo en el otorgamiento del documento notarial entre los vendedores del terreno y el Sr. Inocencio , cesión que, lógicamente, (así ya se reflejaba en el inicial contrato), venía a enervar de sus obligaciones-derivadas de aquel contrato- al Sr. Sebastián , debiendo añadirse, que, en la Notaría ,si bien no quedó determinado que estuviese presente el Sr. Sebastián , si estaban las hijas del Sr. Rubén ( pues así se infiere de sus declaraciones),- diciendo qué no recordaban haber visto allí en la Notaría, al Sr. Sebastián , diciendo asimismo, las hijas que el Sr. Rubén , además , que sus padres hacían los que ellos les decían, que estos querían dinero, pero que, -añadía Doña Hortensia - 'se fiaron y por eso firmaron en la Notaría', diciendo Doña Socorro (hermana de la anterior) que sus padres querían dinero , que fué consejo de ella y de sus hermanos, lo que viene a indicar que los vendedores - que si bien tenían una avanzada edad y, puede presumirse ,con escasos conocimientos en tales relaciones comerciales transacionales -en todo momento contaban con la presencia de sus hijos, quienes, como consecuencia ,eran conocedores de la cesión de derechos y obligaciones llevada a cabo entre el Sr. Sebastián y el Sr. Inocencio , y que, este y los vendedores acordaron otorgar el contrato de permuta (que venía a sustituir a aquel en el que era parte contratante el Sr. Sebastián ), no apareciendo, en consecuencia, y por otra parte el elemento de lucro que pudiera obtener el Sr. Sebastián , pues, ninguna acreditación existe, ni ha sido aportada de que aquel hubiese embolsado todo o parte del préstamo, solicitado en su día por la entidad Promociones Yemenay S.L. a la entidad CAIXANOVA, préstamo que, por cierto, había sido concedido ( y por lo tanto solicitado ) con anterioridad -el día 29 de septiembre de 2004, según certificación de tal entidad al folio -101 del procedimiento con anterioridad (nueve meses antes)al primer contrato otorgado entre el Sr. Rubén y el Sr. Sebastián , y, por consiguiente a los demás contratos otorgados(diez meses antes de que el de cesión de derechos y obligaciones del Sr. Sebastián al Sr. Inocencio y un año antes del contrato de permuta-ante Notario-entre los vendedores y el Sr. Inocencio )lo que viene a reforzar la no observancia del repetido engaño, necesario, como ya se repitió, para la aparición de la figura de la estafa, respecto del aquí acusado Sr. Sebastián .



QUINTO.- Por todo lo anteriormente expuesto, y no habiendo sido aportado, a juicio de la Sala, prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del aquí acusado, Don Sebastián , ni su convivencia con el Sr. Inocencio , procede dictar una sentencia absolutoria para el mismo.



SEXTO.- A la vista del contenido de los anteriores razonamientos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas de este juicio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos Absolver y Absolvemos a Don Sebastián del delito de Estafa del que venía siendo acusado en el presente procedimiento; asimismo, se declaran de oficio las costas en este juicio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, dentro de los 5 días hábiles siguientes a su no tificación; recurso que deberá ser presentado en esta Sección 2ª de la Audiencia y preparado mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.