Sentencia Penal Nº 40/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 384/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00040/2018
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/ 486/ 487
Equipo/usuario: ATT
Modelo: 213100
N.I.G.: 26089 51 2 2016 0000301
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000384 /2017
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Alejandro
Procurador/a: D/Dª SANTIAGO ECHEVARRIETA HERRERA
Abogado/a: D/Dª MARIA VILLAR MORENO BERMEJO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 40/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
D. RICARDO MORENO GARCÍA
Dª MARÍA PUY ARAMENDÍA OJER
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
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En LOGROÑO, a dos de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto
por el Procurador SANTIAGO ECHEVARRIETA HERRERA, en representación de Alejandro , contra la
Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000069 /2016 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo sido parte
en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación
que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 24-5-2017 y procedimiento de referencia se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad en cuya parte dispositiva se concluía condenando a lo siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Alejandro , como autor criminalmente responsable de un delito de Maltrato en el ámbito familiar, del art. 173.2 del CP , con la concurrencia de la atenuante de dependencia al consumo de bebidas alcohólicas y consumo de tóxicos, del art. 21.2 del CP , a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante años, y la medida de libertad vigilada consistente en someterse a tratamiento médico externo de deshabituación por tiempo de 3 años ....'.



SEGUNDO .-Por la representación procesal de Alejandro , se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 1-3-2018, quedando pendientes de resolución.



TERCERO .- La parte recurrente solicitando la estimación del recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, alegaba las consideraciones recogidas en su escrito en las que hacía referencia, en esencia a vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio de ' in dubio pro reo ', así como de error en la valoración de la prueba así como indebida aplicación del artículo 173.2 CP en relación con la calificación de los hechos como maltrato en el ámbito familiar con la concurrencia de la atenuante del art. 21.2 CP , para concluir interesando que se dicte sentencia en la que: '... revocando la dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño y previos los trámites legalmente establecidos, dicte otra por la que sea estimado el presente recurso, absolviendo a Don Alejandro del delito de maltrato habitual por el que ha sido condenado ...'.

Por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso por los propios fundamentos de la sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO .-Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Respecto de la alegación de vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio de ' in dubio pro reo '.

En el presente procedimiento se cuenta con la declaración ofrecida en fase de instrucción por parte de Carina y ello tanto ante los agentes de la Guardia Civil como en la propia sede judicial en declaración en la que estuvo presente y contó con intervención la Letrada que asiste a Alejandro .

Tal declaración se aportó al acto del juicio mediante su lectura y como tal cabe ser plenamente tenida en consideración a los efectos de enervar el alegado principio de presunción de inocencia y en tal sentido cabe citar, entre otras, la STS 365/2012, de 15-5-2012 , en la que se analizan los requisitos respecto de las diferentes posibilidades y señala: " En STC 56/2010 , para apreciar la legitimidad constitucional de la valoración de un testimonio de cargo no contradicho en el acto del juicio oral, tras recordar los requisitos constitucionales de validez a efectos probatorios del testimonio vertido ante el juez de Instrucción sistematizados en la STC 344/2006, de 11-12, señaló que la excepción a la regla de que sólo pueden catalogarse como pruebas de cargo en el proceso penal las practicadas en el juicio oral es aplicable a la 'prueba testifical instructora anticipada' ( STC 200/1996, de 3 de diciembre , FJ 3), si bien la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador'.

... Asimismo esta Sala 2ª en STS 148/2011 declaró que el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal constituye uno de los excepcionales cauces para conferir validez como elemento de prueba al contenido de diligencias practicadas antes del juicio oral, fuera del marco general del artículo 741 de la misma y sin vulnerar la garantía constitucional de presunción de inocencia solamente enervable, en principio, por prueba lícita y practicada en juicio oral y público.

... Y que en la Sentencia nº 134/2010 de 2 de diciembre dijimos: la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad (en este sentido, SSTC 155/2002, de 22 de julio , FJ 10 ; 148/2005, de 6 de junio, FJ 2 , y 1/2006, de 16 de enero , FJ 4). En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada el imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo ) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador [SSTC 80/2003, de 28 de abril , FJ 5 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 , y 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 c )].

... Así en STS 24-2-2009 (192/2009 ), 10-3-2009 (96/2009 ), 28-7-2009 - por error el Ministerio Fiscal cita la de 28-8-2009 - ( S. 849/2009 ); y 1375/2009 , de 28- 12, se concreta debidamente el ámbito de lo que se entiende como prueba anticipada y preconstituida: a) Así sucede, observándose la inmediación, con la llamada prueba anticipada en sentido propio -se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657-3º que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen 'desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral; que pudiera motivar su suspensión. Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa respectivamente, solicitar la 'práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral'.

En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en la anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior a la vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de la pruebas, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el tribunal Juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada ( art. 875.1 LECr .).

b) Un segundo supuesto diferente es el denominado por algunos como 'prueba preconstituida' por diferenciación con el primero en cuanto ya en este segundo la prueba no se practica como aquél ante el tribunal Juzgador sino ante el Juez de Instrucción; y denominado por otros como prueba 'anticipada en sentido impropio', por esta misma razón, unida a la necesidad de reservar el término de 'prueba preconstituída' a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible.

Se llame de una o de otra manera, este segundo supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral.

Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr , disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'.

Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente 'en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo , al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: 'la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península'; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio 'para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo '; que se le examine 'a presencia del procesado' y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449- y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elementa observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art.

777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.

C) El tercer supuesto lo regula el art. 730 de la LECr que cubre los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, la imposibilidad, a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito dispone el art. 730 de la LECr que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral.

Esta posibilidad probatoria excepcional, conforme con la Constitución Española ( SSTC 25 febrero 1991 y 8 de noviembre de 1993 ), no puede extenderse más allá de lo que autoriza su misma excepcionalidad. Por tanto: a) es imprescindible que sobrevenga una verdadera imposibilidad que conduzca a la irreproducibilidad en juicio de la prueba. Así sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave y en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables. En el caso de testigos en el extranjero su falta de obligación de comparecer ( art. 410 LECr ) no equivale a la imposibilidad de la misma, porque ni impide su citación a través de las normas sobre asistencia recíproca internacional en el ámbito penal, ni impide su declaración en el extranjero a través del auxilio judicial. Sólo si no se conoce el paradero del testigo residente en el extranjero o si, citado, no comparece, o si su citación se demora excesivamente, pudiendo producir dilaciones indebidas, cabe utilizar el excepcional mecanismo del art. 730 de la LECr . La doctrina mayoritaria de esta Sala no justifica la aplicación directa del art. 730 de la LECr , a partir del mero dato de la residencia del testigo en el extranjero, exigiendo el previo fracaso de su citación intentada o de su declaración en el país de residencia.

En tal sentido las Sentencias de 26 marzo de 1995 , 25 mayo de 1996 , 27 diciembre de 1999 , entre otras muchas; y b): cuando proceda la aplicación del art. 730 es inexcusable la lectura en Juicio Oral de la diligencia sumarial. Este es un requisito ineludible que no se satisface con dar por reproducida la declaración sumarial, en ningún caso. Esta técnica de dar su lectura por reproducida, aplicable a la prueba documental propiamente dicha no es extensible al testimonio sumarial porque el sumario no es propiamente prueba documental sino la forense documentación de las diligencias actuadas en averiguación del delito. Rechazada esa incorrecta práctica por inconstitucional ( SSTC 150/1987, de 1 de octubre ; 140/1991 de 20 de junio ; 153/1997 de 29 de septiembre ) la necesidad de efectiva lectura descansa en la precisión de que el Tribunal sentenciador tenga conocimiento formal, ante las partes y en público, del contenido de la declaración. Sólo con la lectura se satisface el principio de inmediación de esa prueba y el principio de oralidad y el de publicidad, de modo que actúa como presupuesto condicionante de su validez como prueba de cargo. Por lo tanto la lectura debe hacerse a petición de la parte que propone la prueba, sin que proceda hacerlo de oficio, y hacerse de modo efectivo leyendo realmente ante el Tribunal, ante las partes, y en público el contenido de esa declaración , sin la cual carece de valor como prueba de cargo ...".

En el presente supuesto tal y como se ha indicado se realizó la toma de declaración de Carina en presencia de la Letrada de Alejandro por lo que es un supuesto perfectamente factible de incorporación de tal declaración a las actuaciones vía su lectura por fallecimiento del testigo y con plenos efectos.



SEGUNDO .- Respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba.

Con carácter general y respecto de la cuestión de alegaciones de error en la valoración de la prueba sistemáticamente recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ejemplo entre otras la STS 1-3-1994 , que "... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses....". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC 4-12-92 , 3-10-94 etc), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, de manera que la alzada queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-2-1999 y 26-1-1998 ).

Partiendo de esta consideración general cabe indicar que son dos las circunstancias que concurren en el presente supuesto que hacen que la prueba desarrollada en el mismo ofrezca ciertas peculiaridades respecto de otro tipo de procedimientos y ello viene dado por la ausencia del acusado en el acto del juicio, de manera voluntaria, así como también la ausencia de la denunciante en su momento y madre del acusado Dª Carina , nacida el 19-3-1931 y fallecida el día 3-1-2017 (f.-113), siendo que el acto del juicio se celebró el día 23-5-2017.

Sin embargo tales circunstancias no suponen la ausencia de medios de pruebas suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia puesto que cabe aportar al plenario las declaraciones ofrecidas por ambos en fase de instrucción del procedimiento.

Interesa en tal sentido traer a consideración las declaraciones ofrecidas por parte de Carina a lo largo de la causa y en tal sentido señalar desde un inicio la declaración ofrecida ante la Guardia Civil cuando intervinieron el 19-8-2015 so9bre las 14:40 horas en razón de la llamada recibida desde el COS de Logroño por una supuesta ingesta de pastillas por parte de un varón de unos 40 años de edad y que resultó ser Alejandro .

Los agentes, al personarse en el lugar y atender la llamada que habían recibido pudieron observar a Carina , ya de muy avanzada edad y quien apenas podía ponerse en pie, que manifestó que (f.-4): '... está harta de recibir todo tipo de amenazas e insultos por parte de su hijo y destrozos por toda la casa, que dice que se la está destruyendo poco a poco. Manifiesta así mismo que su hijo le ha ido gastando todos sus ahorros y que es muy habitual que llegue a casa totalmente drogado negándose a trabaja ni a tomar ningún tipo de medida respecto a su consumo de drogas '.

Señaló lo difícil que era para ella la interposición de la denuncia por el cariño que tenía a su hijo pero que ya no podía aguantar más.

Y es ya el 19-8-2015 cuando por parte de Carina se indicó a los agentes de la Guardia Civil (f.-5) que su hijo Alejandro : '... pasó un instante por casa y la amenazó de muerte en los siguientes términos: Si sigues adelante con denunciarme te voy a matar '.

Y estas manifestaciones iniciales son objeto de una más amplia descripción en la día (f.-69) en al que por parte de Carina se van desgranando los hechos en el que se hace referencia a los múltiples episodios de insultos, amenazas y vejaciones y al temor que tenía de que algún día pudiera pasar algo peor y ello también describiendo los padecimientos de Alejandro así como que entre él y su esposa: ' ...le han robado en casa y sacado el dinero del banco, dejándola en una situación de supervivencia, esquilmando todos sus ahorros y bienes '.

Ya en fase de instrucción se tomó declaración a Carina , actuación que se llevó a cabo bajo la directa presencia de la Letrada que asistía a Alejandro y en la declaración, además de ratificar lo manifestado ante la Guardia Civil se indicó por parte de Carina : ' Que su hijo la trata mal desde hace mucho tiempo. Que últimamente más. Que nunca la ha agredió, pero que sí la ha amenazado. Que esta semana no recuerda la declarante exactamente que día, su hijo le dijo a la declarante si sigues adelante y me castigan te voy a matar.

Que su hijo siempre le pide dinero a la declarante, que cuando la declarante no se lo puede dar su hijo se enfada, y que rompe los muebles de la casa, que también insulta a la declarante cuado eso ocurre. Que la llama puta. Que le dice que es mala y que ha matado a su padre y a toda la familia. Que también la ha amenazado habitualmente diciéndose te voy a matar '.

Por su parte Alejandro en la declaración judicial indicó (f.-49): '... el declarante le ha dado un año muy malo a su madre que se separó y desde entonces ha recaído en la bebida Que cuando bebe se pone agresivo.

Que cuado el declarante se ha emborrachado si que ha podido insultar a su madre pero que no recuerda los insultos.

Preguntado el declarante si le ha dicho a su madre 'si sigues adelante con denunciarme te voy a matar' el declarante manifiesta que él no lo recuerda, pero que ha podido decírselo dicho si iba bebido. ..'.

Y junto con lo anterior se cuenta con la declaración ofrecida por los agentes de la Guardia Civil que acudieron al domicilio de Carina y que ratificándose en el atestado realizado, también describieron la situación en la que estaba la vivienda reflejo de la violencia ejercida sobre ellos.

Sobre la base de tal declaración cabe recordar que la prueba testifical es de libre apreciación y en tal sentido se indica en el art. 376 LEC que: ' Los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado '.

Habiendo señalado la jurisprudencia, de manera reiterada, que no es admisible que la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración ( SSTS 28- 11-11 , 28-6-12 ) y junto a ello debe señalarse que es igualmente criterio reiterado que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a los razonamientos, pero no puede extenderse a la credibilidad de un testigo, porque esto es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia.



TERCERO .- Respecto de la alegación de así como indebida aplicación del artículo 173.2 CP en relación con la calificación de los hechos como maltrato en el ámbito familiar con la concurrencia de la atenuante del art. 21.2 CP .

a) Respecto de la calificación de los hechos.

Debe recordarse aquí que el artículo 173.2 del Código Penal sanciona, entre los delitos contra la integridad moral, la conducta del que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quién sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia o sobre los descendientes, y específicamente en nuestro caso contra los ascendientes -madre- o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos.

El mismo precepto, en su párrafo tercero, determina que para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento.

Como recoge, entre otras la SAP Madrid de 26-6-2014 (Secc.27 ª, rec.1143714) " habiendo evolucionado la jurisprudencia desde un concepto meramente 'aritmético' hasta otro en el que, más que la pluralidad en sí misma, lo más relevante es que la repetición o frecuencia suponga una permanencia en el trato violento, de tal modo que 'se pueda llegar a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente; es precisamente en esta nota de permanencia donde radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual' ( STS 16-5-2002 ), siendo tal concepto de 'habitualidad', de clara raíz criminológica, independiente del de reincidencia o de reo habitual, precisándose por la jurisprudencia que 'los concretos actos de violencia ejercitados sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor. Por ello resulta irrelevante el anterior enjuiciamiento de alguno de esos actos, su falta de enjuiciamiento, su calificación autónoma como falta o su prescripción' ( STS 14-5-2004 ) y al ser un delito de mera actividad 'el resultado lesivo es ajeno a la acción típica, es decir, si además de la violencia se produce un resultado lesivo o se constriñe la libertad del sujeto pasivo existirá un concurso real' ( STS 11-3-2004 ), ".

En el mismo sentido la STS de indica en la de 30-9-2013 con cita de otra de 19-7-2011 lo siguiente: " Finalmente en cuanto a la habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica, un tanto imprecisa, que ha originado distintas corrientes interpretativas. (...) La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 C P establece a los efectos de sustitución de las penas. Otra línea interpretativa, prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más qué la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. (...) Ésta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multirreincidencia en falta de malos tratos -lo que podría constituir un problema de non bis in idem- parece más acertado optar por un criterio naturalístico entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo. (...) No se trata, por ello, de una falta de lesiones elevada a delito por la repetición, ya que no puede especularse en torno a si son tres o más de tres las ocasiones en las que se ha producido la violencia como se ha recogido en algunos postulados doctrinales para exigir la presencia del hecho delictivo por la habitualidad del maltrato sino que lo importante es que el Juez llegue a esa convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta dirección la habitualidad debe entenderse como concepto criminológico- social, no como concepto jurídico- formal por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, ya que éstas actuarían como prueba de la habitualidad, que también podría demostrarse por otras más. (...) Por ello, lo esencial será constatar esa constante situación agresiva (...), pues no es ocioso recordar que el delito del art. 173.2 consiste en ejercicio de violencia física o psíquica, con habitualidad, sin que requiera, además, la producción de un resultado material sino de peligro abstracto para la seguridad y salud personal de la víctima. En esta dirección debemos considerar la violencia como toda acción u omisión de uno o varios miembros de la familia que dé lugar a tensiones, vejaciones u otras situaciones similares en los diferentes miembros de la misma, concepto amplio que comprendería las más variadas formas de maltrato que se dan en la vida real'.

Conviene no perder de vista, además, que en supuestos como el que es objeto de nuestra atención, en los que el sujeto activo llega a imponer una verdadera situación de tiranía familiar, provocando que la víctima no llegue a denunciar los hechos hasta pasados muchos años del inicio de las vejaciones, la importancia de una fijación precisa y cuasi aritmética de la fecha de todos y cada uno de los episodios de humillación, pasa a un segundo plano. Lo decisivo, como no podía ser de otra manera, es la prueba de que tales hechos sucedieron.

Lo importante, en fin, no es tanto el cuándo sino el qué (cfr. STS 396/2010,23 de abril (RJ 2010, 4921) ) .".

Y al efecto es necesario atender a las declaraciones indicadas en los apartados anteriores de los que se desprende la existencia de la conducta calificada.

b) Respecto de la concurrencia de circunstancias modificativas.

Al respecto debe señalarse que la carga de acreditar debidamente las circunstancias alegadas corresponde a aquel que las interesa y en tal sentido cabe citar entre otras la que STS 20-7-2015 en la que se indica que: " Deberá recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 ).

En efecto las causas de inimpugnabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.1 ).

En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 ). " Por tanto y siendo sobre la parte que lo interesa la carga de la prueba cabe señalar que se cuenta con lo partes médicos remitidos (f.-68-70) así como informe del Médico Forense en el que se recoge como conclusión que (f.-78): '... cuenta con diagnóstico de trastorno de la personalidad, dependencia a múltiples tóxicos refiere estar actualmente abstinente y en tratamiento, y el día de los hechos imputados fue valorado por psiquiatra con impresión diagnostica de reacción vivencial anómala. Refiere que ese día no había consumido sustancias tóxicas.

En base a los diagnósticos establecidos, se considera que conserva capacidades cognitivas y su capacidad volitiva puede verse mediatizada por disminución de la capacidad de control de conductas impulsiva s bajo los efectos del alcohol o sustancias estimulantes '.

Circunstancia que sirve para acreditar la concurrencia de la circunstancia alegada y estimada en la sentencia recurrida sin existir justificación de concurrencia de una mayor gravedad en la misma por lo que cabe rechazar el motivo de recurso planteado.



CUARTO .- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, procede imponer al recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada al haber sido desestimado el recurso de apelación formulado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alejandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño de fecha 24-5-2017 , y en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se imponen al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley conforme los artículos 792.4 , 847.1.2º b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que deberá prepararse en cinco días ante este tribunal para ante el Tribunal Supremo en los términos de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En caso de que se presentase por las partes escrito de preparación de recurso de casación dese cuenta inmediata por el Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala al ponente a los oportunos efectos.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.