Sentencia Penal Nº 40/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 28/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG nº. 46220-41-1-2016-0000321
Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 00028/2018- B
Audiencia Provincial de Valencia. Procedimiento Abreviado nº. 50/2017
Juzgado de Instrucción nº. 4 de Sagunto. Procedimiento Abreviado nº. 43/2016
SENTENCIA Nº 40/2018
Excma. Sra. Presidenta
Dª. María Pilar de la Oliva Marrades
Ilmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montés
Dª. PIA CALDERON CUADRADO
En la Ciudad de Valencia, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia núm. 583/2017, de fecha 10 de noviembre - Auto de aclaración de 30 de enero de 2018-, dictada
por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección quinta , en el Procedimiento Abreviado de Sala núm. 50/2017,
dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 43/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Cuatro
de los de Sagunto.
Han sido partes en el recurso,
- Como recurrente, D. Gonzalo , acusado y condenado en la instancia, representado por el Procurador
de los Tribunales D. Laura Rubert Raga y defendido por el Letrado Dª. Natalia Anahi Boveda Baldoni.
- Y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelado, el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PIA CALDERON CUADRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección quinta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia se dictó, en el Procedimiento Abreviado núm. 50/2017 -dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 43/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Sagunto-, la Sentencia núm. 583/2017, de 10 de noviembre - Auto de aclaración de 30 de enero de 2018 -, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'Sobre las 20:07 horas del día 14.01.2016 Gonzalo , con D.N.I. NUM001 , mayor de edad (nacido el NUM002 .1985), sin antecedentes penales, fue interceptado por miembros del CNP cuando circulaba por las inmediaciones de la Avda. Dels Rolls de Sagunt, teniendo en su poder dos envoltorios que contenían el primero de ellos 10,02 grs. de cocaína con una pureza del 61,0% de principio activo, y el segundo envoltorio conteniendo un total de 19,82 grs. de cocaína una pureza del 30,0% de principio activo, y dos tabletas de una sustancia marrón que resultaron ser hachish con un peso una de ellas de 96,51 grs. con una pureza del 17,1 de principio activo (THC), y la otra como 96,81 grs. con una concentración de principio activo del 16,7% (THC), que iban a ser destinadas por el acusado a su ilícito comercio. La cocaína se encuentra incluida en la lista I de la CU de 1961 y el hachish en las listas I y IV de la CU 1961.

Las sustancias estupefacientes intervenidas en poder del acusado tendrían un valor en el mercado de 2968,04€'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de la Audiencia fue del siguiente tenor: 'Debemos CONDENAR y condenamos al acusado Gonzalo como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, de menor entidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de TRES AÑOS Y NUEVE MESES, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CUATRO MIL euros (4000.- €), tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al acusados todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado y allí condenado se interpuso recurso de apelación sobre la base de dos alegaciones. La primera, 'concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal . Art. 24.2 CE '. La segunda, 'vulneración del principio de proporcionalidad. Ausencia de motivación de la sentencia que se recurre. Vulneración del artículo 120.3 de la Constitución Española '.

En el suplico, además de su contenido estrictamente procesal, se solicita la revocación de la sentencia dictada y el dictado de una nueva imponiendo a D. Gonzalo 'la pena de prisión de 3 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.968,04 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago'.



TERCERO.- Tras la entrada de este escrito y por Providencia de 30 de enero de 2018, se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó dar traslado al Ministerio fiscal para que, en el plazo de 10 días, formulara escrito de impugnación o de adhesión a la apelación.

Evacuando el traslado conferido, el Ministerio Fiscal presentó escrito, fechado el 13 de febrero, interesando la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Mediante Providencia de 15 de febrero se tuvo por realizado el anterior trámite, acordándose enviar la causa a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de la Sala de fecha 28 de febrero de 2018 se turnó de ponencia, se determinó la composición del tribunal de justicia con arreglo a las normas de reparto, y se pasaron las actuaciones al ponente a efectos de lo dispuesto en el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sala, en Providencia de 8 de marzo de ese mismo año, acordó señalar el día 19 de abril para la deliberación, votación y fallo del presente recurso. Lo que tuvo lugar.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Consta en los antecedentes que los hechos a los que se contrae la presente causa ocurrieron el día 14 de enero de 2016 y se refieren a la ocupación al hoy condenado y recurrente D. Gonzalo de sustancias estupefacientes para su ilícito comercio.

Igualmente, consta en los antecedentes que la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia fue recurrida por el Sr. Gonzalo quien formula su apelación sobre la base de dos alegaciones, ambas al amparo del artículo 846 ter de la LECrim y por concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, la primera, y por ausencia de motivación en la determinación de la pena, la segunda. La petición interesada es de revocación de la sentencia para dictado de una nueva también condenatoria pero en sentido más beneficioso para el recurrente al entender que debe imponerse la pena en su límite mínimo.

No tiene razón el recurrente, al menos en lo que se refiere al primer motivo. Como señala el Ministerio fiscal, es cierto que se observa una posible ralentización en la tramitación del procedimiento, pero la duración total del mismo -un año y nueve meses- 'no puede tildarse de extraordinaria como exige el artículo 21.6 del Código Penal '.

En lo que concierne al segundo motivo, sin embargo, no ocurre lo mismo. La motivación de la pena impuesta es inexistente por lo que será necesario determinar las consecuencias que se asocian a dicha omisión. Y ello atendido que la pena finalmente impuesta se incardina en la mitad inferior acercándose al mínimo legal. Por esta razón y por la gravedad de los hechos el Ministerio fiscal interesa también su desestimación.



SEGUNDO.- La primera alegación postula la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

1. Destaca en su escrito la representación procesal de D. Gonzalo que se produjeron en el procedimiento diversas paralizaciones no imputables a dicha parte: (i) Providencia de 22 de enero de 2106 acordando remitir oficio a la Comisaría de Sagunto y cumplimiento seis meses después; (ii) Auto de transformación en procedimiento abreviado de 13 de julio de 2017 y escrito de acusación casi cuatro meses después; (iii) Señalamiento de vista el día 14 de septiembre de 2017 y celebración el 6 de noviembre, seis meses después del auto de admisión de pruebas.

Por tanto, 'sumados los tres períodos de paralización reseñados', el total resultante es de 1 año y cuatro meses de paralización. Una paralización que, en su opinión, no sería imputable al Sr. Gonzalo y que se habría producido respecto de unos hechos absolutamente simples.

El motivo, como se ha adelantado, es inviable. Sin duda, el descontento de la parte con la duración del proceso no puede identificarse con el fundamento de la dilación ex artículo 21.6ª del CP , que ha de ser, no se olvide, indebida y extraordinaria en su extensión temporal ( STS 1251/2018, de 12 de abril ).

2. Efectivamente, son datos a tener en cuenta: Que las Diligencias Previas se incoaron y transformaron en urgentes el día 15 de enero de 2016.

Que el fin de la instrucción y la transformación en procedimiento abreviado se produjo, una vez recibido el último informe (22 de junio) y tras un oficio recordatorio, el día 13 de julio de 2016.

Que el Auto de apertura de juicio oral lleva fecha de 9 de noviembre de 2016 y el escrito de defensa, una vez designado procurador de oficio, de 14 de febrero de 2017.

Que, remitidas las actuaciones al Juzgado de lo Penal por entenderse éste competente para conocer de la causa y repartidas en el nº 6 de los de Valencia, se dictó Providencia acordando su remisión a la Audiencia por corresponder a este órgano la competencia. Se recibieron con fecha 24 de mayo de 2017.

Que el juicio oral se señaló para el 14 de septiembre de 2017, no pudiendo celebrarse al haberse suspendido los señalamientos previstos en esas fechas. Siendo hecho notorio que la causa de la suspensión fue el incendio producido en la ciudad de la justicia.

Que la vista tuvo lugar el 6 de noviembre de 2017 y la sentencia lleva fecha del siguiente día 10.

Que tras solicitud de cooperación judicial se notificó la sentencia al condenado el día 29 de diciembre de 2017 y su recurso lleva fecha de 10 de enero de 2018.

Pues bien, expuesto lo anterior, es claro que no constan en la causa esas dilaciones de carácter indebido -en tanto en cuanto desproporcionadas con la complejidad de la causa ( STS 1285/2018 , de 2 de abril)- y extraordinario que pudieran merecer una reducción de la pena impuesta por aplicación de la atenuante recogida en el artículo 21.6ª del Código Penal .

3. Bastaría con remitirse a la doctrina consolidada del Tribunal Supremo sobre esta circunstancia y recordar: 3.1 Con carácter general -y por todas, STS 1285/2018, de 2 de abril -: Que 'el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Que en ocasiones se ha exigido 'que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , 'no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa'. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recordando 'que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad'. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios'.

Que 'el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la STS 1-7- 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad'.

Que, 'conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ). Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado'.

3.2 Y en particular y sobre su apreciación o no en supuestos similares -respectivamente con tres y cuatro acusados-: Que una duración total 'desde su incoación hasta la finalización del juicio oral' de menos de cuatro años', transcurriendo un año entre ese inicio y el dictado del auto de transformación en Procedimiento Abreviado, no permite la aplicación de la atenuante interesada. Se dirá que, 'si bien existe una cierta ralentización en la tramitación de la causa, como el periodo que tarda en elevarse la causa a la Audiencia, no alcanza la relevancia requerida para apreciar la extraordinaria dilación que permite apreciar la atenuante' ( ATS 3672/2018, de 22 de febrero ).

Que un periodo de tiempo de un año 'sin practicarse diligencia alguna en la fase previa a dictarse el auto de transformación del procedimiento' es dato determinante para aplicar la atenuante ordinaria ( STS 974/2018, de 22 de marzo ).

3.3 Así las cosas y como se anticipó, tiene razón el Ministerio fiscal.

Pese a tratarse de una causa que en absoluto puede considerarse compleja y pese a que en la posible demora no ha tenido participación el recurrente, el año y nueve meses transcurrido desde la incoación del procedimiento hasta el dictado de la sentencia de primera instancia -con una duración de la instrucción de los seis meses legalmente establecidos- no puede integrarse en el concepto de dilación extraordinaria que necesita la atenuante para su aplicación; máxime cuando nada se indica sobre posibles consecuencias gravosas derivadas de aquel retraso.

4. De cualquier modo y además debe destacarse que, aunque esta Sala apreciara la atenuante invocada en apelación por primera vez, carecería de consecuencias prácticas dado que la pena correspondiente al delito aplicado ya ha sido impuesta en su mitad inferior ( art. 66.1.1º CP y, entre otros, ATS 3672/2018, de 22 de febrero ).

Por consiguiente, el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- La segunda alegación denuncia 'vulneración del principio de proporcionalidad. Ausencia de motivación de la sentencia que se recurre. Vulneración del artículo 120.3 de la Constitución Española '.

1. Ante todo, debe advertirse que este enunciado tiene por objeto no la sentencia en su conjunto sino la fundamentación relativa a la pena a imponer, que dice así: '

SEXTO.- Procede imponer la siguiente pena: Al acusado Gonzalo TRES AÑOS Y NUEVE MESES, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de VEINTICINCO EUROS'.

Interesa destacar entonces que los hechos declarados probados se calificaron como constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, previsto y penado en el inciso segundo del artículo 368 del Código Penal . Y que este precepto castiga con penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

Desde estas premisas tiene razón el recurrente cuando advierte que la pena impuesta, si bien se aplica en su mitad inferior, carece de razonamiento alguno que permita comprender el porqué no se aplica en el mínimo legal o, mejor, el porqué de semejante individualización.

2. La queja formulada por la representación procesal de D. Gonzalo hace necesario una aproximación a la doctrina de la Sala segunda del Tribunal Supremo al respecto que, de un lado, exige motivación en la determinación de la pena impuesta y, de otro, apunta posibles soluciones en caso de inexistencia o insuficiencia.

2.1 Con relación al primer aspecto, la jurisprudencia, y por todas STS 1307/2018, de 11 de abril , viene indicando: Que 'la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales 'el justo equilibrio de ponderación judicial' actuará como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado es algo que sólo al Juzgador de instancia compete'.

Que 'ciertamente el uso de arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual además deberá quedar consagrado en la sentencia. Otra cosa convierte al arbitrio su arbitrariedad pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura su razón, la convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales'.

Que 'por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del tribunal. Sin embargo, tales expresiones no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

En consonancia con lo anterior, en relación a la motivación de las penas están Sala tiene establecido, SSTS 93/2012 de 16 febrero , 17/2017 de 20 enero , 826/2017 del 14 diciembre , 49/2018 de 30 enero , que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el aspecto concreto de la motivación de la sentencia, exige un explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008 de 31 enero (...)'.

Que 'reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda. Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacerla indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Y que 'en concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva'. Y en cuanto a las segundas 'la gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito', dependiendo en realidad: (i) 'en primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto'; (ii) 'en segundo lugar, (...) de las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica; (iii) 'en tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta'; (iv) y 'en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad'.

2.2 Respecto al segundo aspecto, el Tribunal Supremo y en esa misma Sentencia advierte que ante similar ausencia de motivación son factibles diversas soluciones. La primera, 'devolver la sentencia el órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera sentencia quedó sin razonar'.

La segunda, 'subsanar el defecto en el supuesto a que a este tribunal le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar, en este caso, la elección de la pena de prisión'. Y la tercera, 'optar entre las penas alternativas por la que resulte más favorable al reo'.

Añadiendo: 'La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el artículo 240.2, párrafo 2.1 LOPJ , en su redacción dada por la LO 19/2003 de 23 diciembre ('en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciara falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afecta de a ese Tribunal')'.

'La segunda opción es posible cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al tribunal casacional hacer las valoraciones necesarias para todo ello, además, en aras a las exigencias propias del principio de economía procesal y para evitar retrasos en la tramitación -más aún en el caso actual en el que ya se ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas-'.

'La tercera procederá, únicamente y de forma excepcional, cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación de la omisión y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan a este tribunal realizar aquella elección'.

3. Llegados a este punto y teniendo en cuenta cuál fue el petitum del recurso, no hay duda que la primera opción, en tanto en cuanto comportaría la nulidad de la sentencia en este aspecto concreto y su devolución al órgano a quo , resulta inviable. No ocurre lo mismo con la segunda y la tercera, si bien la excepcionalidad de ésta última obliga a considerar primeramente la anterior.

El problema estriba en que no obran en la sentencia impugnada los elementos que esta Sala precisaría para motivar la pena impuesta. Tampoco en el escrito de alegaciones del Ministerio fiscal que en este extremo se limita a señalar -y la cursiva es nuestra-: 'Según la regla referida la pena a imponible es de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, es decir de 2.968,04 E a 8.904,02 E, habiendo la Sala impuesto unas penas que se sitúan en la mitad inferior del tramo punitivo, próximas al mínimo legal, por lo que consideramos que son adecuadas y proporcionadas a la gravedad del hecho enjuiciado y que en su aplicación se han observado las reglas de dosimetría recogidas en el Código Penal'.

No puede dejar de señalarse, en efecto, que la resolución que se revisa: (i) en lo que atañe a las circunstancias personales del delincuente solo hace constar que carece de antecedentes; (ii) y con relación a la mayor o menor gravedad del hecho nada indica acerca de esas situaciones adicionales que, más allá del tipo penal, nos permiten determinar semejante alcance -'intensidad del dolo', concurrencia de circunstancias que 'modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica'...- y valorar, en consecuencia, si la pena es o no apropiada y proporcional al objeto de enjuiciamiento.

En estas condiciones, procede imponer el mínimo legal interesado por la representación procesal del recurrente, esto es, tres años de pena de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.968,04 euros.

4. Otra cosa sucede, sin embargo, con la responsabilidad personal subsidiaria que en el escrito de apelación se especifica en quince días en caso de impago.

El recurrente censura, por desproporcionados, los tres meses que dispone el órgano a quo y, para ello y tras reconocer que 'no existe un criterio unánime', se citan diversas resoluciones de la Audiencia de Valencia.

No obstante, y aunque en estricta correspondencia matemática la reducción parece debida, su resultado último no puede ser el interesado por el Sr. Gonzalo .

Sin razones suficientes en el recurso que evidencien la desproporción y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 53.2 del CP , procede, pues, fijarla en 2 meses. Tiempo éste que, a la vista de la estimación parcial de esta alegación o del fijado en la STS 3904/2016, de 26 de julio , en modo alguno se considera un exceso represivo y restrictivo de los derechos del condenado.

5. Partiendo de lo anterior, esto es, inexistencia de motivación y ausencia en la sentencia recurrida de elementos suficientes para valorar si la pena impuesta resulta adecuada y proporcional a los hechos objeto de enjuiciamiento, ha de acogerse la segunda causa de pedir de esta apelación. Naturalmente en parte, en los términos expuestos y con confirmación en los restantes extremos de la sentencia dictada por la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Valencia.

Ni que decir tiene que la procedencia de esta última alegación, junto con el rechazo de la anterior, comporta la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Gonzalo contra la Sentencia núm. 583/2017, de fecha 10 de noviembre, dictada por la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Valencia .



CUARTO.- Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de oficio de las causadas, en tanto en cuanto estimado parcialmente el recurso, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

I.- Ha lugar a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gonzalo contra la Sentencia núm. 583/2017, de fecha 10 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección quinta , en el Procedimiento Abreviado núm. 50/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 43/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Sagunto.

II.- Se debe condenar al acusado D. Gonzalo como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, de menor entidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de TRES AÑOS, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de Dos mil novecientos sesenta y ocho, con cero cuatro euros (2968,04 €), con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Confirmando los restantes extremos de la sentencia impugnada.

III.- Con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.