Sentencia Penal Nº 40/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 39/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE

ALBACETE

SENTENCIA: 00040/2019

-

Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1

Telf: 967596511 Fax: 967596510

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: MSJ

Modelo:001100

N.I.G.:16203 41 2 2017 0001521

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000039 /2019

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000009 /2019

RECURRENTE: Abel

Procurador/a: MARIA ENCARNACION COLMENERO LOPEZ

Abogado/a: ALBERTO A. MARTIN GARCIA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA nº 40/19

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer (ponente)

Iltmo. Sr. D. Jesús Martínez-Escribano Gómez

Iltma. Sra. Dª. Carmen Piqueras Piqueras

En Albacete a veinte de noviembre dos mil diecinueve.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, integrada por los Magistrados relacionados al margen, presididos por el primero, ha visto, el recurso de apelación número 39/2019, interpuesto por el acusado Abel representado por la procuradora doña Encarna Colmenero López y defendido por el letrado don Alberto Martín García, contra la Sentencia número 23/2019, de diecinueve de julio, dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca, que le condenó por un delito de abusos sexuales 183. 1, 192. 1 y 3, con la intervención del Ministerio Fiscal, en la persona del Ilmo. Sr. Don Miguel Ortiz Pintor. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo Salinas Verdeguer.

Antecedentes

PRIMERO-. El Juzgado de Instrucción número 1 de los de DIRECCION000 instruyó Diligencias Previas número 453/2017 por delito de abusos sexuales contra Borja, que se transformó en Procedimiento Abreviado 29/2018 y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cuenca, que incoó el rollo de sala número 9/2019 y, tras el juicio oral, dictó el 19 de julio de 2019 la sentencia recurrida con el número 23/2019, que contiene los siguientes hechos probados:

'Resulta probado y así se declara expresamente:

1º.-El acusado Abel, mayor de edad, con DNI NUM000, nacido el NUM001-60, sin antecedentes penales, sobre las 13:30 horas del 7 de octubre del 2017 se encontraba paseando con una perra por el PARAJE000 sito en el término municipal de DIRECCION001, y al observar al menor Dionisio (nacido el NUM002-2005), al que no conocía personalmente pero sí a su madre, y con la finalidad de ganarse su confianza, le dijo que conocía a su madre y que tenía una hija que se llamaba Violeta, haciendo que el menor accediera a acompañarle.

2º.-En un momento determinado el acusado, con manifiesto ánimo libidinoso, tocó con la mano los genitales del menor manipulándoselos durante unos segundos, momento en el que éste se asustó y salió corriendo.

3º.-El menor Dionisio al llegar a su casa contó lo sucedido a su hermana mayor, y una vez que la madre del menor Lidia fue a su casa en un descanso de su trabajo, el menor le relató lo sucedido y le dijo que el señor que le había efectuado los tocamientos se llamaba Abel, que conocía a la madre del menor por haber regentado un bar y que una hija suya se llamaba Violeta, además de proporcionar una descripción física del señor y del perro que paseaba.

4º.-Con los datos proporcionados por el menor, tanto la madre del menor, Lidia, como quién entonces era su compañero sentimental, Justiniano, fueron varios días al PARAJE000' para tratar de averiguar la identidad de dicha persona, sin conseguirlo, hasta que el día 12 de octubre de 2017,sobre las 13.000 horas, Justiniano observó en dicho paraje a una persona que respondía a dichas características resultando ser el acusado, a quién conocía Justiniano por ser vecinos de DIRECCION001 y haber trabajado tiempo atrás juntos en una misma empresa.

5º.- Lidia y Justiniano decidieron meterse en el perfil de Facebook de Violeta para ver si tenía alguna fotografía de su padre y poder enseñársela al menor y, después de enseñarle la fotografía, el menor reconoció al acusado sin dudarlo.

6º.- Lidia presentó denuncia por tales hechos el 08-10-17.

7º.-El menor, después de acaecidos los hechos, se ha vuelto más retraído y suele salir de casa acompañado de familiares, si bien no se ha constatado la necesidad de atención terapéutica especializada.

8º.-El acusado Abel fue detenido por efectivos de la Guardia Civil a las 16:00 horas del día 17 de octubre de 2017 y, tras acogerse a su derecho a no declarar ante la fuerza policial con asistencia letrada, fue puesto en libertad a las 18.40 horas del día 17 de octubre de 2017'.

SEGUNDO. -La Audiencia de instancia dictó el siguiente fallo: ' Que debemos condenar y condenamos a Abel, mayor de edad, DNI nº NUM000, como autor criminalmente responsable de un Delito de Abuso Sexual a menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 183.1 , 192.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

*2 años de prisión, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena.

*Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de 5 años.

*prohibición de aproximarse al menor Dionisio a menos de 300 metros, (en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio y a cualquier otro que sea por él frecuentado), y de comunicarse con el menor (por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual), ambas prohibiciones durante un tiempo de 3 años.

*libertad vigilada por un tiempo de 5 años, para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad; sin concreción en este momento de su contenido.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abona al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa.

Condenamos a Abel a que abone al menor Dionisio la cantidad de 3.000 € en concepto de daños morales derivados del delito objeto de condena, (importe que será incrementado con el interés establecido en el artículo 576.1 de la L.E.C).

Condenamos a Abel al pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la misma, en la forma prevista en los artículos 846 bis b ) y 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

TERCERO. -Notificada la Sentencia, por la representación legal del acusado y condenado en la instancia, se interpuso recurso de apelación, alegando como primer motivo el error en la valoración de la prueba en base al art. 849-2 LECr. por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Señalando documentos que sustentan tal impugnación: 1.- La exploración del menor. 2 - los informes del Equipo Técnico Penal formado por la psicóloga NUM003 - la pericial realizada por el Médico Forense D. Jose Ramón. Sostiene que la sentencia llega a la conclusión de que el recurrente actúo con ánimo indudablemente libidinoso, a pesar de que no se ha practicado ninguna prueba de ello. Realizando a continuación un detenido examen desde su punto de vista como apelantes de la prueba practicada. Como segundo motivo argumentó infracción del artículo 5.4 L.O.P.J vulneración del principio de presunción de inocencia en relación al de tutela judicial efectiva ( art. 24-1º y 2º CE.), ya que, según él, la sentencia vulnera el principio de 'presunción de inocencia' estimando que no existían indicios suficientes para declarar a Sr Abel culpable de los abusos sexuales declarados probados. Estimó que no se ha proporcionado suficiente prueba de cargo como para desvirtuar la presunción de inocencia que tenía a su favor el acusado y solicitó sentencia, que revoque la de la Audiencia Provincial de Cuenca y le absuelva del delito de abuso sexual por lo que ha sido condenado.

CUARTO. - Del anterior escrito se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, suplicando la confirmación de la Sentencia recurrida.

QUINTO. - Emplazadas las partes en legal forma y personadas ante esta Sala, se señaló la vista para el día 12 de noviembre pasado, compareciendo la representación y defensa del apelante y el Ministerio Fiscal, quedando los autos pendientes de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El apelante impugna la sentencia en que se le condenó como autor de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años, del artículo 183. 1, 192. 1 y 3 del Código Penal, a la pena de dos años de prisión, con sus accesorias. La apelación se funda en dos motivos, error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia al condenar sin prueba de cargo suficiente para ello. En sus dos motivos del recurso discute los hechos declarados probados, considera que no se han acreditado, pero no discute la calificación jurídica, es decir que, si fueran ciertos los hechos que se declaran probados en la sentencia, la consecuencia jurídica que extrae la sentencia sería la adecuada, por ello habrá sólo habrá que comprobar los dos puntos discutidos, en primer lugar, si hay prueba de cargo suficiente de cada uno de los elementos delictivos declarados probados y, a continuación, si fuera suficiente la prueba de cargo, el acierto o no de la Sala a quo en su valoración.

SEGUNDO. - . Examinaremos en primer lugar el segundo motivo de recurso, que sostiene la infracción del artículo 24 de la constitución, por vulneración del principio constitucionalmente protegido de presunción de inocencia. Este derecho a la presunción de inocencia y la regla de valoración invocada, discutiendo la apreciación de la prueba, están íntimamente relacionados, pero operan en momentos distintos y tienen una génesis diferente. El examen del derecho a la presunción de inocencia es previo, constatando la existencia o no de prueba de cargo suficiente para la condena, pues si no existiera se mantendría la presunción, sin necesidad de entrar en el examen y valoración de la prueba. La carga de la prueba del hecho delictivo corresponde a los acusadores y, si éstos no aportan prueba de cargo suficiente procede la absolución, pues se mantiene la eficacia de la presunción iuris tantum (es decir que admite prueba en contrario) de inocencia del acusado, únicamente cuando exista esa prueba de cargo se puede entrar a resolver sobre la comisión del hecho imputado o no, es decir es un paso posterior, en el que entra en juego la norma que atribuye al tribunal la valoración de las pruebas practicadas según su conciencia, teniendo en cuenta que en caso de duda hay que preferir la opción más favorable al acusado.

La prueba de cargo practicada, como se argumentará a continuación, es fundamentalmente la declaración de la víctima, con elementos periféricos que la apoyan y la hacen más creíble. No se aplica en nuestro derecho penal el viejo aforismo 'testis unus testis nullus', es decir no basta un sólo testigo para probar el hecho discutido en el pleito, por el contrario nuestra doctrina jurisprudencial admite la prueba del hecho delictivo con una sola declaración testifical, aunque exige especiales cautelas, para evitar creer en declaraciones no fiables, al estar movidas por fines espurios, especialmente en delitos como el enjuiciado, que habitualmente se cometen en la intimidad o al menos en lugares donde no existen otros testigos. Este es el caso enjuiciado, el hecho se prueba, en opinión del Tribunal, con lo manifestado por la víctima, con el añadido de testigos de referencia y prueba pericial forense que apoyan esa manifestación, lo que en principio constituye prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del recurrente, sin perjuicio de entrar a continuación en el examen de su valoración por la Sala a quo.

TERCERO. En este caso el tribunal de instancia frente a la negativa de los hechos por el acusado recurrente, ha considerado prueba incriminadora suficiente la practicada en juicio, en primer lugar y principalmente la declaración de la víctima, que, frente a lo declarado por el acusado, ha sido creída y que está apoyada por elementos colaboradores explicados por el tribunal. En primer lugar, es preciso dejar constancia de que la declaración de la menor víctima en juicio fue grabada y al ser escuchada se aprecian las notas de credibilidad que le atribuye el tribunal de instancia. Este señala acertadamente que no se aprecia un móvil distinto del de declarar la verdad, pues el recurrente y la víctima no se conocían anteriormente, se hace una imputación del hecho coherente y precisa, con un grado de madurez que le ha permitido relatar de forma clara los hechos, su relato es racional y creíble con estructura válida. Los hechos posteriores apoyan la declaración, pues al llegar a su casa el menor víctima relató los hechos a su hermana de 16 años y a continuación está relatada por varios testimonios la averiguación de los hechos por la familia, así la declaración de la madre y de su pareja sentimental. Además, no se aprecia ni motivo de odio o venganza en la declaración del menor, ni el deseo de obtener contraprestaciones o ventajas, pues la familia no ha ejercido su derecho a actuar como acusador particular en este juicio. Por último, hay que rechazar la argumentación del recurrente contra la declaración del menor, por ser un testimonio aprendido. En el juicio el letrado de la defensa preguntó al menor si había preparado o ensayado el testimonio y contestó 'sí con mi madre', lo que no hace increíble el testimonio, sino lo contrario, pues dice la verdad tanto en lo que incrimina como en lo que puede suscitar dudas. En ningún momento el menor reconoció que su madre le hubiera hecho aprender un relato para exponer en juicio, que habían hablado si, como es obvio y evidente dada la edad de un menor que comparece a declarar a un juicio, el testimonio del menor se inicia con un relato abierto, para que expusiera los hechos que había vivido, sin responder a preguntas concretas que podrían llevar a un testimonio dirigido, por eso se puede valorar su modo de explicarse ante la Sala para valorar su credibilidad. En definitiva esta Sala no encuentra motivo para variar la apreciación de la prueba que hizo la Audiencia Provincial, por lo que hay que desestimar los dos motivos del recurso, ya que acertadamente la Audiencia consideró que las declaraciones del menor en el acto del juicio oral y las del resto de los testigos se ajustaron escrupulosamente a la letra de la Ley y a la doctrina jurisprudencial que interpreta el valor probatorio que pueden adquirir las declaraciones de signo incriminatorio emitidas por los testigos en el acto de la vista y esta Sala participa de su criterio de que la prueba practicada no sólo se ajusta a la norma, sino que es adecuada y suficiente para destruir la presunción de inocencia del condenado recurrente.

CUARTO. - Tras las razones expuestas, más las de la sentencia de la Audiencia, que se aceptan y dan por reproducidas, hay que desestimar el recurso de apelación, sin que proceda una especial condena al abono de las costas, ya que no se ha apreciado ni temeridad ni mala fe al recurrir.

Vistos los preceptos anteriormente expuestos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por interpuesto por D. Abel, contra la Sentencia número 23/2019, de diecinueve de julio, dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca, que le condenó por un delito de abusos sexuales de los artículos 183. 1, 192. 1 y 3, confirmamos íntegramente sentencia, sin especial condena al abono de costas.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, ya que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la ley de enjuiciamiento criminal, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.