Sentencia Penal Nº 40/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 25/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00040/2019
15030 43 2 2017 0003123 RPL RECURSO DE APELACION 0000025 /2019
HOMICIDIO MINISTERIO FISCAL, Desiderio , JUAN PEDRO PERREAU DE PINNINCK Y ZALBA
, IVAN UNAY ALONSO SANMARTIN Desiderio , FISCAL FISCAL JEFE TSJG , Nicanor
Procurador/a: D/Dª Abogado/a: D/Dª
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE GALICIA
SALA CIVIL Y PENAL
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 15030 43 2 2017 0003123
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000025 /2019
Sobre: HOMICIDIO
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Desiderio Procurador/a: D/Dª , JUAN PEDRO
PERREAU DE PINNINCK Y ZALBA Abogado/a: D/Dª , IVAN UNAY ALONSO SANMARTIN Contra: Desiderio
, FISCAL FISCAL JEFE TSJG , Nicanor Procurador/a: D/Dª Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Don Pablo A. Sande García
Don Fernando Alañón Olmedo
En A CORUÑA, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.

Antecedentes

1º) En fecha 14/02/2019 la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, dictó sentencia en el Sumario ordinario 23/2018, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 8 de A Coruña, por los delitos de homicidio en grado de tentativa y robo con violencia, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

2º) Termina dicha sentencia con el siguiente fallo: ' Condenamos a Desiderio , como autor un delito de robo con violencia tipificado en el artículo 242.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años y cinco meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El acusado indemnizará a la víctima Nicanor en la cantidad de 1400 € con los intereses del art. 576 L.E.Civil .

Se imponen al acusado la cuarta parte de las costas causadas.

Se tendrá en cuenta el tiempo pasado en prisión preventiva por esta causa .' 3º) En fecha 07/03/2019 el M. Fiscal y en fecha 01/04/2019 el Sr. Procurador D.Perrau de Pinnick y Zalba, en nombre y representación de Desiderio y bajo la dirección del Sr. Letrado D.Iván Unay Alonso Martín, interpusieron contra la meritada sentencia recurso de apelación que fue tramitado con la oposición formalizada por el Ministerio Fiscal en fecha 08/04/2019 y por la defensa reseñada del acusado en fecha 13/04/2019.

4º) En fecha 30/04/2019 se recibió la causa en este Tribunal siendo designado Magistrado ponente Juan Luis Pía Iglesias.

HECHOS PROBADOS No se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que ha de ser sustituido por el siguiente: Ha sido probado y así se declara que el día 14 de Marzo de 2017 Desiderio , de 22 años de edad, Nie NUM000 y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes en fechas 19/05/2010 y 25/07/2013 por delitos de atentado y violación, invitó a Nicanor , de 24 años de edad, a subir al piso sito en la c/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 de A Coruña, en el que estaban viviendo sin autorización, ni título alguno para ello, ocupándola así de hecho Desiderio y una tercera persona. Estando los tres en dicha vivienda, Desiderio inició una discusión con Nicanor , seguida de un golpe en el ojo, y posterior pelea en el curso de la cual Nicanor consiguió derribar a Desiderio e inmovilizarlo en el suelo, circunstancia que fue aprovechada por la tercera persona para sacarle los 700 € que llevaba en el bolsillo derecho del pantalón procedentes de la prestación del INEM que cobraba todos los meses.

En el trascurso de la pelea entre Desiderio y Nicanor , Nicanor fue agredido con un objeto punzante en el hemitórax izquierdo. Dicha agresión no fue realizada por Desiderio .

Nicanor huyó herido hasta que fue auxiliado, en la calle, por varias personas que llamaron a la Policía y a una ambulancia.

Antes de que llegara la ambulancia y la Policía volvió a aparecer Desiderio , junto con una tercera persona, dirigiéndose ambos hacia Nicanor , de modo que tres transeúntes se pusieron delante de este parapetándolo. En dicho momento el tercero llevaba en la mano un instrumento con una punta metálica.

Como consecuencia de la agresión con un arma punzante no causada por Desiderio , Nicanor fue atendido, en un primer momento, por el personal de servicio de ambulancias y posteriormente en el CHUAC de A Coruña. La víctima sufrió heridas necesitando para su curación, la primera asistencia médica, 10 días durante los cuales no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, 10 días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y 1 día de asistencia hospitalaria, así como tratamiento médico, consistente en sutura de herida, curas locales, profilaxis antiulcerosa, medicación antiinflamatoria y analgésica, quedándole como secuela una cicatriz de unos dos centímetros a nivel de costado derecho, sobre aproximadamente los arcos laterales de la décima costilla.

Agentes de la Policía que acudieron en primer lugar al lugar de los hechos encontraron un destornillador de nueve centímetros.

Fundamentos

1º) Ex arts. 846 ter , 790 y concordantes de la L.E.Crim . el M. Fiscal dice impugnar la sentencia por tres motivos, cuales son: a) Por infracción del art. 138 del C. Penal al estimar acreditada la responsabilidad del acusado como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa o, subsidiariamente, como autor de un delito de lesiones b) Por inaplicación de los apartados 2 y 3 del art. 242 del C.Penal c) Por inaplicación de la agravante de abuso de superioridad Se pretende así la revocación de una absolución en contra del criterio legal establecido en el art. 792.2 de la L.E. Crim . y, como quiera que el M. Fiscal no ha solicitado la nulidad de la sentencia recurrida, parece inviable sin más la estimación del recurso por esta causa.

Con independencia de tal óbice formal, resulta claro que los argumentos ad hoc de la sentencia recurrida, siendo discutibles, no pueden tacharse de incoherentes, absurdos o ilógicos y por tanto en ese aspecto habrá de estarse a la valoración de la prueba formalizada en esa sentencia.

Es verdad que resulta muy difícil distinguir el supuesto acuerdo de voluntades entre el apelante y otra persona que aun no ha sido juzgada, dada la dinámica de los hechos enjuiciados, pero, el Tribunal discrepa del criterio de los Sres. Magistrados 'a quibus' en lo que respecta al supuesto acuerdo de voluntades y, por eso mismo, es imposible basar la crítica de la valoración de la prueba en tan discutible distinción.

El TS. en su sentencia de fecha 01/02/2019 recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional, en concreto la que predica que 'La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002 , de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio ), expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. ' En cuanto a los otros motivos del recurso del M. Fiscal, sin perjuicio de destacar que su fundamento es en principio correcto, debe diferirse su análisis para primar la valoración del recurso interpuesto por el acusado en cuanto que pretende la revocación de la única condena pronunciada y si prosperase, habría de decaer lógicamente el recurso del M. Fiscal relativo a tal condena.

2º) Por el acusado con base en los mismos preceptos de la L.E. Crim., se recurre la misma sentencia oponiendo los siguientes argumentos: a) La decisión de celebrar el juicio con respecto tan solo al acusado que ahora recurre le ocasionó efectiva indefensión dado que: a. Dificultó y casi impidió que se demostrase la inexistencia de acuerdo previo del acusado con otra persona para cometer los delitos que se le imputan b. Fue una decisión incoherente porque así se perjudicaba a los dos acusados y además el otro acusado estaba entonces detenido, lo que facilitaba la celebración del juicio con su presencia de forma muy rápida c. Se aportó una carta del otro acusado en la que exculpa al otro apelante que no pudo ser ratificada/ contrastada en juicio ante la ausencia de ese otro acusado d. Posteriormente se tuvo conocimiento de un testigo que habría visto al acusado en lugar distinto del de autos, testigo del que se facilitan datos identificativos muy concretos Estos argumentos son de una lógica impecable, porque nada autorizaba desde una perspectiva lógica, el enjuiciamiento separado de las personas denunciadas en este procedimiento, sobre todo si se considera que esencialmente los hechos que se califican de delictivos fueron realizados materialmente por la persona que aun no ha sido juzgado, esto es, el apoderamiento del dinero del denunciante/perjudicado, y las heridas causadas a dicha persona con un objeto no precisado.

En este contexto, salvo la imposibilidad de localización en tiempo aceptable del otro implicado en los hechos, cual no consta de forma irrefutable, en la medida que lo niega y discute el propio apelante, era improcedente el juicio celebrado pues las conductas de los coacusados son tan interdependientes que sin oír a uno de ellos es imposible formar recto y cabal juicio sobre lo realmente ocurrido, y eso con independencia de la misiva a que alude el recurrente o la posible versión de un testigo identificado ahora de una forma entre sorpresiva y oportunista, lo cual no excluye la posibilidad de que se trate de un testigo veraz, siquiera esos medios de prueba no han sido aceptados ahora por el Tribunal , no sólo por los motivos expuestos en auto ad hoc de fecha 22/05/2019, sino también a la vista del análisis de la sentencia recurrida.

a) La valoración de la prueba no permite concluir que el apelante haya sido responsable de delito alguno, de modo que se ha desconocido e inaplicado el principio de presunción de inocencia, centrándose esa infracción en entender acreditado un acuerdo previo entre los acusados del que no habría prueba alguna, ni tan siquiera indiciaria.

Debe considerarse que lo ocurrido se enmarca en las latebrosas relaciones de hombres extranjeros en situación precaria en nuestro país y relacionados con esa actividad, indiciariamente delictiva que se conoce como ocupación ilegal de inmuebles, lo cual añade confusión a un relato de hechos que deja sin explicar móviles, relaciones y causas de lo sucedido, más allá del relato interesado de la acusación.

Así, el apelante niega haber tenido intervención alguna en los hechos y, si eso puede rechazarse a partir de lo declarado por el denunciante que le identificó con claridad, más allá de esa identificación parece muy arriesgado inferir la realidad de otras afirmaciones de la sentencia recurrida, singularmente las referidas al acuerdo previo entre el apelante y el acusado no enjuiciado respecto a los delitos imputados, o, mejor, respecto al único delito por el que viene condenado el apelante, supuesto que el recurso del M. Fiscal en orden a revocar la absolución también pronunciada en la sentencia recurrida se ha demostrado inviable.

Desde luego, ese acuerdo de voluntades no puede deducirse de las manifestaciones del apelante y del coacusado, quienes lo niegan, haciéndolo con toda claridad el apelante e indiciariamente el coacusado.

No puede inferirse ese acuerdo de la invitación a que acudiese el denunciante a una vivienda ocupada ilegalmente (cuestión que no ha merecido al parecer consideración alguna pese a la literalidad del art. 245.2 del C. Penal , entre otras cosas porque de esa invitación no cabe inferir un propósito delictivo ulterior, porque el denunciante no advirtió ningún propósito malévolo y porque consta que el denunciante sabía que esa vivienda no podía ser utilizada legalmente por el apelante y quienes allí vivían, pese a lo cual accedió sin inconveniente alguno a entrar en ella, tal vez por haber sido residente en dicha vivienda en ocasiones anteriores.

Tampoco puede inferirse ese acuerdo del incidente violento inicial entre el apelante y el denunciante, dado que no está explicada suficientemente ni su oportunidad, ni sus causas, ni el detalle de su inicio.

Por el contrario, consta que en ese primer incidente violento, el apelante fue reducido por el denunciante y sólo entonces interviene al parecer el tercero no enjuiciado para apoderarse del dinero que llevaba consigo el denunciante.

Esa intervención pudo ser fruto de un acuerdo previo o de un aprovechamiento oportunista de la situación y más parece lo segundo porque no consta debidamente acreditado que supiesen a ciencia cierta los coacusado que el denunciante llevaba dinero consigo (el hecho de que supiesen que percibía prestaciones del INEM no significa que supiesen que el día de autos tuviese el dinero consigo), no parece mínimamente lógico que si pretendían robarle no interviniesen desde el primer momento los dos coacusados y la facilidad en el apoderamiento del dinero parece indicar que a consecuencia de la pelea entre dos de ellos fue fácil acceder al dinero por delatar su existencia alguna posición derivada del forcejeo o ser muy sencillo acceder al dinero pese a que quien en ese momento dominaba a su adversario, esto es, al apelante, era el denunciante.

Si las inferencias son tan débiles que no resisten un análisis lógico parece evidente que no puede aceptarse como probado un acuerdo que no parece explícito, es difícilmente implícito y no se ajusta mínimamente a la dinámica de los hechos enjuiciados.

Debe destacarse que tras las heridas causadas al denunciante y su huida del inmueble en el que sucedieron esos hechos, el apelante y el coacusado persiguieron al denunciante, al parecer con intenciones muy agresivas que exigieron la valiente intervención protectora de algunos vecinos, pero en ese momento tal agresividad parece desconectada del robo porque el apoderamiento del dinero ya se había consumado por lo que cabe inferir muchas hipótesis alternativas susceptibles de suscitar dudas esenciales en torno al supuesto acuerdo de voluntades; la más significativa sería la vindicación de la reacción del denunciante sometiendo en la pelea al apelante, pero esa cuestión está al margen del recurso, en cuanto que la absolución pronunciada en la sentencia recurrida excluye ese acuerdo, sin que tal exclusión suponga a fortiori la inclusión de otro acuerdo del que no existe indicio de clase alguna.

Si no existe acreditación alguna de ese acuerdo de voluntades al que se refiere el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, es imposible construir el argumento que fundamenta su condena y debe estimarse en lo esencial el recurso interpuesto por el apelante, lo cual impide, como queda dicho valorar el recurso del M. Fiscal en cuanto a circunstancias que concurrieron en el apoderamiento del dinero propiedad del denunciante El TS ha reiterado la posibilidad de revisar en apelación los juicios de inferencia, como se desprende de la fundamentación de la sentencia de fecha 21/02/2017 , en la que cita a otras y en concreto: 'En sentido similar, se decía en la STS nº 690/2013, de 24 de julio (LA LEY 120741/2013) , que '... ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 (LA LEY 9333/1998), 220/1998, 124/2001 y 137/2002)'. También esta Sala ha señalado que conforme a reiterada y consolidada jurisprudencia constitucional, el control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión -de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él-, como desde su suficiencia o calidad concluyente -no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa- (cfr. SSTC 11/2008 (LA LEY 230/2008), 22 de septiembre ; 229/2003, de 18 de diciembre (LA LEY 296/2004) , y STS nº 615/2013, de 11 de julio (LA LEY 107478/2013) , entre otras).' 2º) Al estimarse el recurso interpuesto por el acusado, no procede imponer a dicha parte apelante las costas causadas en su tramitación, sin que puedan imponerse las causadas por el recurso interpuesto por el M. Fiscal, pese a su desestimación, ex art. 394.4 de la L.E. Civil .

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el M. Fiscal y estimando el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Procurador D. Perrau de Pinnick y Zalba, en nombre y representación de Desiderio y bajo la dirección del Sr. Letrado D.Iván Unay Alonso Martín, contra la sentencia dictada en fecha 14/02/2019 por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña en el Sumario ordinario 23/2018, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 8 de A Coruña, por los delitos de homicidio en grado de tentativa y robo con violencia, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y debemos absolver y absolvemos a Desiderio del delito de robo con violencia por el que venía condenado, con expresa declaración de oficio de las costas procesales, incluidas las causadas en este recurso, si las hubiere.

Dedúzcase testimonio de esta sentencia al Juzgado Decano de A Coruña para investigación de los hechos deducidos de la utilización ilegal de inmuebles.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo preparándolo ante esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que de la misma se haga al Ministerio fiscal, a la representación de las demás partes y al propio acusado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.