Sentencia Penal Nº 40/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 496/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00040/2020
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 02
Modelo: 213100
N.I.G.: 02037 41 2 2016 0002841
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000496 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ALBACETE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000434 /2017
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Maximo
Procurador/a: D/Dª GEMA INIESTA INIESTA
Abogado/a: D/Dª DOLORES GEMA MARTINEZ BLEDA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
Dª MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS

Dª ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO
En ALBACETE, a treinta de enero de dos mil veinte.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos RP 496/2019 seguidos ante el Juzgado
de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre estafa, siendo apelante en esta instancia Maximo , representado por la
Procuradora Dª. Gema Iniesta Iniesta y asistido por la Letrada Dª Dolores Gema Martínez Bleda; siendo parte
apelada Justino , con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA OTILIA
MARTÍNEZ PALACIOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 27/03/2019, cuyos Hechos Probados dicen: ' Único.- Se considera probado y así se declara que el acusado Maximo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de estafa en sentencia firme de 30 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Pamplona, a la pena de 6 meses de prisión (remitida definitivamente el 30 de abril de 2015), y en sentencia firme de 29 de noviembre de 2013, por otro delito de estafa, a la pena de nueve meses de prisión, suspendida durante dos años el 29 de noviembre de 2013, a través de la mercantil 'Eurobodegas' de la que es único titular, se puso en contacto con la empresa 'Quesos Artesanos Letur, S.A' cuyo representante legal es Justino , con domicilio en la localidad de Letur, e hizo dos pedidos, los días 15 y 28 de marzo de 2016, urgentes de productos lácteos, en concreto, el día 15 de marzo un pedido de queso por valor de 614,86 euros más IVA, y el día 28 del mismo mes, pidió queso por valor de 196,76 euros, más IVA, remitiéndole la empresa perjudicada los productos sin que, el acusado, como era su intención desde el principio, haya hecho pago de los mismos, pese a los requerimientos efectuados.



SEGUNDO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Que debo condenar y CONDE NO a Maximo como autor de un delito de ESTAFA de los artículos 248 y 249 del Código Penal, con la agravante de reincidencia del artículo 22.8, a la pena de VEINTIDÓS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Y que por vía de responsabilidad civil INDEMNICE a Justino en la cantidad de 844,08 euros, con los intereses del artículo 576 LEC.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora Dª Gema Iniesta Iniesta, en nombre y representación de Maximo , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día30/01/2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en el presente procedimiento argumentando, en esencia, los siguientes motivos: -Error en la valoración de la prueba, pues no existe prueba directa ni indiciaria que acredite un ánimo ni una actuación engañosa que provocara error en el acreedor, por lo que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, debiendo aplicarse el principio in dubio pro reo.

-Como segundo motivo se alega que los hechos no son constitutivos de infracción penal, tratándose de una cuestión civil, al no concurrir los requisitos del delito de estafa, pues no hubo dolo en el recurrente, reconociendo siempre la deuda y ofreciendo un pago fraccionado al acreedor, sin haberla podido satisfacer por problemas económicos ocasionados por la crisis y por el accidente sufrido, encontrándose ahora ingresado en una residencia debido a su avanzada edad y a las limitaciones de movilidad que sufre.



SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada, al haberse alegado error en la valoración de la prueba, debemos dar unas breves pinceladas sobre la prueba, así como sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia en íntima conexión.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

Esto es se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-Cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

-Cuando tras el análisis de la prueba se llegue a una conclusión distinta.



TERCERO.- Aunque el recurso se articula en dos motivos, los vamos a examinar conjuntamente porque el segundo es consecuencia del primero, esto es, considerando el recurrente que la prueba ha sido valorada erróneamente y no existió ningún engaño ni ánimo de lucro, no concurren los requisitos del delito de estafa, y se trata de un mero incumplimiento civil.

Pues bien, planteado el debate en los términos que anteceden, debemos examinar la prueba a fin de determinar si es suficiente o no para tener por acreditados los extremos controvertidos.

Con carácter previo, vamos a determinar los requisitos de la estafa y la diferencia con el incumplimiento civil, para examinar si la prueba practicada en el presente procedimiento colma sus requisitos.

Es reiterada la jurisprudencia que estudia y señala los requisitos de la estafa en relación al incumplimiento civil de un contrato, es decir, la diferencia entre el dolo penal y el dolo civil, sirva de ejemplo la Sentencia del T.S de fecha 21 de Marzo de 2014: 'conviene señalar que la sentencia recurrida condena al hoy recurrente como autor de un delito de estafa en su modalidad conocida como 'negocio jurídico criminalizado'. En efecto, debemos reiterar aquí que la estafa exige ciertamente: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro), que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Profundizando en esta materia, hemos declarado ( STS 633/2011, de 28 de junio ) que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar pero, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ).

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 483/2012, 987/2011, de 5-10; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6 ; entre otras: el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS.

1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.'

CUARTO.- Aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, debemos empezar por examinar el primer elemento, que es el requisito del engaño, engaño que ha de ser previo, bastante y causa del desplazamiento patrimonial, y que discute el recurrente afirmando que tuvo intención de pagar, que nunca ha negado la deuda y no lo ha hecho por problemas económicos debido a la crisis, haber sufrido un accidente etc.

Pues bien, el engaño, como elemento subjetivo del tipo en el delito de estafa, y que se corresponde en el mismo con el dolo, pertenece a la conciencia, a lo interno, o arcano de las personas, por eso solo puede inferirse a través de los hechos objetivos y externos que resulten acreditados.

En el presente supuesto, a diferencia de lo que dice el recurrente, han resultado hechos de los que inferir dicho engaño.

1.Contamos con la declaración del denunciante exponiendo cómo sucedieron los hechos, manifestando que ya en el año 2004 esta persona les hizo un pedido que posteriormente no abonó alegando las mismas excusas.

Que en esta ocasión una empleada atendió el pedido, y al resultar impagado, se pusieron en contacto con él en varias ocasiones y les justificaba el impago con excusas, siempre les decía que iba a pagar pero no lo hacía. Que nunca fue al contrario que el acusado se pusiera en contacto con ellos, y que no era cierto que una empleada le dijera que fuera pagando como pudiera.

2.El acusado afirma que no ha pagado porque tuvo un accidente, pero el accidente tuvo lugar en octubre o noviembre de 2016, según sus propias palabras, luego muy posterior a los pedidos que se efectuaron el día 15 y 28 de marzo, respectivamente. Cuando se le pone de relieve que el accidente es muy posterior y que en esos meses podía haber pagado, dice que no tenía el número de cuenta, pero resulta del documento nº 3 enviado mediante burofax y entregado al recurrente el día 28 de abril del año 2016, que ahí obraba el mismo. Y puesto de relieve al recurrente este extremo, dice que no se dio cuenta.

3.La cuenta que dio para el pago carecía de saldo para atenderlo.

4.El recurrente ha reconocido que cobra una pensión de 630 euros desde hace dos años, y, sin embargo, no ha pagado nada.

Por consiguiente, de todo ello debemos inferir que el denunciado cuando hizo el pedido, esto es, con carácter previo al desplazamiento patrimonial, ya carecía de intención de pagar como se pone de relieve al dar una cuenta sin saldo, no abonar nada de lo reclamado en los meses posteriores, cuando todavía no había sufrido el accidente, ni en la actualidad cuando lleva varios años cobrando una pensión. Engaño que consistió en crear una apariencia de normalidad al efectuar el pedido como habitualmente se opera en el tráfico jurídico de la compraventa, dando un número de cuenta y omitiendo que carecía de saldo. Tratándose en realidad no de una compraventa sino de un mero artificio o tapadera para conseguir los productos sin abonar el precio.

Engaño que llevó a error a la vendedora pensando que le iba a pagar, motivo por el que le sirvió los pedidos, produciéndose el desplazamiento patrimonial y el consiguiente perjuicio al no haber cobrado su valor, con un evidente ánimo de lucro en el acusado al haber conseguido las mercancías sin pagar nada por ellas.

En consecuencia, no existe error en la valoración de la prueba, siendo suficientes para enervar la presunción de inocencia. Por tanto, no es aplicable el principio in dubio pro reo que solo opera cuando hay dudas tras la práctica de la prueba, sin que ese haya sido el caso, como acabamos de analizar, habiendo resultado acreditados todos los elementos del tipo, por lo que su conducta excede de un mero incumplimiento civil como invoca el denunciado.



QUINTO.- En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto, con imposición de las costas a tenor del Acuerdo no Jurisdiccional de esta Audiencia de fecha 25 de mayo de 2010.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por Maximo representado por la Procuradora Dª Gema Iniesta Iniesta y asistida de la Letrada Dª Dolores Gema Martínez Bleda, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, en el P.A. 8/2017 que, en consecuencia, CONFIRMAMOS, con imposición de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese a las partes así haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso de extraordinario de Casación por infracción de norma sustantiva ( art.

847.1 y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) del que conocerá el Tribunal Supremo, anunciándolo ante este Tribunal mediante escrito en los 5 días siguientes a la última notificación en los términos previstos en los art. 855 y siguientes de la indicada ley procesal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de ésta para su conocimiento y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- E/