Sentencia Penal Nº 40/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 42/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 42/2019

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: INSTRUCCIÓN 1 DE DIRECCION000

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO SUMARIO Nº 1/2019

SENTENCIA núm. 40/2020.

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA SAMANTHA ROMERO ADAN

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

En PALMA DE MALLORCA, a 22 de junio de 2020.

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por la Ilma. Sra. Presidenta Dña. Samantha Romero Adán y por las Ilmas. Sras. Magistradas Doña Rocío Martín Hernández y Doña Gemma Robles Morato el Procedimiento Ordinario número 42/2019 procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION000 en el Sumario número 1/2019 por un delito DE ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, seguido contra Artemio, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1898, en Colombia, hijo de Benigno y de Martina, con pasaporte colombiano nº NUM001, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 5 de agosto de 2017, representado por el Procurador D. Antonio Juan Ramón Roig y defendido por el Letrado D. Marcos Felipe Nicholas, siendo parte procesal D. Cesarcomo acusador particular, representado por la Procuradora Dña. Francisca Ribot y asistido del Letrado D. Jaime Campaner y elMinisterio Fiscalen el ejercicio de la acusación pública en la persona de la Ilma. Sra. María Alonso. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña Rocío Martín Hernández.

Antecedentes

PRIMERO. -El presente Procedimiento Ordinario fue incoado en virtud de atestado de la UOPJ de la Guardia Civil, Equipo de DIRECCION000 nº NUM002, por presunto delito de tentativa de asesinato, poniendo a disposición del juzgado de guardia de DIRECCION000, en calidad de detenido, a Artemio. Mediante Auto de 5.8.2017 se incoaron Diligencias Previas nº 1391/2017 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000. Tras los trámites oportunos el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 dictó auto en fecha 7 de agosto de 2017, inhibiéndose del conocimiento de la causa a favor del Juzgado de Instrucción nº 1 de dicha localidad, que aceptó la inhibición mediante auto de 9 de agosto de 2017, incoando las Diligencias Previas 1759/2017. Mediante Auto de 2 de mayo de 2019 se acordó la acomodación del procedimiento a los trámites del Sumario, bajo el número 1/2019. Por Auto de 2.7.20198, se acordó el procesamiento de Artemio realizándose la declaración indagatoria y dándose por concluso el Sumario mediante Auto de 20 de septiembre de 2019, ordenando la remisión a esta Ilma. A. Provincial con emplazamiento del procesado por término legal para su comparecencia ante la Audiencia.

SEGUNDO. -Recibidas las actuaciones y formado el correspondiente Rollo, por Auto de 25 de noviembre de 2019 se confirmó la conclusión del sumario y se procedió a la apertura de Juicio Oral, formulando el Ministerio Fiscal su calificación provisional mediante escrito presentado en fecha 9 de diciembre de 2019 y la defensa no presentó escrito de conclusiones provisionales. (DO de 10.1.2020, acontecimiento digital 74). Admitidas que fueron las pruebas que se estimaron oportunas mediante Auto de 10 de enero de 2020, se señaló el acto de juicio oral para el día 27 de marzo de 2020. Mediante providencia de 18 de marzo de 2020, se acordó la suspensión del juicio señalado debido a la situación de crisis sanitaria. Mediante Diligencia de ordenación de 13 de mayo de 2020, se señaló nuevamente juicio oral para el día 3 de junio de 2020. Mediante escrito de 27 de mayo de 2020, se comunicó a la Sala que el procesado renunciaba a su defensa y también dicha defensa y su procurador. Por providencia de 28 de mayo de 2020, se acordó la suspensión del juicio y se requirió al procesado que designara abogado y procurador, habiendo solicitado su nombramiento de oficio. Tras dichos nombramientos, se señaló nuevamente por Diligencia de ordenación, la celebración del juicio oral para el día 22 de junio de 2020. Llegado el día señalado, se celebró el Juicio con el resultado que consta en el correspondiente soporte audiovisual.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato con alevosía en grado de tentativa de los artículos 139.1ª, 16.1 y 62 del CP, del que consideró autor responsable al acusado a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del CP, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y a la vista de la gravedad del delito cometido, no se solicita la sustitución total de la pena, sin embargo, de conformidad con el art. 89.1 CP, se interesó que en la sentencia se sustituyera la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o libertad condicional de la condena impuesta. También interesó, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 47 y 57 del CP, que el procesado no pueda aproximarse a Cesar a menos de 1.000 metros, ni a su domicilio, ni a su trabajo ni a cualquier otro frecuentado pro el mismo, así como tampoco comunicarse con él por cualquier medio, durante un plazo de 21 años. En materia de responsabilidad civil solicitó que el procesado indemnice a Cesar en la cantidad de 104.012,85 euros por las lesiones, secuelas, perjuicio estético y daño moral sufridos, devengando dicha cantidad el interés del art. 576 LEC. Así como la imposición de costas.

La Acusación particular, en igual trámite, modificando sus conclusiones provisionales, elevó a definitivas como propias las efectuadas por el Ministerio Fiscal, pero añadiendo que la imposición de costas debía incluir las de la Acusación particular.

CUARTO. -La defensa del acusado, en el mismo trámite, se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la Acusación particular, salvo en lo relativo al tiempo en que debe realizarse la expulsión del territorio nacional en aplicación del art. 89 CP, interesando que ésta se acuerde cuando haya cumplido las 2/3 partes de la condena impuesta.

QUINTO. -En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los trámites legales esenciales.

PRIMERO. -El procesado, Artemio, sobre las 01:45 del día 3 de agosto de 2017 se encontraba en la PLAZA000 Iglesia, en la localidad de DIRECCION001 (partido judicial de DIRECCION000), junto a Cesar, menor de edad en esa fecha, en cuanto nacido el NUM003 de 2000, a quien había conocido esa misma noche durante las fiestas de la citada localidad, y otros amigos de éste.

Sobre las 02:00 horas el procesado abandonó la plaza y regresó a los pocos minutos, portando dos cuchillos (uno de mango de madera y hoja dentada y otro de mando negro y hoja lisa) y de manera imprevista y anulando cualquier capacidad de reacción de la víctima, sacó uno de los cuchillos anteriormente mencionados, que había mantenido oculto y aprovechando que Cesar se encontraba de espaldas al procesado y con evidente ánimo de acabar con la vida del mismo, se lo clavó en la región subescapular izquierda a la altura de la 7-8 costilla y una vez realizado el apuñalamiento, el procesado, quitó el cuchillo del cuerpo de Cesar y salió corriendo del lugar.

El procesado ocasionó a Cesar una herida por arma blanca torácica posterior, fractura 122 costilla, derrame pericárdico con taponamiento cardíaco con herida de 1 cm en la pared del ventrículo izquierdo, hemo-neumotórax izquierdo, atelectasia pulmonar bilateral, perforación gástrica por arma blanca con peritonitis secundaria, perforación diafragmática por arma blanca, anemia aguda, lesión isquémica cortical occipital por bajo gasto con hemianopsia homónima derecha residual, absceso abdominal postoperatorio, anemia secundaria a tratamiento quirúrgico y desnutrición proteico calórica, hemianopsia homónima derecha residual y pérdida agudeza visual bilateral.

Dichas lesiones que el procesado ocasionó a Cesar requirieron su ingreso en la UCI del HOSPITAL000 durante 48 horas y posteriormente ingreso hospitalario en planta en el referido Hospital hasta el día 28 de agosto de 2017 en donde se le practicó tratamiento médico y quirúrgico consistente en toracotomía izquierda de resucitación tras parada cardiorrespiratoria intraopeiatoria de 3-4 minutos, pericardiotomía con sutura del ventrículo izquierdo, tubo endotorácico, sutura por perforación gástrica y diafragmática, drenaje laparoscópico de absceso pélvico, sonda vesical y nasogástrica, politrasfusión de concentrados de hematíes y plasma, nutrición parenteral total y antibioterapia. Posteriormente precisó de controles y seguimientos médicos por los especialistas de dicho centro hospitalario y tratamiento rehabilitador consistentes en fisioterapia respiratoria, técnicas de cinesiterapia, técnicas de masaje y reeducación de la marcha, precisando en la actualidad de tratamiento farmacológico habitual con omeprazol, paracetamol, hierro y terapia psicológica por secuelas psicológicas derivadas de los hechos con síntomas de depresión, gran sentimiento de vulnerabilidad y evitación de estímulos relacionados con el suceso.

Dichas lesiones tardaron en curar 163 días, siendo de ellos 2 días de perjuicio personal muy grave, 27 de perjuicio personal grave y 134 de perjuicio personal moderado; restándole como secuelas: hemianopsias en ambos ojos, compatibles con 20 puntos, neuralgias intercostales persistentes asociadas a fracturas costales, compatibles con 6 puntos y parestesias de partes acras del miembro superior, compatibles 3 puntos, siendo la valoración forense total de las secuelas de 28 puntos. Asimismo al perjudicado le ha quedado diversas cicatrices como consecuencia de los hechos descritos, concretamente cicatrices de toracotomía, laparotomía y laparoscopia con desarrollo queloide: cicatriz de 16x1 cm hemitórax izquierdo horizontal que bordea el costado, cicatriz de 2x1 cm en hemitórax izquierdo, cicatriz de 16x 1 cm en zona supraumbilical, 4 cicatrices de 1 cm en zona infraumbilical y cicatriz de 2, 5 cm en zona lumbar izquierda, la cuales le ocasionan un perjuicio estético moderado, compatible con 13 puntos.

El perjudicado reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

SEGUNDO. - Artemio, al tiempo de los hechos se hallaba en situación irregular en España. Fue detenido el 3 de agosto de 2019, acordándose su prisión provisional mediante Auto de fecha 5 de agosto de 2019 dictado por el juzgado de instrucción nº 2 de DIRECCION000 en las DPA 1391/2017, siendo prorrogada por Auto de 12 de julio de 2019 del juzgado de instrucción nº 1 de DIRECCION000 en el SU 1/2019, hasta la actualidad. No le constan antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, siendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara al acusado. El acervo probatorio valorado ha consistido en:

La declaración del acusado, que ha reconocido los hechos que se le atribuyen por las acusaciones, reconociendo que el día 3 de agosto de 2017 estuvo con Cesar y que reconocía los hechos. Si bien inicialmente, al ser preguntado por el Ministerio Fiscal si cuando Cesar estaba echando gasolina le clavó un cuchillo en el costado, ha dicho que no recordaba, tras la nueva pregunta del Ministerio Fiscal de si era cierto que le clavó a Cesar un chuchillo en el costado, por detrás y huyó, manifestó que era cierto. También reconoció que al tiempo de los hechos estaba en situación irregular en España y que sólo llevaba en este país cinco meses. A preguntas de la Acusación particular, reconoció que llevaba dos cuchillos que había cogido de su casa. Que había bebido unas 20 ó 30 cervezas y que estaba borracho, pero aún así pudo llegar a su casa. Al ser preguntado sobre el informe médico obrante al folio 44, donde se hace constar que tenía ansiedad, pero no se refleja que estuviera bajo los síntomas del alcohol, o borracho como él ha dicho, dijo que no sabía por qué no ponía que estaba borracho.

En el turno de la última palabra, pidió perdón a Cesar y a su familia, afirmando que no hubo razón para hacer lo que hizo; que pedía perdón a la familia de Cesar porque sufría, igual que sufría su propia familia, y que él no querría que un familiar suyo sufriera y pasara por todo esto.

Con lo anterior, el acusado ha reconocido la acción recogida en el escrito de las acusaciones consistente en que, en la fecha y hora indicada, tras haber conocido ese mismo día a Cesar, estuvo con él y luego se fue a su casa. Posteriormente, cogió dos cuchillos de su casa y volvió al lugar y, cuando Cesar estaba de espaldas al acusado, de manera sorpresiva, le clavó uno de los cuchillos en el costado y luego huyó. Y en el turno de última palabra ha manifestado que no había motivo para hacer lo que hizo.

En relación con la prueba de confesión del acusado, el Tribunal Constitucional, ya en la sentencia 86/95, declaró ' la aptitud de tal declaración, una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo (...)'.Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998, 49/1999, 8/2000, 136/2000, 299/2000, 14/2001 y 138/2001. Por su parte, el Tribunal Supremo, ha mantenido idéntica posición, entre otras, en STS 1989/2002 o la STS 498/2003 de 24 de abril. La confesión del acusado que, pudiendo negarse a declarar o limitarse a negar los hechos, admite paladinamente haber realizado los mismos, no puede ser desoída por el Tribunal, sin que la validez de la confesión pueda hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención, sobre todo que la haya prestado libremente, en presencia de su Abogado, siendo informado de sus derechos.

Este reconocimiento de los hechos viene corroborado por el resto de prueba practicada comenzando por la declaración de la víctima, Cesar que ha sido muy claro en la exposición de los hechos y de cómo tuvieron éstos lugar. Ha explicado que el día 3 de agosto de 2017 estaba en la plaza con unos amigos que luego se fueron. Estando allí se encontró con Jose Manuel Respecto al acusado explicó que se les acercó y les preguntó por sitios, pues les dijo que acababa de llegar a la isla y estaba perdido. Cesar le indicó varios bares. Que, tras esto, su amigo Jose Manuel compró seis cervezas, de las que tres se bebieron entre Cesar y su amigo Jose Manuel y las otras tres se las tomó el acusado Artemio. Tras acabar, el acusado dijo que se iba y también dijo estar encantado y agradecido, y se marchó. Después, al lugar, llegó un amigo de Jose Manuel con la gasolina que Cesar necesitaba. Y cuando Cesar estaba poniendo la gasolina, de repente, notó un fuerte golpe en la espalda y, al girarse, vio al acusado, así como sangre y salió corriendo. Que él se encontraba de espaldas al acusado cuando esto ocurre. Que sus amigos también salieron corriendo, suponiendo que fue por miedo. Que no vio con qué le golpeó, que sólo vio que era el acusado. Respecto del acusado, afirmó que también se fue corriendo del lugar. Afirmó que el acusado le apuñaló. Respecto a si el acusado le sacó el cuchillo, Cesar dijo que creía que hizo un par de movimientos. Afirmó Cesar que no conocía de nada al acusado, que no hubo discusión, que no hubo nada de nada, y que el acusado fue amable con él y no notó ninguna amenaza por parte del acusado. Tras ser agredido, fue gritando por la calle pidiendo ayuda, pero nadie salió. Fue hacia su casa. Al entrar en la escalera se desplomó, pero llegó a tocar el timbre y abrió la puerta la pareja de su padre. Que recordaba de manera borrosa el camino hacia el PAC. Que la agresión fue en órganos vitales: estómago, pulmón y corazón. Que, a consecuencia de ello, tuvo infarto cerebral y costilla rota. Que le han quedado secuelas: ha perdido la mitad de la vista por el infarto cerebral, tiene dolores y cicatrices. También ha tenido que estar en tratamiento psicológico que se ha visto interrumpido por la crisis de la pandemia (covid 19). Dijo que reclamaba por las lesiones y ratificó que reconoció al acusado fotográficamente, reconociendo a Artemio, sin ningún género de dudas en el acto del juicio oral, como el autor de los hechos que relató.

A preguntas de la Acusación particular, explicó que, al tiempo de los hechos, tenía 17 años y que no notó al acusado borracho.

A preguntas de la Defensa, dijo que no habían fumado porros, que habían bebido cervezas e Artemio, en concreto, tres cervezas, no recordando si eran de la marca Cruzcampo. Se le preguntó que cómo era posible que en el lugar se hallaran latas de cerveza y colillas de porros, a lo que contestó que 'todo el mundo va allí'. No recordaba cuánto tiempo estuvieron bebiendo las cervezas, pero si él tomó una cerveza y media, Artemio tardó un poco más en tomarse las tres.

A lo anterior debe añadirse la prueba documental consistente en la hoja histórico penal del acusado (f. 154), las fotografías del acusado al tiempo de la detención (f. 112 y 113), la inspección ocular(f.109 a 116, 118 a 127), y el informe forense en relación a las lesiones de Cesar (f. 521 a 526), que no precisan de ratificación o explicación ante la autoridad judicial para alcanzar plena validez probatoria, al no haber sido expresamente impugnadas por ninguna de las partes personadas, antes al contrario, se ha aceptado su contenido.

En definitiva, habiendo el Sr. Artemio, en el acto del juicio oral, reconocido abiertamente su participación en los hechos en la forma en que aparecen relatados en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, al que se ha adherido la Acusación particular en relación con el relato fáctico, contestando afirmativamente a las preguntas acerca de su participación, unido todo ello al contenido de la prueba consistente en la declaración de la víctima y la documental expresada, ha de tenerse como verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente, suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del SR. Artemio, llegando la Sala a la plena convicción de la realidad de los hechos declarados probados.

SEGUNDO. -Expuesto cuanto antecede, los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito de asesinato con alevosía en grado de tentativa de los artículos 139.1º, 16.1 y 62 del CP dado que concurren en la conducta del acusado todos los elementos de este delito como es una acción voluntaria e intencional, por tanto dolosa, encaminada a producir la muerte de una persona, resultado que no se llegó a producir por causas independientes a la voluntad del autor el cual admitió haber clavado a Cesar un chuchillo en el costado, cuando éste estaba de espaldas.

Conviene recordar que para la existencia del delito de homicidio son necesarios:

1º. La destrucción de una vida humana mediante la actividad del sujeto activo.

Cuando falta este requisito, es decir, cuanto el culpable practica todos los actos que deberían producir, como consecuencia la muerte, pero ésta no se produce por causas extrañas a la voluntad del agente nos encontramos ante lo que la doctrina actual denomina delito en grado de tentativa ( arts. 138 y 16 CP). En esta forma comisiva, desde el punto de vista interno o meramente subjetivo, existe una resolución decidida de cometer una determinada infracción, por lo ha de concurrir el dolo del injusto, ya que objetivamente se practican todos los actos de ejecución que debían producir, causar, según las reglas normales de experiencia, el resultado típico, lo cual supone que el agente hizo todo lo que tuvo que hacer para consumar su intención delictiva; y sin embargo, el resultado no se produce por causas independientes de la voluntad del agente, siendo un delito completo en su ejecución, pero fallido en su resultado. Tal doctrina jurisprudencial ( STS 26-12-1984, que refrenda, a su vez, las de 6-7-1976, 28-11-1978 y 2-6-1980, etc.), es observable en el presente caso, en cuanto como seguidamente se analizará, el sujeto activo de la agresión puso de su parte la conveniente actuación para conseguir el resultado ansiado, si bien éste no llegó a producirse por causas ajenas a su voluntad.

2º. Una relación de causalidad entre la conducta y el resultado, de necesaria concurrencia en nuestro supuesto, en cuanto que rociar a alguien completamente con gasoil y prenderle fuego, tiene entidad suficiente para producir la muerte.

3º. La existencia o presencia de un dolo de muerte, tanto directo, determinado, o indeterminado, como eventual ( SSTS de 11-6-1981, 20-5-1983, 6-3-1985, etc.).

Sobre esta última cuestión, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1986 establecía que entre el dilema homicidio o asesinato frustrado (hoy intentado) -lesiones- y ante la necesidad de decidirse por una figura delictiva u otra cuando su distinción sea confusa, es preciso indagar si el agente, en su ataque a la integridad corporal ajena, obró con «animus necandi», de privar de la vida al agredido o, por el contrario, con simple «animus laedendi o vulnerandi», pretendiendo sólo herirle, factor psicológico primordial que, por residir en la esfera íntima del sujeto, de difícil indagación ha de colegirse de datos físicos, objetivos y circundantes, ya previos, concomitantes o subsiguientes a la acción delictiva, a través de los cuales será factible descubrir la voluntad del agente, el factor psicológico animador de la acción. Reiterando en otras muchas el Tribunal Supremo que 'desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio no consumado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que, en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el «animus laedendi» o como homicidio por existir «animus necandi» o voluntad de matar. Tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto'.( SSTS 22-12-1999, 22-1-2004, 30-3-2006)

En Sentencia de 9 de Abril de 2010, con cita, entre otras, a las Sentencias de 7 de marzo de 2006, 4 de julio de 2008, 29 de enero de 2009, y 12 de febrero de 2009, dispone tiene dicho el Tribunal Supremo: 'La jurisprudencia de esta Sala ha señalado en numerosas sentencias los datos y factores de hecho más relevantes por su significación para permitir la inferencia:a) la clase de arma utilizada y su potencialidad para causar la muerte según sus características materiales, como es su idoneidad para penetrar en la anatomía del agredido;b) la zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima: ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse el ánimo de matar como son en las agresiones con arma blanca, el tórax, el abdomen o el cuello, porque permiten la penetración del arma y contienen órganos cuya afectación puede ser letal; c) la intensidad del golpe, de modo que sea apta para introducirse en el cuerpo y alcanzar la zona vital.' Otras sentencias, como la STS de 30-9-2003, núm. 1255/2003, añaden otro dato de importancia 'como la conducta posterior observada por el infractor, bien procurando atender a la víctima, bien desentendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar en inequívoca actitud de huida'.

En el presente caso, se acredita que el instrumento de la agresión fue un cuchillo, aunque el acusado portaba dos. Por tanto, implica la utilización de un medio con gran capacidad lesiva.

En cuanto a la zona corporal vulnerada, como se ha expuesto y obra en los informes médicos, la agresión fue en el costado, afectando estómago, corazón y pulmón. Zona del cuerpo que contiene órganos como los afectados que, desde luego, puede producir una afectación letal. Sin olvidar que, tras la acción, huyó del lugar desentendiéndose del alcance de sus actos. Por lo expuesto, entendemos que existe una intención más allá de la simple de lesionar.

Por cuanto antecede, esta Sala no alberga ninguna duda respecto a que existió animus necandi, del ánimo de matar, en el acusado puesto que la acción proyectada y ejecutada no se dirigía meramente a causar lesión corporal a la víctima, aunque el resultado producido sea tal, sino que fue encaminada a atentar contra su vida.

Por otro lado, entendemos que existe alevosía, lo que transmuta el homicidio en asesinato. En el Código Penal vigente, en el art. 22.1º, la alevosía se encuentra expresamente delimitada en su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas, concretándose como la primera de las circunstancias que cualifican el asesinato en el art. 139 de dicho código . Aparece definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que aseguran la realización del delito porque no existe riesgo para el sujeto activo del hecho que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Es decir, el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo. Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando se produce la agresión de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.). En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad estos comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo).

En el caso presente, de los hechos que hemos declarado probados deducimos que sí hubo alevosía por cuanto el acusado, aprovechando que Cesar estaba echando gasolina, por tanto, de espaldas a su agresor, de manera sorpresiva y sin posibilidad de reacción de Cesar, le clavó el cuchillo. De esta manera el acusado impidió que Cesar pudiera desarrollar cualquier medida de defensa eficaz o de huida ante el ataque del que estaba siendo objeto. Fue un ataque sorpresivo por la espalda y, a una víctima desarmada.

Ello implica la correcta calificación jurídica como asesinato, en grado de tentativa, al no haberse producido la muerte, a un cuando se realizaron todos los actos que objetivamente debían producirla y, sin embargo, no se produjo por causas independientes a la voluntad del autor ( art. 16 Código Penal) .

TERCERO. -Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

CUARTO. -No se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En este apartado y aunque la Defensa del acusado no lo ha solicitado como circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, se ha debatido si el acusado, en el momento de realizar la acción delictiva, estaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas(porros).

Al respecto, si bien el acusado ha dicho que bebió unas 20-30 cervezas, nada ha dicho de drogas. Cesar, ha manifestado que lo que bebió el acusado fueron 3 cervezas, y que no fumaron porros. En el informe médico obrante al folio 44, introducido por la Acusación particular en el interrogatorio del acusado, nada se dice de presencia de síntomas relativo a la influencia de bebidas alcohólicas o drogas, y dicho informe es del mismo día de los hechos y de la detención. Tampoco el informe forense obrante a los folios 437 y 438, relativo al acusado, concluye ni la existencia de problemática alcohólica ni que el día de los hechos hubiera actuado bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas. Por tanto, no existe prueba relativa a que, en la acción realizada y reconocida por el acusado, pudiera haber influido en sus facultades intelectivas o volitivas la ingesta de alcohol y/o drogas.

Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece que, para la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es necesario que estas resulten acreditadas. Corresponde tal prueba a la parte que las alega y no es de aplicación en esta materia el principio de in dubio pro reo. De no acreditarse, no puede prosperar la estimación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.( Sentencias de 7 de julio de 2.009 (RJ 2009, 6711) , 1348/2004 de 25 de noviembre (RJ 2004, 7657) , 1747/2003, de 29 de diciembre (RJ 2004, 1358) y 716/2002 , de 22 de abril (RJ 2002, 4958) ).

QUINTO.-En cuanto a la pena imponer atendido el principio acusatorio y dado que el Letrado defensor del acusado ha concordado y aceptado la pena solicitada por la acusación más grave, salvo lo que ahora se dirá en materia del art. 89 CP, siendo que ésta se halla dentro de la horquilla exigida por el principio de legalidad, atendiendo a la penalidad prevista en el art. 139 del CP en relación con los arts. 62 y 16 de CP, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, procede imponerle la pena de 11 años de prisión, más la inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena( art. 55 CP). Entendemos, además, que dicha pena no hubiera procedido en su mínimo legal atendiendo ya no al modo de suceder el hecho(sorpresivamente, que ya se valora mediante la alevosía), sino la propia gravedad del hecho en tanto que Cesar era menor de edad, hay gran diferencia física entre Artemio y Cesar, no había ningún motivo de disputa previo o similar y, además, Artemio manifestó a Cesar su agradecimiento por haber estado con él tomando algo lo que generó en Cesar que no pudiera tener ni un atisbo de desconfianza frente a Artemio, que, hasta ese momento, era un desconocido. Todo ello justifica que la pena a imponer sea superior al mínimo legal por la mayor antijuridicidad de la conducta.

Además, procede imponer a Artemio en aplicación de lo establecido en los arts. 47 y 57 del CP, la prohibición de aproximación a Cesar a menos de 1.000 metros, ni a su domicilio, ni a su trabajo ni a cualquier otro frecuentado por el mismo, así como tampoco comunicarse con él por cualquier medio, durante un plazo de 21 años. Se impone el máximo que prevé el art. 57 CP para los delitos graves, por los mismos motivos antes expuestos sobre la individualización de la pena de prisión.

En aplicación del art. 89 del CP, las acusaciones han interesado que se sustituya la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional, con prohibición de regresar a España por tiempo de 10 años, cuando Artemio acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. La defensa, si bien concuerda la aplicación del art. 89 CP, ha interesado que la sustitución por expulsión se produzca cuando Artemio haya cumplido las 2/3 partes de la condena.

El art. 89 CP, para las penas de entre uno y cinco años de prisión, prevé que el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio nacional, añadiendo que la expulsión procederá en cualquier caso cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. Sin embargo, el apartado 2 del art. 89 CP, establece un régimen distinto para las penas de prisión superiores a 5 años. Y así, dicho precepto establece que cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

En esta concreta cuestión conviene recordar que nuestro Tribunal Supremo en su reciente auto nº 702/2019, de 18 de julio (JUR 2019, 242542) , viene a recordar que: ' Respecto a adelantar la aplicación de la pena sustitutiva de expulsión de territorio nacional, indica el Tribunal de apelación, asumiendo los razonamientos del Tribunal de instancia, que se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva; todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.

El Tribunal Superior de Justicia destaca el acierto de la sentencia de instancia en este punto, ya que la expulsión del recurrente estuvo concretada dentro de los márgenes legales y fue fijada de forma razonada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad de los hechos. Y apunta que la mera expulsión del territorio nacional diluye en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad'.

En semejante sentido, se pronuncia también el ATS nº 740/2019, de 4 de julio (JUR 2019, 242551) , cuando señala que: 'Como recuerda la STS 927/2016, de 14 de diciembre (RJ 2016, 5991) , tras la reforma operada en el artículo 89 CP (RCL 1995 , 3170y RCL 1996, 777) por la LO 1/2015 (RCL 2015, 439, 868) , se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

Los patrones normativos de la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida, aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala.

Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero (RJ 2014 , 1869 ) y 479/2014 de 3 de junio (RJ 2014, 3628) , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizarse con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero (RJ 2009, 1776) ).

En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico'.

La Sentencia del TSJ de Madrid, Sección primera, 231/2019, de 6 de noviembre, recuerda que 'No puede ignorarse, en este sentido, que no resulta equiparable a estos efectos la comisión del hecho delictivo por el ciudadano extranjero que reside legalmente en España, o que cuando menos presenta un significativo y prolongado arraigo en nuestro país, con la de quien, sencillamente, se desplaza desde su punto de origen hasta España con el único propósito de delinquir y abandonar después el país. Es claro que resulta especialmente necesario en ese último caso, desde el punto de vista de las funciones de prevención general y especial de las penas, evitar el mensaje de que resulta posible acudir ocasionalmente a España, sin más propósito que el de cometer en nuestro país delitos graves, produciéndose después como único resultado la inmediata o pronta expulsión del territorio nacional, en el que, por otro lado, no se tiene interés o propósito alguno de permanecer.'

Aplicando la precedente doctrina al supuesto de autos, entendemos ponderado a las circunstancias del hecho(gravedad en los términos que hemos expuesto) y del acusado, de quien no consta arraigo alguno en nuestro país ni circunstancia que justifique otro pronunciamiento, sin olvidar que, como ha reconocido, sólo llevaba en España cinco meses, el cumplimiento de las 3/4 partes de la pena impuesta, que consideramos resulta el mínimo necesario para restringir el efecto llamada y así asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, pues no debe olvidarse que nos hallamos ante uno de los delitos más graves en cuanto al bien jurídico protegido, la vida de las personas. Por esas mismas circunstancias, entendemos que procede imponer la prohibición de regreso en 10 años, a contar desde la fecha en que tenga lugar la efectiva expulsión.

En definitiva, una vez que la Artemio haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, se sustituye el cumplimiento del resto de la pena por la EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL, con la prohibición de regresar a España en un plazo de diez años, a contar desde la fecha de su expulsión, y en todo caso, cuando acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 109 y siguientes del CP, procede condenar al Artemio a que indemnice a Cesar por las lesiones sufridas, por las secuelas y perjuicio estético que le han quedado y por el daño moral. La Sala entiende que la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular es proporcional al perjuicio sufrido, atendiendo al contenido del informe forense obrante en la causa. En relación con el daño moral, entendemos que los perjuicios morales fluyen naturalmente del propio atentado perpetrado contra la vida de la víctima.

Por lo expuesto, Artemio deberá indemnizar a Cesar en la cantidad de 104.012,85 euros, todo ello más los intereses legales conforme al art. 576 LEC.

SEPTIMO. -Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenada al pago de las costas del procedimiento, debiendo ser incluidas las de la Acusación particular, habida cuenta que su actuación no ha sido superflua. Conforme a reiterada jurisprudencia en cuanto a las costas de la acusación particular, 'las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia'.( STS 26/11/1997 ; que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15/4/1999, 9/12/1999, 22/9/2000, 25/01/2001, 12/2/2001 y 31/10/2001). Según esa misma doctrina jurisprudencial, la regla general es la imposición de las costas de la acusación particular, salvo los supuestos antes citados, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición ( SSTS 12/2/2001 y 27/3/2002 )' STS 28/3/2003 .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Artemio como autor criminalmente responsable de un delito DE ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de :

- D IEZ AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena

- la PROHIBICION DE APROXIAMCION a Cesar a menos de 1.000 metros, ni a su domicilio, ni a su trabajo ni a cualquier otro frecuentado por el mismo, así como LA PROHIBICION DE COMUNICARSEcon él por cualquier medio, durante un plazo de 21 años.

- Una vez que la Artemio haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, se sustituye el cumplimiento del resto de la pena por la EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL, con la prohibición de regresar a España en un plazo de diez años, a contar desde la fecha de su expulsión, y en todo caso, cuando acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

- Deberá indemnizar a Cesar en la cantidad de 104.012,85 euros, todo ello más los intereses legales conforme al art. 576 LEC.

- Al pago de las costas procesales, incluyendo las de la Acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

En cuanto a las piezas de convicción dese el destino legal.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de apelación en el plazo de 10 DÍAS siguientes al de la última notificación practicada de esta sentencia ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares ( art. 846 ter). Dicho plazo de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto-Ley 16/20, de 28 de Abril queda ampliado por un plazo igual al previsto para su interposición dado que la presente resolución será notificada dentro de los 20 días siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales.

A sí por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICAC IÓN.-Le ída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.

Conforme a la Ley Orgánica 15-1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia'