Sentencia Penal Nº 40/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 1440/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3
Calle Isla Mallorca s/n
14011 CORDOBA
Tlf.: 957745071 957745072 600156223 600156222 . Fax: 957002379
NIG: 1400241P20161000568
nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1440/2019
Asunto: 301724/2019
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 156/2019
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL nº 3 DE CORDOBA
Negociado: Y
Apelante: Jose Antonio
Procurador: JESUS BALSERA PALACIOS
Abogado: RAQUEL CANO DONADEO
Apelado: Lourdes
Procurador: MIGUEL HIDALGO TORCUATO
Abogado:. CARLOS MANUEL ORTEGA MUÑOZ
SENTENCIA nº 40/2020
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE:
Félix Degayón Rojo.
Magistrados
Juan Luis Rascón Ortega.
José Francisco Yarza Sanz.
En la ciudad de Córdoba, a 21 de enero de 2020.
La Sección Tercera de esta Audiencia ha visto los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia
dictada en los autos referenciados, en los que han sido partes el Ministerio Fiscal y como apelante Jose
Antonio , representado por el Procurador SR. JESÚS BALSERA PALACIOS, y defendido por la Letrada SRA.
RAQUEL CANO DONADEO, y como apelada Lourdes , representada por el Procurador SR. MIGUEL HIDALGO

TORCUATO, y defendida por el Letrado SR. CARLOS MANUEL ORTEGA MUÑOZ, y pendientes en esta sala
en virtud de apelaciones interpuestas por Jose Antonio , habiendo sido designado ponente el Magistrado
don José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 3 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 30/09/2019, en la que constan los siguientes Hechos Probados: ' Probado y así se declara que el acusado, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, en junio de 2013, comenzó una amistad con Lourdes , en el curso de la cual, bajo la promesa de un negocio con altas expectativas económicas de beneficios para ambos, consiguió que Lourdes realizará diversos ingresos en una cuenta corriente titularidad del acusado, ES NUM000 , supuestamente adscrita al inexistente negocio planteado, en concreto: el día 3 de julio de 2013 Lourdes ingresó en la cuenta 3000 y 2900 €, el día 11 de julio de 2013 ingresó 3000 y 1800 €, el día 18 de septiembre de 2013 Lourdes por ingresar 1800 €.

En 2015 el acusado pide a Lourdes que los ingresos los realice en la cuenta corriente NUM001 , cuyo titular es Calixto . En concreto Lourdes ingresó el día 29 de marzo de 2015 2500 €, el día 5 de mayo de 2015 2900 €, el día 18 de mayo de 2015 1500 € el día 20 de mayo de 2015 500 €, el día 21 de mayo de 2015 800 €, el día 17 de julio de 2015 400 €, el día 3 de septiembre de 2015 1000 €.

Tales traspasos a favor del acusado y para el presunto negocio ascienden a la cantidad total de 22.100 € de los que Lourdes tan sólo ha recuperado la suma de 300 € remitidos por el acusado como beneficios del supuesto negocio, que realmente nunca existió, no recuperando Lourdes ninguna otra cantidad y reclamando lo que en derecho corresponda. '

SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: ' Condeno a Jose Antonio como responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de ESTAFA, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya definido, a la pena de UN AÑO Y ONCE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y Costas.

Asimismo, condeno Jose Antonio a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a DOÑA Lourdes en la cantidad 21.800€, cantidad que devengará los intereses del artículo 576 de la LEC . '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Jose Antonio , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso de apelación contra la Sentencia dictada en este procedimiento por la representación procesal del Sr. Jose Antonio atribuye a la resolución judicial haber incurrido en una errónea apreciación de las pruebas practicadas, hasta el extremo de que habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, toda vez que habría concedido a la declaración efectuada por la denunciante una credibilidad que no merece, pues, contra lo sostenido por ella, no solo no la habría engañado, sino que los ingresos realizados por la Sra. Lourdes en su cuenta bancaria, así como en la de un amigo del acusado, obedecerían a la devolución por parte de ella de un préstamo que había estado documentado por un reconocimiento de deuda, que fue roto por el apelante cuando estaba a punto de devolver la casi totalidad del préstamo que le habría hecho para hacer frente a los gastos derivados de una herencia.

Censura que se haya concedido crédito a un testimonio que califica de contradictorio, resaltando que no habría concurrido engaño bastante que pudiera haber llevado a padecer un error a la hora de pagar, sobre todo cuando habría mantenido con él, después de interpuesta la denuncia, comunicaciones por whatsapp, en las que llegaría a haberle pedido prestado dinero en varias ocasiones, todo lo cual le llevaba a solicitar su absolución, ante la existencia de lo que considera una duda razonable sobre la autoría de los hechos, cuando no habría prueba de cargo suficiente de una puesta en escena por parte del acusado para engañar a la denunciante.

Por el contrario, el Juzgador estima acreditado, merced a la documentación obrante en la causa, que demuestra el importe, origen y destino de las transferencias bancarias, así como en virtud de las declaraciones realizadas en su presencia, el hecho objetivo de la entregas sucesivas por parte de la Sra. Lourdes al Sr. Jose Antonio o a otra persona que se lo hacia llegar, de una elevada cantidad de dinero, sin que haya llegado a proporcionar la menor prueba el acusado de que obedeciera a la devolución de un préstamo, alegación que, además, considera especialmente difícil de creer cuando la explicación estriba, según el acusado, en que rompió el documento de reconocimiento de deuda que vendría a acreditarlo.

Como estima el Magistrado-Juez que no hay negocio alguno que pudiera servir de causa legítima de tales entregas, considera que la relación entre denunciante y denunciado hizo posible que éste, que había captado la voluntad de aquella con la ilusión de una relación sentimental, fue obteniendo de ella dinero para una inversión que, en realidad, nunca existió, correspondiendo las pequeñas cantidades requeridas por la Sra. Lourdes al acusado la reclamación de los rendimientos de la ficticia inversión y no nuevas peticiones de préstamos, como pretende la defensa, todo lo cual implica la concurrencia de la totalidad de los elementos caracterizadores del delito de estafa por cuya autoría condena al Sr. Jose Antonio .



SEGUNDO: Para empezar hemos de dejar sentado que no cabe discutir la corrección de la apreciación de la prueba practicada e invocar al propio tiempo la vulneración de la presunción de inocencia, cuando lo que en realidad se viene a recalcar al hacerlo es la disconformidad con la valoración que de la prueba se hace por el Juzgador, que se articula a través del recurso.

Acerca de este enfoque de la cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse con frecuencia esta Audiencia, poniendo de manifiesto que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, sin que pueden revisarse las razones en virtud de las cuales se otorga mayor credibilidad a un testimonio que a otro, o se da preponderancia al resultado de una pericia sobre otra u otras pruebas, siempre que las mismas se hubieran practicado con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria y que, genéricamente consideradas, estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar, preguntar o alegar adecuadamente. De este modo, la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, queda extramuros de la presunción de inocencia .

Por lo demás, resulta incompatible la conjunta invocación del principio de presunción de inocencia y el error de hecho en la apreciación de la prueba, ya que denunciado un error en la valoración probatoria es partir de la existencia de prueba de signo incriminatorio, y sabido es que lo que conlleva la esencia del derecho a la presunción de inocencia, o verdad interina de inculpabilidad, es la constatación en la causa de una prueba de cargo que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma procesalmente regular.

Respecto de la apreciación de la prueba en segunda instancia, ha de partirse de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, de tan repetida reiteración que exime su cita, que proclama la imposibilidad de revisar la precisión probatoria realizada por el Juez de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia, bajo los principios de inmediación y contradicción, como son la declaración del acusado y de los testigos o peritos.

Por ello, cuando las pruebas que se han de tomar en consideración son eminentemente personales, lo que ocurre en este caso con las declaraciones efectuadas durante el juicio, adquiere toda su fuerza el criterio que estima que, dado que están basadas en la directa inmediación judicial, efectuada en el juicio de primera instancia, no pueden ser sustituidas por la apreciación de un órgano que no cuenta con dicha privilegiada posición.

Sin embargo, en el recurso también se efectúan otras alegaciones, a cuyo análisis dedicaremos el siguiente apartado de esta resolución, que van más allá de la mera reevaluación de las razonables valoraciones que el Juzgador extrae de las declaraciones efectuadas en su presencia, que esta sala hace suyas por ser lógica y razonada consecuencia de las mismas.



TERCERO: Afirma el recurrente que hubiera debido valorarse por el juzgador una serie de mensajes de cuyo contenido deduce la escasa fiabilidad de la versión de la narración de la denunciante, y que, además, no habrían sido valoradas siquiera por el juez.

A este respecto debemos tener presente que, del mismo modo que niega la defensa que fuera el acusado quien mantuvo con la denunciante las conversaciones cuya grabación acompañaba al escrito que da principio al procedimiento, menos aún está acreditado que la transcripción consistente en distintas conversaciones fotocopiadas correspondan en realidad a lo que la representación del Sr. Jose Antonio sostiene.

Es preciso deducir de ello que tal documentación resulta inhábil para acreditar lo que pretende, porque lo impone la valoración que, para comunicaciones a través de redes sociales, efectuó la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de mayo de 2015 (ROJ: STS 2047/2015), puesto que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será, según el tribunal de Casación, indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido. Prueba con la que no contamos en el presente caso.

Resta la crítica que el recurso efectúa acerca de la falta de lógica de que adolecería el relato de quien, según la sentencia, le entrega una elevada cantidad de dinero a una persona a la que apenas habría visto una vez y con la que solo mantendría contacto a distancia.

Es cierto que la jurisprudencia establece que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima (entre otras Sentencias recientes, recoge esta doctrina la de 19 de noviembre de 2014, ROJ: STS 4974/2014).

Sin embargo, en el caso objeto de este procedimiento no es la desidia de la víctima, sino la astucia del acusado la que va logrando que, por su credulidad, la Sra. Lourdes le vaya entregando dinero, del que no le llegaría a devolver más que una mínima cantidad, basada en el mantenimiento de una relación personal con un hombre mucho más joven, lo que conduce a un abatimiento de las barreras de precaución que, en otro caso, resultarian esperables.

Por consiguiente, dado que no se trataba de un engaño burdo, sino por completo idóneo para, en el caso de una persona en las circunstancias en que se hallaba la Sra. Lourdes , sortear las cautelas normalmente esperables, no resulta aplicable la doctrina jurisprudencial acerca del deber de autoprotección, sobre todo si tenemos en cuenta que el propio Tribunal Supremo tiene declarado (p.ej. en la Sentencia de 15 de marzo de 2012, ROJ: STS 1563/2012) que la misma no pretende desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. Ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.



CUARTO: No se aprecian motivos para la imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuestos por el Procurador Sr. Balsera Palacios, en nombre y representación de don Jose Antonio , contra la Sentencia dictada en este procedimiento por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Córdoba, resolución que íntegramente se confirma, sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, así como a la perjudicada por el delito, haciéndoles saber que, contra ella, cabe recurso de casación por infracción de ley previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por infracción de precepto constitucional, a preparar dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Una vez notificada, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de lo Penal, para la ejecución del fallo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.