Sentencia Penal Nº 40/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 102/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 32-33

Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: LMM

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000102/2019

NIG: 3802343220170002467

Resolución:Sentencia 000040/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000789/2017-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (Antiguo mixto Nº 5) de San Cristóbal de La Laguna

Acusado: Fátima; Abogado: Julio Cabrera Suarez; Procurador: Maria Cristina Togores Guigou

Querellante: Ambrosio; Abogado: Maria Bello Reyes; Procurador: Miriam Alonso Martin

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores.

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos.

Dña. Lucia Machado Machado (ponente).

En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de febrero de 2020.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público el rollo nº 102/19, correspondiente al procedimiento abreviado nº 789/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de La Laguna, por el delito de estafa contra Fátima, con NIE nº NUM000, nacida el NUM001 de 1977, hija de Candido y de Lucía, representada por la procuradora de los tribunales doña Marta Ripollés Molowny y asistida por el letrado don Julio Cabrera Suárez. Es parte, ejercitando la acusación particular, don Ambrosio, representado por la procuradora de los tribunales doña Myriam Alonso Martín y asistido por la letrada doña María Bello Reyes. Es parte, asimismo, el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Raquel Arranz Arranz. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Lucía Machado Machado, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales. Se señaló para la celebración del juicio oral el día 29 de enero de 2020, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

La acusación particular, en el trámite de cuestiones previas, aportó la siguiente documentación: 1) anuncio de subasta de una vivienda, valorada en 200.000 euros, situada en la CALLE000 nº NUM002, en el mismo edificio y la misma planta que la que fue vendida la propiedad de don Ambrosio; 2) certificado de empadronamiento de don Ambrosio entre los años 2010 a 2017; 3) certificado de la Consejería de Derechos Sociales de que recibe una pensión no contributiva; 4) contrato de arrendamiento de la vivienda en la que habita actualmente; y 5) certificado de discapacidad.

El Ministerio Fiscal y la defensa no se opusieron a la aportación de la documental.

SEGUNDO.- Tras la práctica de la prueba, El Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones, si bien la acusación particular incluyó dos modificaciones: 1º) en el primer párrafo de la página 3 suprimió: 'Fue, a principios del año 2017, cuando don Ambrosio'; 2º) en el segundo párrafo donde dice: 'En abril de 2017', debe decir: 'En marzo de 2017'.

El Ministerio Fiscal solicitó la condena de Fátima como autora de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del Código Penal a la pena de 2 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Ambrosio en la cantidad de 40.000 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y expresa imposición de costas.

La acusación particular pidió la condena de la encausada como autora de un delito de estafa agravada de los artículos 248 y 249 en relación con el 250.1.1º, 4º, 5º y 6º y 250.2 del Código Penal a las penas de 8 años de prisión y multa de 20 meses con una cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para desempeñar empleo o cargo público y cualquier actividad empresarial o laboral relacionada con la atención y cuidados de personas durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Ambrosio en la cantidad de 74.000 euros por el perjuicio económico causado, cantidad que generará el interés legal. Alternativamente, pidió su condena como autora de un delito de apropiación indebida del artículo 250.2 al concurrir la circunstancia 1º con las 4º y 6º del artículo 250.1. Todo ello con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- La defensa solicitó la libre absolución.

PRIMERO.- El 19 de noviembre de 2015, Fátima, como propietaria del centro de mayores 'Tu Hogar' de la calle Neptuno (Candelaria), y Ambrosio firmaron un contrato por el que la primera arrendaba al segundo una habitación en esa residencia por un precio total de 1.300 euros al mes, de los que 400 correspondían a la habitación y 900 a la prestación de servicios. Ambrosio entró vivió en el centro entre diciembre de 2015 y diciembre de 2016.

SEGUNDO.- El 20 de enero de 2016, mediante escritura pública otorgada ante el notario de La Laguna don Alfonso de la Fuente Sancho, bajo el número 132 de su protocolo, Ambrosio otorgó poder especial a Fátima para la enajenación de su vivienda situada en la CALLE000 NUM002, EDIFICIO000, NUM003, vivienda NUM004, en el término municipal de Candelaria. En el poder facultaba a Fátima para vender la vivienda por el precio y condiciones que tuviera por conveniente. Fátima la vendió mediante contrato privado de 16 de febrero de 2016 a la entidad Avalcar Canarias SL. En el momento de la suscripción de ese contrato privado estaban presentes Fátima y Leoncio, socio de Avalcar Canarias SL, pero no estaba Ambrosio. El contrato privado fue elevado a público el 19 de julio de 2016 ante la notario doña Aránzazu Aznar Ordoño, bajo el número 1726 de su protocolo.

TERCERO.- El precio de la compraventa fueron 40.000 euros. Fátima, con ánimo de procurarse un beneficio económico ilícito, a través del contrato privado de compraventa, destinó 9.262,50 euros a pagar a la entidad Avalcar Canarias SL una deuda contraída por ella por la compra de un vehículo Renault Megane.

En cuanto al resto del precio, las sumas de 2.737,50 euros y 8.500 euros fueron ingresadas en cuentas de la titularidad de Fátima mediante transferencias bancarias, 400 euros se le entregaron en efectivo y 19.100 euros mediante cheque nominativo. Fátima no entregó esas sumas a Ambrosio, pero este tampoco la requirió para ello hasta la interposición de la querella en marzo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.-

La convicción sobre los hechos probados es resultado de la conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada por este tribunal en el plenario a la luz de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción y se basa en la valoración de las declaraciones de la encausada, de los testigos, las periciales y la documental.

Fátima fue propietaria, durante los años 2015 y 2016, del Centro de Mayores Tu Hogar situado en la calle Neptuno de Candelaria (Santa Cruz de Tenerife). Ella y Ambrosio firmaron el 19 de noviembre de 2015 un contrato (folios 13 y siguientes) por el que el segundo arrendaba una habitación en la mencionada residencia. El precio del arriendo era de 400 euros mensuales por la habitación y 900 por la prestación de servicios, lo que suponía un total de 1.300 euros al mes. Aunque Ambrosio afirmó que, pese a lo dicho en el contrato, acordó verbalmente con la encausada pagar alrededor de 800 euros al mes, su aseveración no tiene respaldo en ningún dato objetivo y Fátima lo niega, por lo que se debe concluir que el precio es el que recoge el contrato que ambos reconocieron haber firmado. Ambrosio residió en el centro de mayores entre diciembre de 2015 y el mismo mes de 2016. Antes de entrar a residir en Tu Hogar, pagó la fianza de 1.500 euros a la que se refiere el contrato mediante 2 ingresos en efectivo (folios 20 y 21) e hizo otros pagos por el seguro de responsabilidad civil (folio 22, 1.200 euros), por el alquiler (folios 23 a 27 y 29, 724 euros, 370 euros, 366 euros, 410 euros, 367.90 euros y 367,90 euros) y otro ingreso de 469 euros por un viaje a la isla de La Palma (folio 28). A partir de diciembre, abonaba su mensualidad mediante la transferencia a la encausada de parte de su pensión no contributiva de 368 euros mensuales y 400 euros del alquiler del piso de su propiedad en la CALLE000 nº NUM002, EDIFICIO000, vivienda NUM004 de Candelaria, renta que ingresaba directamente la 'Inmobiliaria Rosendo', que gestionaba el alquiler, en una cuenta bancaria de Fátima porque así lo autorizó Ambrosio, tal y como manifestaron él e Balbino, quien gestionaba la inmobiliaria y reconoció el documento del folio 19 en el que se le autorizaba para ello. El perjudicado afirmó que la renta mensual de su piso de Candelaria ascendía 450 euros y que la inmobiliaria se quedaba con 30, pero en el contrato (folios 16 a 18) figura que la renta es de 400 euros mensuales y que los gastos son de cargo del arrendador.

Posteriormente, Ambrosio decidió, bien por propia iniciativa, bien a propuesta de Fátima, vender su vivienda del EDIFICIO000, dado que sus ingresos no le permitían satisfacer la renta de 1.300 euros mensuales de la residencia. Para ello otorgó a favor de la encausada un poder que la facultaba para vender la propiedad por el precio y condiciones que tuviera por conveniente (folios 30 y siguientes). Dado que la acusación particular ha formulado acusación por un delito de estafa, tipo que estimamos no se verifica en este supuesto al no concurrir el elemento fundamental del engaño previo, es importante incidir en que es irrelevante de quién partiera la idea de realizar ese negocio jurídico porque el señor Ambrosio actuó libremente y con total conciencia y voluntad de lo que hacía, tanto en la decisión de vender como en el otorgamiento del poder y en los términos en que este se redactó, así lo manifestó él y así lo constató Balbino, dueño de la 'Inmobiliaria Rosendo', al señalar que Ambrosio le dijo que tenía interés en vender el piso y que se iba a hacer cargo de la venta Fátima.

Tampoco puede configurarse o construirse la concurrencia de ese engaño previo con el hecho de que el piso se haya vendido en 40.000 euros porque Ambrosio facultó a Fátima, libremente y con pleno conocimiento, para enajenarlo por el precio y condiciones que quisiera, como se ha expuesto; además de que, como dijo, nunca preguntó ni se interesó por el precio de venta y llegó a responder en el plenario que 'entendía que había firmado un poder a favor de ella y entonces no podía exigir'. No obstante, aunque no se practicó ninguna prueba que indicara de modo fehaciente cuál era el precio adecuado de venta en aquellas fechas teniendo en cuenta las características y estado de conservación del inmueble (situación, orientación, metros cuadrados, antigüedad, materiales etc.) y que el documento aportado por la acusación particular en el trámite de cuestiones previas relativo a una subasta de otra vivienda en la CALLE000 NUM002 de Candelaria en la que se valora la finca en 200.239,00 euros no da respuesta a esta cuestión porque no supone que el de Ambrosio pudiera venderse por una cantidad similar al desconocerse las características y estados de los dos pisos y porque se ignora si la valoración de la subasta es ajustada y adecuada, lo cierto es que unos meses después, el comprador, Avalcar Canarias, lo vendió por 74.000 euros (folios 279 y siguientes) e Balbino, dueño de la inmobiliara, dijo que 40.000 euros era un precio ridículo y que se podría haber vendido por el doble y, aunque esta es una mera opinión, no un dictámen técnico, hay que tener en cuenta que el testigo trabaja en el sector inmobiliario y la segunda venta parece respaldar su parecer, por lo que, al menos, si puede concluirse que 40.000 euros era un precio bajo.

Una vez otorgado a la encausada el poder para la venta, fue ella exclusivamente, y no Ambrosio, quien se ocupó de las gestiones para la operación porque, pese a que Fátima sostuvo que fue el perjudicado quien hizo todo, el resto de pruebas la contradicen. En primer lugar, Ambrosio la apoderó para la venta, dándole unas facultades muy amplias, puesto que le permitió fijar libremente el precio y condiciones, y no resultaría conforme a la lógica que hiciera eso para después gestionar él personalmente la operación. En segundo lugar, quien conocía a la entidad compradora y a uno de sus socios, el testigo Leoncio, era la encausada por haber tenido con él relaciones comerciales anteriores. En tercer lugar, pese a que tanto la encausada como el testigo Leoncio aseguraron que el perjudicado estuvo presente en la firma del contrato privado, es parecer de la Sala que tal afirmación no se corresponde con la realidad de lo sucedido y que, como afirmó el señor Ambrosio, él no estuvo cuando se firmó tal documento, que por tanto, es un documentos mendaz que, junto con el bajo precio de la compraventa, forma parte esencial de la trama urdida por la encausada para destinar parte del dinero a saldar una dedua suya. Es de destacar a este respecto que en el contrato privado de compraventa de 16 de febrero de 2016 (folios 241 y siguientes), cuando dice 'reunidos' recoge exclusivamente a Fátima como parte vendedora y a Leoncio como parte compradora y, al final, en el apartado de las firmas, aparecen identificadas las suyas, que ambos reconocieron, y en el centro otra que los dos atribuyen al perjudicado. Sin embargo, el informe pericial caligráfico (folios 486 a 492), en el que se afirmaron y ratificaron los funcionarios de la Brigada Provincial de la Policía Científcia de la Policía Nacional con carnés profesionales nº NUM005 y NUM006, señala que la autoría de esa tercera firma no puede atribuírse a Ambrosio, aunque tampoco a la encausada ni a Leoncio. El testimonio de este último está plagado de contradicciones y fisuras que indican que el testigo miente, puesto que si su empresa se dedica a la compraventa de vehículos y viviendas, no resulta lógico que le haya encargado la redacción de este contrato a un abogado que tampoco identificó; que no se haya modificado el documento si realmente Ambrosio estuvo presente en la firma; que, como dijo, tanto él como su socio, quisieran que el perjudicado estuviera allí para que fuera consciente de la operación, pese a que Fátima tenía un poder de representación; y otras irregularidades como la factura de 12.800 euros de gastos de compraventa de la vivienda del folio 223 que la encausada afirmó no saber a qué correspondían y el testigo puso en duda al señalar que no la recordaba, que no sabía a que gastos se refería y que la firma que figuraba no era la suya. Pero sobre todo, lo más relevante es que el testigo es además parte interesada porque reconoció que parte del precio de la venta (9.262,50 euros) se destinó a saldar una deuda que Fátima había contraído previamente con su empresa por la compra de un vehículo Renault Megane (apartado IV del contrato, folio 242, y estipulación tercera de la escritura de compraventa, folio 211 vuelto). De forma que aunque la encausada señaló que ese dinero sería el que se derivó de las numerosas gestiones que se hicieron para la legalización de la vivienda, gestiones a las que también aludió Leoncio (cancelación de hipotecas pagadas, pero no canceladas en el registro, cambio de la titularidad porque seguía a nombre de la madre del vendedor, billetes de avión de los herederos desde Ibiza, etc.), la realización de estos trámites no se ha acreditado en modo alguno, lo que hubiera sido muy sencillo, puesto que todos ellos hubieran dejado un rastro o una constatación documental, y lo cierto es que las pruebas indican que ella, con ánimo de enriquecimiento injusto, en connviencia con el testigo y aprovechándose del poder otorgado por el perjudicado para la compra venta, fijó un precio de venta bajo y destinó parte de los 40.000 euros (9.262,50) a saldar una deuda exclusivamente suya. Valorando todo ello, es procedente deducir testimonio contra el testigo Leoncio por si pudiera haber incurrido en un delito de falso testimonio.

La encausada afirmó que el perjudicado tenía una deuda con ella por el tiempo que estuvo en la residencia y, cuando declaró en instrucción, aportó una liquidación carente de fecha, con un sello de la entidad Mar-Ka Mateus SLU y una rúbrica que dice que Ambrosio dejó pendiente de abonar 9.824 euros. No obstante, y amén de que ese documento no es prueba fehaciente de la deuda al estar elaborado por ella y por sus propias características, en el momento en que se firmó el contrato privado (febrero), esa deuda no se había generado, ya que el perjudicado estuvo hospedado en la residencia hasta diciembre de 2016, por lo que en modo alguno justificaría el proceder de Fátima respecto de los 9.262,50 euros. Incluso en el caso de que él adeudara alguna suma por el tiempo de su estancia, ella tampoco podría haber destinado parte del precio a saldar su deuda personal por la compraventa de un vehículo.

En cuanto al resto del precio, Ambrosio, aunque estuvo en la residencia hasta diciembre de 2016, nunca le preguntó a Fátima en cuánto había vendido la vivienda ni la requirió para que le entregara el dinero. En diciembre se fue a Madrid a pasar las Navidades con su hija y cuando regresó tampoco la requirió, sino que tan solo cuando dejó de tener noticias de ella, interpuso directamente la querella, en marzo de 2017. Ante esa falta de reclamación o requerimiento, no puede estimarse que, respecto del resto del dinero, haya apropiación indebida en lo correspondiente a la liquidación pendiente.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.-

I) Los anteriores hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del Código Penal.

II) Apropiación indebida:

La acción típica del delito de apropiación indebida consiste en incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada.

La STS de 2 de marzo de 2016 (ROJ: STS 826/2016) en relación con la modificación introducida por la LO 1/2015, tras referirse a la exposición de motivos de la mencionada ley, establece: 'En consecuencia la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo. O negare haberlos recibido. En efecto, la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el artículo 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida...

Algún sector doctrinal, que siempre ha mantenido una posición contraria a la apropiación indebida de dinero, calificándola en todo caso como un supuesto de administración desleal indebidamente inserto en el tipo de la apropiación indebida, pretende ahora enmendar la plana al legislador y sostener que pese a la mención expresa del dinero en el artículo 253 CP 15, la apropiación de dinero, por su naturaleza fungible, no puede sancionarse como delito de apropiación indebida (diga lo que diga el legislador) sino que debe calificarse en todo caso como administración desleal, sea cual sea el título por el que se haya recibido, y sea cual sea la naturaleza de la acción realizada sobre el mismo (excederse en las facultades de administración o hacerlo propio). Otros sectores mantienen que la mención del dinero en el artículo 253 solo puede referirse a los supuestos en los que el dinero se ha entregado como cosa cierta (identificando la numeración de los billetes y especificando que la devolución debe realizase sobre los mismos billetes entregados).

Este no es el criterio seguido por esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2105, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto, si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior artículo 252 CP como 'distracción', constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta específica de 'distracción ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esa norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, STS 433/2013, de 2 de julio, STS 430/2015, de 2 de julio, STS 414/2015, de 6 de julio, STS 431/2015, de 7 de julio, STS 485/2015, de 16 de julio, STS 592/2015, de 5 de octubre, STS 615/2015, de 15 de octubre, STS 678//2015, de 30 de octubre, STS 732/2015, de 23 de noviembre, STS 792/2015, de 1 de diciembre, STS 788/2015, de 10 de diciembre, STS 65/2016, de 8 de febrero, STS 80/2016, de 10 de febrero, STS 89/2016, de 12 de febrero.

En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia, en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se mencionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253'.

Aplicando esa jurisprudencia al caso analizado resulta que los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida porque la encausada, utilizando y a través del contrato privado de febrero de 2019, acordó con el comprador destinar 9.262,50 euros del total del precio a pagar su deuda personal con Avalcar Canarias SL por la compra de un vehículo, y en la escritura de compraventa se recogió literalmente en la estipulación tercera que: 'En cuanto a la suma de 9.262,50 euros por la entr4ega del vehículo Reanult Megane matrícula ....FHX, suma por la que la parte vendedora dan carta de pago'. Por tanto, ya desde febrero, Fátima superó el llamado 'punto de no retorno', al quedar constatada su voluntad definitiva de no entregar ni devolver esa cantidad y aplicarla a una deuda privativa de ella.

III) Alternativa de estafa:

La acusación particular formuló acusación por un delito de estafa. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 9 de abril de 2003, de 26 de julio de 2011, entre otras) establece que los elementos configuradores este delito son los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Conforme a esos parámetros, la Sala considera que en los hechos declarados probados no se cumplen o verifican los elementos nucleares del delito de estafa. Como se ha expuesto en la valoración probatoria, Ambrosio, que demostró ser una persona con capacidad y conocimientos suficientes en la práctica contractual, dado que, aunque actualmente está jubilado, fue comercial de seguros, adoptó libremente la decisión de vender su propiedad de Candelaria y también libremente y con pleno conocimiento de lo que hacía, otorgó el poder de representación a favor de Fátima, dándole las facultades de vender por el precio y condiciones que considerara.

IV) Subtipos agravados:

Plantea también la acusación particular la concurrencia de los siguientes tipos agravados:

a) Artículo 250.1.1º (recaer sobre un bien de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social): no concurre.

No puede apreciarse el tipo agravado previsto en el artículo 250.1.1ª del Código Penal que aumenta las penas cuando el delito, entre otros objetos, recaiga sobre viviendas. El artículo 250 del Código Penal tipifica unos subtipos agravados cuyo fundamento estriba en un mayor desvalor del resultado atendiendo al objeto material del delito o a la situación de la víctima, y cuya naturaleza, de un lado exige que los elementos que cualifican lo injusto resulten probados objetiva y subjetivamente, de tal forma que la concurrencia objetiva de aquellos sea abarcada por el dolo del autor, y de otro lado, impide que los subtipos agravados se sujeten al régimen de las circunstancias agravantes genéricas pudiendo compensarse con ellas. Con respecto a la interpretación del artículo 250.1.1ª, la STS de 3 de diciembre de 2009 establece que 'la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el artículo 250.1 no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. En ese primer apartado del artículo 250 del Código Penal se agrava la pena en aquellos casos en los que el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. La jurisprudencia de esta sala ha venido exigiendo, para la aplicación del subtipo agravado, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas vivienda o a aquellas otra adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 57/2005, 26 de enero; 62/2004, 21 de enero; 559/2000, 4 de abril)'. Indica además que '...la agravación prevista en el artículo 250.1.1ª del Código Penal ha de estar necesariamente apoyada en la correspondiente secuencia fáctica en la que se fijen los presupuestos de hecho que justificarían la aplicación del tipo agravado...' y que '...no basta la constatación ex post de que la vivienda ha sido destinada a servir de domicilio habitual de cualquiera de los adquirentes. Resulta indispensable que la agravación sea abarcada por el dolo del sujeto activo. De .o contrario, la aplicación del subtipo agravado adquiere una significación objetiva que debilita las bases de un derecho penal respetuoso con el principio de culpabilidad (cfr. STS 997/2007, 21 de noviembre)'.

Aunque según el certificado de empadronameinto del ilustre Ayuntamiento de Candelaria, Ambrosio estuvo empadronado en ese municipio entre el 17 de septiembre de 2010 hasta el 28 de agosto de 2017 en la CALLE000 NUM002, piso NUM003, puerta NUM004, ese dato no es importante, porque en el momento en que se produjeron los hechos aquella había dejado de ser su vivienda habitual porque se traslado a vivir a la residencia en diciembre de 2015 y, de hecho, la tenía arrendada a un tercero, obteniendo así una renta del capital inmobiliario.

b) Artículo 250.1.4º (revestir especial gravedad atendiendo a la situación en la que ha dejado a la víctima): no concurre.

En relación con el artículo 250.1.4ª, nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa o apropiación indebida determinada por la 'especial gravedad' del hecho, una sola cualificación para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta 2 criterios: 1º) la entidad del perjuicio; 2º) la situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia. La STS de 17 de junio de 2015 (ROJ: STS 2591/2015) señala: 'Nos hallamos pues, ante un una sola agravación específica definida por revestir el hecho 'especial gravedad' y para conocer si en el caso concreto existe 'especial gravedad' el legislador impone tres criterios, que en esencia, como acabamos de exponer, son solo dos.

Vamos a distinguir dos casos:

a) Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de 'especial gravedad'. En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima o su familia tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco, una cantidad importante por sí misma confiere a la estafa o apropiación indebida 'especial gravedad'.

b) Cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces debe entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia'.

La suma de 9.262,50 euros no es de la entidad suficiente para determinar, por sí sola, la aplicación del subtipo agravado y no se ha acreditado un perjuicio de mayor entidad que la pérdida de esa suma ni que esta pérdida haya afectado o deteriorado ostensiblemente la situación económica de la víctima. Además, él autorizó a vender por el precio y condiciones que fueran; en aquel entonces, cobraba una pensión no contributiva de 368 euros y actualmente (documento aportado en las cuestiones previas) sigue percibiéndola (392 euros mensuales y dos pagas extraordinarias). Tampoco el hecho de que en la actualidad viva en un piso de alquiler puede conceptuarse como un elemento definidor de una situación económica precaria derivada de los hechos, tal es así que tenía alquilada su vivienda y se fue a vivir de alquiler a la residencia.

c) Artículo 250.1.5º (el valor de la defraudación supera los 50.000 euros): no concurre.

El valor de lo apropiado se ha cifrado en el importe de la deuda del vehículo (9.262,50 euros), puesto que del resto del dinero no se ha estimado la concurrencia de apropiación al no haber habido nunca reclamación o requerimiento de devolución hasta la interposición de la querella. De forma que no supera claramente los 50.000 euros que exige el tipo y tampoco los hubiera superado si se hubiera considerado el precio total del negocio jurídico (40.000 euros). Por otro lado, se estima que la petición de la acusación particular de aplicar esta agravación, petición que anuda a su cuantificación de la responsabilidad civil en 74.000 euros, no es razonable, ya que se basa exclusivamente en que ese fue el precio por el que Avalcar Canarias vendió posteriormente a una tercera persona (folios 279 y siguientes), a pesar de que Ambrosio facultó expresamente a la encausada para vender por el precio que estimara conveniente.

d) Artículo 250.1.6º (se ha cometido aprovechándose de su credibildad profesional o empresarial): no concurre.

El Tribunal Supremo ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de la confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2 de julio). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservado para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza en los delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( STS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2002, de 11 de abril; 813/2009, de 13 de julio; 1084/2009, de 29 de octubre). Igualmente tiene establecido el Tribunal Supremo que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebrante deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se precie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados dela que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión del delito ( STS 1169/2006, de 30 de noviembre; 785/2005, de 14 de junio; 9/2008, de 18 de enero).

Tampoco el escrito de calificación provisional, elevado a definitivo, señala la existencia de una relación entre las partes distinta de la netamente profesional derivada del contrato de arrendamiento que firmaron y no se ha practicado prueba alguna sobre este extremo, amén de que el perjudicado dijo que no conocía de antes a Fátima, por lo que no ha resultado acreditada la existencia de relaciones personales entre la víctima y la encausada ni que abusara de ellas ni que esta se haya aprovechado de una credibilidad empresarial o profesional, que tampoco se ha acreditado que tuviera.

TERCERO.- Participación.- Es responsable criminalmente, en concepto de autora, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 y 28 del Código Penal, del delito de apropiación indebida, Fátima, por su actuación directa, personal y voluntaria en la comisión de los hechos tal y como se recoge en el factum de esta sentencia.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-No fueron alegadas y no concurren.

QUINTO.- Individualización de la pena.-

Se condena a Fátima como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del articulo 253.1 del Código Penal a la pena de 1 año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se estima que esa pena es proporcionada a los hechos declarados probados, a la circunstancia de que la encausada se aprovechó del poder de representación que el perjudicado le otorgó libremente para cometer el delito y al importe efectivamente apropiado.

SEXTO.- Responsabilidad civil.-Conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados.

Fátima deberá indemnizar a Ambrosio en la suma de 9,262,50 euros, cantidad del precio de la venta que destinó a abonar la deuda particular que tenía por la compra de un vehículo.

También deberá abonar los intereses correspondientes esa suma, de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.- Costas.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede imponer la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular, expresamente solicitadas, puesto que se le condena por el delito de apropiación indebida, pero no por la estafa.

La STS 27-10-2009, nº1089/2009 recuerda que en la imposición de las costas en el proceso penal rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo que esta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el tribunal, de las que se separa cualitativamente. De modo que solo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5; 750/2008, de 12-11; y 203/2009, de 11-2). Se denegará la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4; 37/2006, de 25-1; 1034/2007, de 19-12; 147/2009, de 12-2; y 567/2009, de 25-5). Por último, tiene establecido el Tribunal Supremo que es requisito necesario para la imposición de las costas de la acusación particular la petición de parte ( SSTS 1784/2000, de 20-1; 1845/2000, de 5-12; 560/2002, de 28-3; 37/2006, de 25-1; y 449/2009, de 6-5).

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la autoridad conferida por el pueblo español a través de la Constitución y las leyes,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Fátima por el delito de estafa por el que venía siendo acusada.

Que debemos condenar y condenamos a Fátima como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del Código Penal a las penas de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con imposición de las mitad de las costas devengadas, incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil, Fátima deberá indemnizar a Ambrosio en la suma de 9.262,50 euros, así como los intereses correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se acuerda, una vez firme la presente resolución, deducir testimonio respecto del testigo Leoncio para su reparto entre los juzgados de instrucción por si pudiera haber incurrido en un delito de falso testimonio.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de 10 días a contar desde la notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los artículos 790 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al rollo, con inclusión de la literal en el libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.?