Sentencia Penal Nº 40/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 53/2020 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/000535
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0000535
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 53/2020
ILMA. SRA. PRESIDENTA EN FUNCIONES: Dª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
ILMO. SR. MAGISTRADO :
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a diecisiete de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 53/2020 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 40/2020
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. PEDRO MARIA SANTIN DIEZ, en nombre y
representación de Primitivo y Raimundo , bajo la dirección letrada de D.ª SARA GARCIA JIMENEZ y JAVIER
BILBAO PEÑAS, contra sentencia de fecha 24 de enero de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de
Bizkaia. Sección Primera en el Rollo penal abreviado 31/2019, por el delito de Apropiacion indebida (todos los
supuestos) (art. 253 - 254).
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Primera dictó con fecha 24.1.20, sentencia nº 7/20, cuyo fallo dice textualmente: 'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Primitivo y a Raimundo , como autores de un delito de estafa , ya definido , a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo, y seis meses de multa , a razon de seis euros por dia , con aplicación del art. 53 CP, en caso de impago . Abonaran dos tercios de las costas procesales incluidas las de la acusacion particular.

Indemnizaran conjunta ysolidariamente a Valeriano , como representante de la mercantil IN LEI MEDIA SL, en la cuantia de 96.000 euros , mas intereses previstos en el art. 576 LEC .

Respecto del otro acusado Severiano , se le declara ABSUELTO del delito del que se le acusaba, declarando de oficio un tercio de las costas procesales.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de APELACION del que conocerá la Sala CIVIL Y PENAL DEL TSJ PAIS VASCO , en el plazo de diez días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.' y en la que constan como hechos probados : 'Se declara probado que ,el día 9 de febrero de 2015, Valeriano , en representación de la sociedad IN LEI MEDIA S.L., firmó en la localidad de Bilbao un contrato con la sociedad GRUPO MONTOISON S.L., representada en el acto por Primitivo , quién indicó que ostentaba el cargo de administrador solidario de dicha entidad, sin serlo en aquella fecha, y en presencia de Raimundo .

Dicho contrato era de préstamo hipotecario, en virtud del cual la entidad IN LEI MEDIA SL. prestaba al Grupo Montoison SL., la cantidad total de 98.000 euros, por distintos conceptos; fijando como aval del préstamo la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Laguardia-Alava, finca NUM000 , tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , inscripción NUM004 .

Primitivo y Raimundo , junto a Severiano eran socios de la sociedad Grupo Montoison, teniendo este último el cargo de administrador único desde el año 2012.

El mismo día Valeriano , hizo dos transferencias bancarias a la cuenta de la sociedad Grupo Montoison SL, en la entidad BBVA, NUM005 , por un importe total de 98.000 euros, siendo una de 93.000 euros y otra de 5.000 euros, que ,según el contrato, debía ser devuelto en el plazo de cuarenta días.

Dicha cuenta era titularidad de Primitivo y Raimundo . Primitivo y Raimundo , que habían negociado el contrato con Valeriano y con el conocimiento de Severiano , han actuado con ánimo de obtener un desplazamiento patrimonial ilícito, sin referir al sr. Valeriano las circunstancias en que se encontraba la futura concertacion de la poliza de caucion .

No pudiendo ,en ningún momento, Valeriano hacer efectivo el aval firmado, puesto que la finca señalada anteriormente,nunca ha sido titularidad del Grupo Montoison SL, ni de ninguno de los investigados, pese a que ,en el momento de la firma del contrato, le hicieron creer a Valeriano que era de su titularidad, produciendo un error en este, sin el cual no hubiera firmado dicho préstamo.

Valeriano formula reclamación por el valor de 98.000 euros.

No consta suficientemente acreditado que el acusado Severiano , actuara en concierto con los otros dos acusados , ni que interviniera en las negociaciones para la firma del contrato de prestamo con el sr. Valeriano .'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Primitivo y Raimundo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 24 de enero de 2020 condena a Primitivo y a Raimundo como autores responsables del delito de estafa agravada por la cuantía, a las penas mínimas, responsabilidad civil y costas recogidas en los antecedentes de la presente resolución, absolviendo de los hechos enjuiciados a Severiano .

Interponen recurso de apelación los condenados sobre la base de la misma y única alegación, a saber, Infracción de la doctrina de 'engaño bastante' del Tribunal Supremo. Error en la aplicación del derecho.

Tanto la Acusación Particular como el Ministerio Fiscal se oponen a ambos recursos de apelación, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Ambos recurrentes, sin cuestionar la constitucionalidad ni la legalidad de la obtención y práctica de las pruebas practicadas ni la declaración de hechos probados sobre la base de las mismas, invocando doctrina jurisprudencial que señalan, sostienen que no hay delito de estafa porque no hay engaño bastante, aduciendo que el error ha sido provocado más que por el engaño, por la indiligencia del sujeto pasivo.

Desde luego, el delito de estafa presenta una estructura típica cuya concurrencia no puede nunca darse por supuesta. No todo engaño -espina dorsal del delito de estafa-- es idóneo para integrar el tipo penal de estafa, encerrando esa virtualidad sólo aquel que determina causalmente un error en la víctima y que lleva a esta a realizar un acto de desplazamiento patrimonial en su propio perjuicio o en el de un tercero, significando el Alto Tribunal, que este perjuicio patrimonial ha de ser imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose a tal efecto en el artículo 248 CP, que ello tenga lugar mediante un 'engaño bastante', es decir, no es suficiente para la atribución del resultado la verificación de una causalidad natural, requiriéndose constatar que la acción haya creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, esto es, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal; dicho de otra forma, el juicio de idoneidad del engaño, en orden a la producción del error y a la imputación de la disposición patrimonial perjudicial, comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos. STS 111/2015, de 2 de septiembre y STS 692/2016, de 16 de noviembre.

Pero con ser ello cierto, en el caso concreto no asiste la razón a los recurrentes cuando invocan la relajación de los deberes de autotutela del perjudicado como causa de exoneración de responsabilidad.

Tal y como ha dicho el Tribunal Supremo en recientísimo Auto de 4 de junio de 2020, inadmitiendo el recurso de casación contra la sentencia de esta Sala de lo Penal de 30 de julio de 2019 (RAP 63/2019), son muchas las sentencias, entre otras, Sentencia 306/2018 de 20 de junio, en las que ['esta Sala tiene declarado respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que, aunque ha de evitarse una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

En el mismo sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.'].

En aplicación de las anteriores consideraciones jurisprudenciales, tal y como expone minuciosamente el tribunal de instancia, y, en lo que ahora interesa, en lo que atañe a la operación de los condenados con el querellante, el engaño esencial versa sobre algo anterior (a la póliza de caución), precedente y distinto, esto es, la manifestación de los acusados de que la finca objeto de hipoteca o aval era de su propiedad, porque, si no, el querellante y perjudicado no hubiera suscrito el contrato de préstamo ni abonado ese mismo día el importe del mismo, ya que como con lógica y razonabilidad afirma la Audiencia, al Sr. Valeriano , a la hora de contratar, no le interesaba las vicisitudes que pudieran tener los acusados para la firma de la póliza de caución que garantizaba la concesión ulterior de un préstamo de cinco millones, vicisitudes que, en todo caso, no le fueron explicadas por los prestatarios. Al Sr. Valeriano , como prestamista, lo que le interesaba, verdadera y esencialmente, era que la finca ofrecida por los prestamistas como garantía hipotecaria, fuera cierta y real, a fin de que asegurara, de modo efectivo, la devolución de lo entregado, pasado el plazo de 40 días.

La Audiencia da sobrada respuesta a la alegación, hoy reproducida en la alzada, en torno a la insuficiencia del engaño bastante al haber descuidado el querellante los deberes de autotutela, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por el censurable abandono de comprobar la titularidad de la finca objeto de garantía y la ambición del querellante de realizar un negocio irresistiblemente lucrativo -utilizando términos de uno de los recurrentes--, razones del tribunal a quo que acogemos, sin que por los recurrentes se hayan introducido en esta alzada datos o elementos que desvirtúen las mismas.

Y, es que, como señala el tribunal a quo '(...) los acusados, ofrecieron una imagen de viabilidad del proyecto a ejecutar, asentado sobre una finca urbana de la que, en todo momento, hablaban como de su propiedad, indicaron los datos registrales de dicha finca, y ,en el contrato, reflejaron dos aspectos esenciales, falsos, la propiedad de la finca hipotecada, así como la condición de administrador solidario de grupo Montoison, lo que indujo a error esencial a contratar por parte de Valeriano , que hizo el acto de disposición al día siguiente, sin que consideremos que hubo un engaño insignificante que Valeriano pudo evitar dada su formación, ya que no tenía conocimientos jurídicos, y además, aunque hubo referencia en el contrato a documentos anexos, estos no fueron aportados ni en el momento de la firma ni con posterioridad. No se comparte el argumento exculpatorio de la defensa letrada de los acusados, consistente en que únicamente la confianza que tenía Valeriano en Emilio operó como causa o motivo para contratar, ya que los actos desarrollados y el contenido del contrato, revelan, ciertamente, que Emilio tuvo un papel mediador o intermediario destacado para que ambas partes se conocieran y comenzaran a negociar, pero no que su palabra fuera suficiente para la firma del contrato desconectado de la situación real de la finca de su titularidad por parte de los acusados.'.

En consecuencia, no sólo surge como posicionamiento inicial el entender bastante el engaño, en la medida en que realmente llegó a producir sus efectos defraudadores con el consiguiente perjuicio para el querellante, sino que la sentencia de instancia plasma claramente los motivos, según se ha expuesto, por los que la acción enjuiciada generó un riesgo no permitido por la norma penal y que la Audiencia explica tratando de forma pormenorizada las pruebas en las que había asentado su convicción incriminatoria y que hoy no han sido cuestionadas, considerando que lo ha realizado de forma razonada y razonable, desprendiéndose con absoluta claridad el proceso deductivo que le ha llevado, a partir de una serie de hechos, a establecer el carácter mendaz del contrasto de préstamo hipotecario firmado por el perjudicado con la finalidad de obtener un ilícito beneficio patrimonial, que además, en el caso concreto se produjo.

Por tanto, y, como ya anunciábamos, han de ser desestimados ambos recursos de apelación, añadiendo que no procede dar contestación alguna a la alegación del Sr. Primitivo en torno a la inexistencia del delito de apropiación indebida, habida cuenta que la Audiencia condena por delito de estafa (petición principal de las acusaciones) y no por delito de apropiación indebida (calificación alternativa de las partes acusadoras), razonando debidamente que, 'conforme al texto del art. 252 CP, en la fecha de los hechos, y doctrina legal reiterada, el préstamo simple o mutuo, no puede operar como contrato objeto de este delito, ya que supone el traspaso de la propiedad del dinero, siendo así que el prestatario se obliga a devolver otro tanto de la misma especie o calidad, art. 1753 CC; por lo cual no cabe que el receptor haga suya la propiedad de la cosa entregada.'.



TERCERO.- De cuanto ha quedado expuesto y razonado ha de seguirse la desestimación de ambos recursos de apelación, con imposición de las costas de la alzada a los apelantes, de conformidad con lo que disponen los artículos 239 LECrim. y 4 y 394 a 398 LEC.

En atención a lo expuesto

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Primitivo y el recurso interpuesto por la representación de Raimundo , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 24 de enero de 2020, que se confirma, con expresa imposición de costas a las partes apelantes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.