Sentencia Penal Nº 40/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 144/2020 de 19 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Rollo de apelación nº 144/20

Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Vilanova i la Geltrú

P.A. 169/2019

SENTENCIA

Magistrados/das:

D.ª María Mercedes Otero Abrodos

D.ª Mercedes Armas Galve

D. José María Torras Coll

En Barcelona, a diecinueve de enero del año dos mil veintiuno.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Vilanova i la Geltrú, en el Procedimiento Abreviado nº 169/2019 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de apropiación indebida; siendo parte apelante, Gabino,mayor de edad, ya circunstanciado en las actuaciones, siendo parte apelada, el Ministerio Fiscal

Actúa como magistrado ponente don José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 3 de Vilanova i la Geltrú, dictó una sentencia de fecha 23 de marzo de 2020,en la que se declaran probados los siguientes hechos: II.- HECHOS PROBADOS:ÚNICO.- Resulta probado que entre el 30 de marzo de 2017 y el 3 de abril de 2017 el acusado , Gabino, nacido el NUM000 de 1974 en Pakistán con NIE NUM001 y con antecedentes penales cancelables, actuando en calidad de gestor de Western Union en virtud de un contrato de agencia de una oficina abierta al público de la referida entidad en el locutorio sito en la carretera de las Costes num. 5 local izquierdo de Sitges, para la actividad de gestión a terceros de transferencias dinerarias con el exterior, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, hizo suya la cantidad de 1709,71 euros correspondientes a la facturación del negocio y que debía de haber ingresado en el plazo de 24 horas desde que fue realizada la gestión, cantidad que fue abonada por Western Union a sus destinatarios en el extranjero, con el consiguiente perjuicio económico para la misma.El legal representante de Western Union reclama por el citado importe.'

SEGUNDO.-Con base en los anteriores hechos se establece la siguiente parte dispositiva: F A L L O:Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gabino como autor de un delito consumado de apropiación indebida del art. 253.1 del Código Penal, sin circunstancias, a la pena de 9 meses de prisión.En concepto de responsabilidad civil, Gabino deberá indemnizar a WESTERN UNION en la cantidad de 1709,71 euros, que devengará el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.Se condena a Gabino al pago de las costas procesales.

TERCERO.-Contra la expresada sentencia el Sr. Gabino, a través de su representación procesal interpuso recurso de apelación; admitido a trámite dicho recurso, fue impugnado por el Ministerio Fiscal, y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Barcelona , correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Octava.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

Hechos

Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante arguye como motivo de apelación error en la valoración de la prueba e inexistencia de prueba de cargo con vulneración del principio de presunción de inocencia por entender que de la resultancia probatoria producida en el plenario no es dable efectuar un pronunciamiento de condena del acusado aquí recurrente.

La condena penal lo es por delito de apropiación indebida del art. 253 ,en relación al art. 249 y concordes del C.Penal, siendo la conducta sancionada la imputada al acusado consistente en que, en su condición y actuación como gestor de la empresa Wester Unión ,con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, hizo suya la suma de 1,79,71 euros correspondiente a la facturación del negocio ,en lugar de ingresarla en el plazo de 24 horas desde la realización de la gestión,cantidad que la empresa citada tuvo que abonar a sus destinatarios con el consiguiente perjuicio económico.

Niega el acusado, como lo hizo en la instancia ,que siendo su actividad principal nunca se le hubiera ocurrido apropiarse de cantidad alguna.

Ahora bien, el propio acusado admite que la suma de dinero no fue ingresada, transferida a Wester Unión,aduciendo que desapareció el dinero,y desde el primer momento el acusado admitió que había una suma pendiente de ingresar.Que no se ha negado al abono de la suma reclamada y que se comprometió a pactar una fórmula de devolución.

Trata sin éxito la defensa del acusado de relativizar la conducta sometida e enjuiciamiento penal alegando que no existiría dolo, es decir, clara voluntad del acusado de incorporar a su propio patrimonio y con carácter de permanencia el dinero apropiado.Reitera que sufrió un extravío y solicita la revocación de la condena penal y su libre absolución.

SEGUNDO.-Pues bien, el recurso deberá ser desestimado, habida cuenta que,de una parte, en cuanto a si se produjo o no un requerimiento previo, una reclamación en forma por parte de la perjudicada, ha de tenerse en cuenta que la práctica de un requerimiento formal no es un requisito del delito de apropiación indebida. En cualquier caso, de las propias manifestaciones dadas por el acusado es de colegir que era plenamente consciente que la empresa le estaba reclamando el ingreso del dinero.

En efecto, cual se razona en la calendada sentencia, a la vista de la prueba practicada en el plenario, valorada en conciencia, conforme a lo establecido en el art. 741 de la L.E.Criminal, resulta que,como depuso el apoderado de la empresa Wester Unión, designa agentes en toda España y estos reciben dinero de terceros en depósito y lo envían a la central, la central envía el dinero, el agente se identifica por su código de agente personal e intransferible, se ha de pagar el dinero en las 24 horas siguientes o al día siguiente laborable.La suma apropiada lo fue de 1709,71 euros.Al cabo de un mes le enviaron una carta diciendo que debía 1.709,71 euros. Solo dos personas se comunicaron con él, un comercial y la oficina de riesgo. No hubo forma de contactar posteriormente con él, el 18 de abril de 2017 pudieron hablar con él por última vez. Decía que iba a pagar pero no pagaba. De la documental aportada cabe destacar el contrato de agencia entre Western Union y el acusado (folio 13 a 27), las confirmaciones de los envíos de dinero realizados a través del locutorio del acusado en el día de los hechos (folios 28 a 41), el libro mayor con las anotaciones de las transferencias (folios 43 a 47), las reclamaciones extrajudiciales de Western Unión al acusado (folios 48 a 51) y la conversación vía Whatsapp del acusado con Justo (folio 97).

TERCERO.-Como se recoge en la calendada sentencia, en relación al delito de apropiación indebida, tiene declarado el TS que en esta figura delictiva distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.La sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida debe examinar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. La ley relaciona varios de tales títulos, depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible (salvo que existan patrimonios separados, como ocurre con los supuestos de administración de una sociedad, comunidad o entidad semejante), en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

Pueden surgir dificultades en los llamados 'casos límites' es decir cuando se trata de determinar la distinción entre el ilícito civil y el ilícito penal.

La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor.

En estos 'casos límite' o problemáticos no puede olvidarse que el derecho penal se rige, entre otros, por el principio de intervención mínima, que es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección.

Por otro lado el delito de apropiación indebida se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquéllos al propio patrimonio, trocando o cambiando el 'accipiens' el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un 'ius disponendi' que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros. También cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cuando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro. Dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor '

CUARTO.-Los requisitos o elementos característicos del delito del art. 252 del Código Penal son : a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de 'numerus apertus', se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjuicio patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de disponer de la misma como propia. Ha de resaltarse la presencia en el delito que nos ocupa de dos fases o etapas perfectamente diferenciadas, suponiendo la primera una situación inicial lícita, ordinariamente de origen contractual, en que la posesión de los muebles tiene lugar en el marco de la legalidad, y abriéndose la segunda, presente ya el dolo específico de apropiación, disposición o distracción, con la actividad propiamente delictiva del agente encaminada al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada.' delito de apropiación indebida es un delito especial, en cuanto su autor tiene que estar ligado con el sujeto pasivo por una determinada relación. En palabras de la STS 668/1998, 14 de mayo , la doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquéllas, indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercicio de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc.

El delito de apropiación indebida es un delito especial porque la acción típica de apropiarse, o distraer, o negar haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, únicamente constituye la infracción cuando la lleva a cabo quien los haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

El círculo de los sujetos activos posibles está cerrado a los que no han recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan en el tipo porque sólo ellos pueden quebrantar el bien jurídico de la confianza que, juntamente con el de la propiedad, se protege con la advertencia legal de que esta conducta es punible. El principio de legalidad, proclamado en el art. 25.1 CE , veda que se pueda considerar autor del delito de apropiación indebida a quien no se encuentre vinculado con el sujeto pasivo por una de aquellas relaciones jurídicas, toda vez que autor, en sentido estricto, es el que realiza el hecho típico o, lo que es igual, el que 'pone' todos los elementos del tipo y del de apropiación indebida forma parte no sólo los elementos objetivos de acción y resultado sino también el subjetivo de la especial condición del autor. En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

QUINTO.-Así las cosas, este Tribunal de Apelación comparte con el Juzgado de lo Penal que ,en el supuesto examinado, concurren los requisitos del referido delito de apropiación indebida, dado que :

a) el contrato ,obrante a los folios 13 a 27 ,acredita que ,en el momento de los hechos ,el acusado actuaba como agente de Western Unión para la realización de transferencias de dinero ,de modo que recibía el dinero en su locutorio, lo ingresaba en la cuenta de Western Unión y ésta realizaba el pago al destinatario del dinero.

De este modo, se establecía un vínculo contractual de depositante y depositario entre el acusado y Western Unión, respectivamente, tal y como se desprende claramente del tenor literal de la cláusula 12.3 del contrato precitado donde se dice que 'el agente depositará todo el capital y las comisiones del consumidor en una cuenta bancaria designada por el agente principal dentro de las 24 horas después de su recepción o el agente facilitaría el pago por domiciliación bancaria con carácter irrevocable desde la cuenta de liquidación de las cantidades debidas al agente principal tal y como se establece en este párrafo 12.(...) El agente reconoce expresamente que actúa como simple custodio de los fondos depositados bajo su responsabilidad por los consumidores para la realización del servicio de transferencia de Western Unión.'

Dicho vínculo contractual obliga a transferir el dinero recibido a la mercantil perjudicada no pudiendo retenerlo el agente en su poder y hacerlo suyo.

b).- el acusado reconoce que recibió unos 1.000 euros de los clientes, y que se llevó dinero de lo recaudado ese día y que posteriormente lo perdió o se lo quitaron y no pudo devolverlo.

En cuanto a la cuantía de lo apropiado ésta se acredita por los comprobantes de pago realizados por Western Unión a los destinatarios de las transferencias obrantes a los folios 28 a 41 y las anotaciones en el libro mayor del folio 43 y el resumen del folio 44. Dicha cuantía supera claramente los 400 euros.

c).-No resulta creíble ni verosímil que el acusado perdiese el dinero o se lo sustrajesen y no lo denunciase, pues en cualquiera de ambas circunstancias, el método adecuado para dejar constancia de dichas circunstancias era presentar la correspondiente denuncia o informar inmediatamente de la incidencia a la empresa ,a Western Unión, de cualquiera de estas circunstancias, lo que no ha quedado acreditado que se produjese en modo alguno, pues en la conversación de Whatsapp aportada al folio 97, el acusado únicamente parecía referir que iba a ingresar el dinero debido en breve, lo que no llegó a suceder, según reconoce el propio acusado.

d) Asimismo, y ,saliendo al paso del argumentario blandido por la defensa del recurrente, constan a los folios 48 a 51 dos reclamaciones extrajudiciales realizadas por la mercantil perjudicada al acusado a fin de que ingresase el dinero debido, fechadas de 7 de abril y 22 de mayo de 2017,constando que la segunda se remitió mediante carta certificada al domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM002, que es la misma obrante en su permiso de residencia obrante al folio 26.

A tenor de lo expuesto, el acusado se encuentra dentro del elenco de sujetos activos del delito pues en virtud del contrato de agencia celebrado entre Wester Unión y el acusado, éste actuaba como agente comisionista con obligación por tanto de recibir dinero de diversos clientes para su posterior transferencia a la cuenta designada por Wester Unión, no haciéndolo en el caso enjuiciado en el cual el acusado recibió la cantidad reclamada, cantidad que no transfirió. Y con tal acción se produjo el trueque ,la mutación, de posesión legítima en ilegítima; con lo que se dan en el caso enjuiciado todos los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la integración del delito de apropiación indebida.

Así, en cuanto al objeto, se trata de dinero; que recibía como agente comisionista con obligación de transferirlo al comitente, de poner a disposición de su principal todas las cantidades que le entregaban los clientes; y aprovechando esas facilidades, convirtió la citada cantidad recibida en propiedad antijurídica con el consiguiente correlativo perjuicio patrimonial para la empresa Western Unión.

Consecuentemente, quedaron plenamente acreditados todos los requisitos configuradores del tipo penal imputado, siendo que no nos hallamos ante un mero incumplimiento de índole civil, ya que el acusado ,en momento alguno exteriorizó intención de restituir la suma de la que indebidamente se apropió ,y ello pese a haber sido incluso requerido extrajudicialmente y pese al tiempo transcurrido.

El recurso, por ende, debe ser desestimado.

SEXTO.-Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso debe ser desestimado, y las costas causadas deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de Gabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vilanova i la Geltrú,en el Procedimiento Abreviado nº 169/2019; y, por consiguiente, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓNy declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal ( arts. 847.1-b y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.