Sentencia Penal Nº 40/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 53/2019 de 08 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN ATALA

Barroeta Aldamar, 10-3ª planta - CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016663 FAX: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.2a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-16/016248

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0016248

Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 53/2019 - X

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA Y APROPIACION INDEBIDA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 9 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1172/2016

Contra / Noren aurka: Andrés

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRUZ SERRALTA GARCIA

Abogado/a / Abokatua: EIDER BARRENETXEA BEASKOETXEA

SEGUROS GENERALI ESPAÑA SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS en calidad de ACUSADOR PARTICULAR y BANKINTER en calidad de R C SUBSIDIARIO

Abogado/a / Abokatua: EDUARDO SANCHEZ-CERVERA GARCIA y Abogado/a / Abokatua: PABLO VILLASECA RICA

Procurador/a / Prokuradorea: AMALIA ROSA SAENZ MARTIN y Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL EGUIDAZU BUERBA

SENTENCIA N.º 40/2021

Ilmos/as Sres/as:

PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADA Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

MAGISTRADA Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao a 8 de junio de 2021.

Vista ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa Rollo de Procedimiento Abreviado RPA nº 53/19 procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Bilbao donde se siguió como Procedimiento Abreviado nº 1172/16 por DELITOS DE FALSEDAD DOCUMENTAL Y ESTAFAseguida contra D. Andrés , con nº de DNI NUM000, nacido en Barakaldo el día NUM001/1953, hijo de Segismundo y Marta, representado por la Procuradora D.ª Maria Cruz Serralta García, bajo la dirección letrada de D.ª Eider Barrenetxea Beaskoetxea, BANKINTER en calidad de Responsable Civil Subsidiario, representado por el Procurador D. Rafael Eguidazu Buerba, bajo la dirección letrada de D. Pablo Villaseca Rica; ostentando la acusación particularSEGUROS GENERALI ESPAÑA SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por la Procuradora D.ª Amalia Rosa Saenz Martín, bajo la dirección letrada de Eduardo Sánchez-Cervera García; habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Ortiz Márquez.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María José Martínez Sainz.

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas nº 1171/2016 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao una vez se practicadas las diligencias de investigación necesarias para el esclarecimiento de los hechos se dictó auto de imputación por el que se daba por finalizada la instrucción y comienzo a la fase intermedia preparatoria del juicio oral, el cual elMinisterio Fiscalemitió escrito de conclusiones provisionales en el que consideró los hechos constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392.1 y 390.1.2º y 33 y 61 y 74.1 y 56.2º y 3º del Código Penal. Ambos en concurso medial, conforme al artículo 77.1 y 3 del Código Penal, con un delito continuado de estafa agravada por la cuantía, previsto y penado en los artículos 248, 250.1.5º y 250.2, 74.1 y 56.2º y 3º del Código Penal. Y alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida agravada por la cuantía, previsto y penado en los artículos 252, 250.1.5º y 2502, 74.1 y 56.2º y 3º del Código Penal.

De dichos delitos consideró responsable al acusado en concepto de autor conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, 31 y 61 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de prisión de 6 años y 6 meses, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 20 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros, con aplicación de los artículos 53 en caso de impago. Y abono de las costas procesales.

Y que, en concepto de responsabilidad civil, se le condene, conforme a los artículos 116, 110.3 º y 113 del Código Penal, a abonar a GENERALI ESPAÑA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS (en adelante Generali) la cantidad de 28.008.337 euros, que deberá incrementarse en la que resulte de aplicar el interés legal previsto en el artículo 576LEC.

Asimismo, solicitó que se declare la responsabilidad civil subsidiaria, art. 120.3º del Código Penal, de BANKINTER SA (en adelante Bankinter) y se condene a dicha entidad bancaria a abonar a Generali la cantidad de 12.372.769,56 euros, con el Incremento que resulte de aplicar el Interés legal previsto en el artículo 576LEC.

En el mismo trámite la Acusación Particularejercitada por Generali emitió escrito de conclusiones provisionales en el que consideró los hechos constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392.1 y 390.1.º y 2º y 61 y 74.1 y 56.2º y 3º del Código Penal, ambos en concurso medial, conforme al artículo 77.1 y 3 del Código Penal, con un delito continuado de estafa agravada por la cuantía, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.2, 74.1 y 56.2º y 3º del Código Penal. Y alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida agravada por la cuantía, previsto y penado en los artículos 253.1 del Código Penal.

De dichos delitos consideró responsable al acusado en concepto de autor conforme a lo dispuesto en el artículo 29 del Código Penal, concurriendo la atenuante de confesión ( art. 21.4º CP), y solicitó que se le impusiera la pena, con aplicación del art. 74.2 CP por delito masa, de prisión de 10 años, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 30 meses a razón de una cuota diaria de 5 euros, con aplicación de los artículos 53 en caso de impago. Subsidiariamente, de no considerarse aplicable la figura del delito masa, la pena de 9 años de prisión y multa de 27 meses con misma cuota diaria de 5 € /día. Y las mismas penas para el caso de que se considere aplicable la calificación alternativa de apropiación indebida. Con abono de las costas procesales.

Y que, en concepto de responsabilidad civil, se le condene, conforme a los artículos 116, 110.3 º y 113 del Código Penal, a abonar a Generali la cantidad de 28.008.337 euros, que deberá incrementarse en la que resulte de aplicar el interés legal previsto en el artículo 576LEC.

Asimismo, que se declare la responsabilidad civil subsidiaria, art. 120.3º del Código Penal, de Bankinter y se condene a dicha entidad bancaria a abonar a Generali hasta el límite de 12.372.769,56 euros al permitir el cobro por el acusado en su cuenta personal de un total de 418 cheques con endoso falso al dorso según detalle recogido en su escrito. Cifra de la que habrá de detraerse 11.604.790€ en caso de que devenga firme el abono 'salvo buen fin' recibido por Generali a consecuencia de la devolución a Bankinter de 390 de los 391 cheques con cláusula 'no a la orden' efectuada por el BANCO SANTANDER (en adelante Santander) vía cámara de compensación interbancaria, al entender también Santander que Bankinter no debió haberlos tramitado. Y todo ello con el Incremento que resulte de aplicar el Interés legal previsto en el artículo 576LEC.

SEGUNDO.-Tras el dictado de Auto de apertura de Juicio oral, presentó escrito de conclusiones provisionales la Defensa del acusado D. Andrésen el que manifestó haber procedido a confesar los hechos y reparar el perjuicio causado en función de su capacidad económica por lo que solicitó la aplicación de las atenuantes de confesión, art. 21.4 CP, de reparación, art.21.5 CP, de colaboración con la justicia, art. 21.4 CP. analógica de pena natural, 21.7CP y analógica de estado de necesidad y miedo insuperable, arts. 21.7, 21.1 y 20.5 y 20.6 CP, sin pronunciamiento expreso respecto a la responsabilidad civil.

Finalmente, Bankinterpresentó escrito de conclusiones provisionales en el que rechazó su consideración de responsable civil subsidiario, al no concurrir los requisitos establecidos en el art. 120.3º CP para ello, por no haberse producido infracción normativa alguna por su parte, ni tampoco inobservancia de las normas de diligencia básicas que le fueran exigibles. Cuestionando asimismo tanto la legitimación de Generali para percibir el importe que reclama a Bankinter como la cuantificación de la responsabilidad civil.

TERCERO.-En el plazo conferido, se acordó la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de Bizkaia para su enjuiciamiento, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección 2ª para el examen de la pertinencia de prueba y enjuiciamiento, que se realizó mediante auto de 14/10/2019. Y se dispuso que por la Letrada de la Administración de Justicia se procediera a señalar día y hora para el comienzo de las sesiones del juicio oral lo que así se hizo para los días 12 y 13 de mayo de 2020.

CUARTO.-Mediante Diligencia de Ordenación de 04/05/20 se acordó requerir a las partes a fin de que formularan alegaciones, ante la suspensión de las actuaciones judiciales no urgentes la declaración del estado de alarma por la gestión de la crisis por SARS-CoV2.

QUINTO.-Evacuando el traslado conferido el Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa del acusado presentaron el 19/05/2020 escrito de conclusiones conjunto de conformidad, al que formuló su discrepancia Bankinter.

Se incorporan en el mismo como modificaciones al escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal las siguientes. En su conclusión primera, apartado II: ' Donde dice 390 cheques debe decir 383 cheques. Donde dice 11.604.790.61 euros, debe decir 11.474.629,01 euros. Donde dice 398 (sic) cheques, debe decir 411 cheques. Donde dice 12.372.769,56 cheques debe decir 12.131.012,13 euros'.En su apartado III añadir:'De esta manera el acusado reconoció los hechos y facilitó a la entidad la determinación de los clientes perjudicados que han sido indicados, que estos fuesen indemnizados con la entidad y simplificó sustancialmente la fase de instrucción y de juicio oral al asumir Generali la condición de único perjudicado( ...)El acusado en fecha 09/05/2018 ingresó en la cuenta del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao que instruía la causa por los hechos anteriores, el importe de 6.450€ procedentes de la venta de un garaje de su titularidad. Conclusión cuarta:'Concurren las circunstancias atenuantes de confesión del art. 21.4 CP y de reparación del daño del art. 21.5 CP, aplicándose conforme a la regla del art. 66.1.2º CP '.Conclusión quinta se modifican la extensión de las penas solicitadas para quedar redactadas: ' Pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La pena de multa de 5 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con aplicación del art. 53 CP 'y añadir al final en los párrafos de la responsabilidad civil. Procede hace entrega definitiva a Generali de los importes por él consignados antes del juicio (226.586 y 6.540 euros).Y en el párrafo referido a Bankinter, en coherencia con la modificación introducida en la conclusión primera, donde dice 12.372.769,56E debe decir 12.131.012,13€ . Y se mantiene el resto de conclusiones que no son expresamente modificadas.

SEXTO.-Tras la comparecencia a la que fueron convocadas las partes para el día 07/07/2020 se dictó auto el 04/09/2020 en el que se tuvo por efectuada renuncia por el Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa a las pruebas indicadas por ellos, se acordó estar a lo resuelto sobre la pruebas solicitadas en todo lo restante en anterior Auto de 14/10/2019, y denegó la nueva propuesta por Bankinter en su escrito presentado con posterioridad a dicha comparecencia.

SEPTIMO.-Mediante diligencia de ordenación de 02/11/2020 se señaló para el comienzo de las sesiones del juicio oral los días 2 y 3 de febrero de 2021 a las 09,30h de su mañana.

OCTAVO.-Siendo el primero de los días señalados, al inicio de la vista el Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa del acusado se ratificaron en su escrito conjunto de conformidad, haciéndolo también personalmente el acusado, y se acordó la continuación del juicio para dilucidar la realidad y alcance de la responsabilidad civil subsidiaria de BANKINTER, sin que se formularan cuestiones previas por las partes a excepción de Bankinter que interesó la suspensión por ausencia de los testigos Ambrosio y la legal representante de Bankinter, acordándose dar comienzo a las sesiones del Juicio y resolver sobre la práctica de ambas testificales una vez practicada toda la prueba propuesta.

NOVENO.-Finalizadas las sesiones de los días 2 y 03 de febrero de 2021, se acordó suspender el juicio y citar a las partes para su continuación el día 17/02/2021 a fin de practicar las dos testificales indicadas al considerarlas pertinentes y necesarias para el enjuiciamiento.

DECIMO.-Mediante Auto del 11 de febrero de 2021 se suspendió dicho señalamiento por causar baja del Presidente del Tribunal y acordó se procediera a nuevo señalamiento por la LAJ mediante Providencia del mismo día para el 15 de marzo de 2021 y posteriormente para el 19 de abril de 2021 por prórroga de la baja.

UNDÉCIMO.-El día 19 de abril se practicaron las dos testificales admitidas y tras las conclusiones e informes de las partes quedaron las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

Hechos

El acusado Andrés , con DNI NUM000, nacido en fecha de NUM001/1953, mayor de edad a la fecha de comisión de los hechos y sin antecedentes penales:

I.-Desde 1992/93 trabajó primero como empleado y después como agente de seguros exclusivo de la compañía La Estrella Seguros.

A partir de 2010 siguió como agente de seguros exclusivo de Generali, tras la integración en ésta de La Estrella y Banco Vitalicio, adscrito a la sucursal de la compañía sita en la C/ Alameda de Rekalde no 33 de Bilbao y con oficina de Agencia en Alameda de Urquijo no 18 de la misma localidad.

Su actividad como agente exclusivo comprendía la captación de clientes, emisión de pólizas y pagos de los clientes, que luego liquidaba con la compañía.

Dentro de la actividad de captación de clientes y emisión de pólizas, se especializó en seguros de vida de dos modalidades: los que protegen la vida del asegurado y los que buscan un ahorro y obtener una ganancia durante la vida del cliente, en los que la compañía invertía las cantidades depositadas por el cliente en busca de una rentabilidad.

Como agente exclusivo decidía en qué producto financiero de la compañía se invertía el dinero del cliente, fondos de inversión vinculados al índice de las distintas bolsas, que entrañaban mayor riesgo, o bonos vinculados a renta fija, que eran más seguros.

El dinero entregado por el cliente se ingresaba en la cuenta del Santander NUM002 titularidad de Generali.

II.-Como agente exclusivo y en la realización de dichas inversiones, respecto de clientes cuyo dinero invertía en fondos vinculados al índice de las distintas bolsas y que habían sufrido pérdidas por las sucesivas crisis de las bolsas, desde 1998/2000 y hasta octubre de 2016, con la finalidad de no perder clientes, captar otros nuevos y conseguir que los clientes contratasen nuevos productos o continuasen efectuando aportaciones a los contratados, realizó la siguiente operativa, que ocultó tanto a dichos clientes como a Generali empleando las aportaciones para:

1º) Invertirlas en fondos de inversión de mayor riesgo que los inicialmente suscritos por el cliente para intentar recuperar la inversión perdida.

2º) Compensar las pérdidas sufridas por otros. En este caso, el dinero del cliente lo retiraba de la cuenta de Generali presentando ante la entidad una orden de rescate, por lo que Generali, creyendo que la orden había sido dada por el cliente, emitía contra la cuenta un talón nominativo en favor del cliente cuyo dinero el acusado iba a utilizar.

Después, el acusado acudía a la oficina sita en Plaza Pedro Eguillor de Bilbao de la entidad Bankinter, donde el personal, tras examinar los talones admitía su presentación al cobro al Santander como librado por el sistema Nacional de Compensación Electrónica y truncamiento de cheques.

Los pagos efectuados por el Santander se ingresaban en la cuenta NUM003 abierta en Bankinter a nombre del acusado y con posterioridad desde esta lo transfería al cliente cuya pérdida buscaba compensar o disimular.

Así, en concreto, entre los años 2011 y 2016retiró el dinero de la cuenta de GENERALI mediante una orden de rescate del cliente y recibió:

383 cheques cruzados y 'no a la orden' a nombre del cliente correspondiente, por lo que no podían ser endosados, ascendiendo el importe rescatado con ellos a 11.474.629,01 euros. Y 1 cheque nominativo a favor de D. Jose Pedro con cláusula no a la orden por importe de 7.767,35 euros.

Junto con los cheques conseguidos de la manera descrita, consiguió: 21 cheques nominativos a nombre de Generali, obteniendo así 586.211, 60 euros. 4 cheques nominativos emitidos por diferentes libradores para diferentes beneficiarios (D. Jose Pablo, Carlos Manuel y Silvio) por los que obtuvo 150.000 euros. Y 2 cheques extendidos en blanco por D. Luis Alberto por importe de 24.000 euros, los cuales fueron endosados a pesar de no necesitarlo.

A continuación, el acusado plasmó de su puño y letra al reverso de la mayoría de los cheques dos firmas para simular una trasmisión por el beneficiario del cheque en su favor que no se había llegado a producir. Ni las referidas órdenes de rescate ni las firmas en el reverso de los cheques fueron firmados realmente por el cliente o por quien figuraba como beneficiario.

El acusado llevó a cabo la operativa descrita sin el conocimiento y consentimiento de los clientes, haciéndoles creer que el valor y rentabilidad de los productos que tenían contratados era superior al que les correspondía conforme al mercado y los términos contratados con Generali.

Para ello les enviaba periódicamente un informe en los que les manifestaba que Generali le facilitaba la información económica a una fecha determinada y en los que reflejaba un valor de la cartera de productos contratada por el cliente que no se correspondía con la que tenía el cliente frente a Generali. Dichos Informes los elaboraba sin conocimiento de la entidad. Y para crear ante el cliente la apariencia de que los mismos contaban con su respaldo, incorporaba un membrete de la entidad en el escrito y estampaba un sello de la misma, fabricado por él, y adjuntaba a los mismos un escrito, firmado por él, en el que explicaba al cliente correspondiente las causas del valor de la cartera.

Generali reclama al acusado en concepto de perjuicios sufridos por los hechos, la cifra de 28.008.337 euros, resultantes de la detracción entre el importe 46.655.239,50 euros abonados a 265 de los clientes por las rentabilidades prometidas por el acusado, y el importe de 18.646.903 euros que les correspondía a la fecha según los registros de la entidad a la fecha.

Así, ha reconocido a los siguientes clientes las cantidades que se indican:

Clientes

DNI Importe Marcial NUM021.697,67 € Juan Miguel NUM004 59.610,00 € Pedro Enrique NUM005 48.050,11 € Marco Antonio NUM006 56.227,03 € Adolfo NUM007.366.476,15 € Blanca NUM008 27.048,13 € Camino NUM009.360,20 € Caridad NUM010.800,70 € Cristina NUM011- 99.536,00 € Elena NUM012.000,00 € Emilia NUM013 30.562,59 € Cesar NUM014 94.334,67 € Cirilo NUM015,77 € Demetrio NUM016.178,67 € Eleuterio NUM017 149.339,00 € Gracia NUM018 Epifanio NUM019 94.117,02 € Eulalio NUM020 550.000,00 € Visitacion NUM022 9.870,30 € Zaira NUM023 24.000,00 € María Angeles NUM024.013,76 € María Cristina NUM025 27.089,81 € María Esther NUM026 145.327,66 € María Rosario NUM027 163.500,00 € Romualdo NUM028 Angelina NUM029 101.443,26 € Ascension NUM030 164.062,22 € Víctor NUM031 18.981,63 € Victorio NUM032 179.859,99 € Jose Luis NUM033 200.943,35 € Jose Ignacio NUM034 30.400,00 € Severino NUM035 22.500,00 € Cecilia NUM036 Carlos Miguel NUM037 13.325,38 € Concepción NUM038 120.358,05 € Coral NUM039 50.088,00 € Daniela NUM040 Diana NUM041 86.360,75 € Edurne NUM042 38.585,28 € Elisabeth NUM043 97.804,00 € Elsa NUM044 90.000100 € Carlos Jesús NUM045 Distribuciones Cinematográficas Jma S.L. B48310288265.409,07 € Esperanza NUM046 89.809,00 € Anibal NUM047 13.500,15 € Antonio NUM048.119,87 € Aureliano NUM049 231.680,24 € Justa NUM050.013,76 € Leticia NUM051 175.1 16,75 € Braulio NUM052 76.467,80 € Manuela NUM053 42.608,15 € Cecilio NUM054.822,17 € Celso NUM055.847,51 € Conrado NUM056.806,oo € Ofelia NUM057 19.062,77 € Edmundo NUM058 160.822,70 € Enrique NUM059 1 1.148,15 € Rocío NUM060 11.723197 € Ruth NUM061 36.982,49 € Salome NUM062 43.000,00 € Face To Face Marketing SlB95541967 Francisco NUM063 8.673,06 € Gabino NUM064 20.292,64 € Genaro NUM065 61.127,94 € Geronimo NUM066 189.385,51 € Virtudes NUM067 48.733,07 € Hermenegildo NUM068.141,71 € Ismael 8.388,08 € Jacinto NUM069 44.354, 15 € Jesús NUM070 123.500,00 € José NUM071 675.156133 € Agustina NUM072 64.204,10 € Amanda NUM073 20.713,54 € Leoncio NUM074 205.581, 13 € Lucio NUM075 198.734145 € Mateo NUM076 39.296,92 € DIRECCION000 Comunidad De Be- Nes NUM077 144.763F15€ Consuelo 100.508,67 € Secundino NUM078 101.984,36 € Esmeralda NUM079 177.259180 € Teodoro NUM080 112.588,00 € Teofilo NUM081 56.491 € Imprenta Txemisa,S.L, 348784011 848.237100 € Romeo NUM082 Modesto NUM083 18.839,67 € Guillerma NUM084 17,341 € Irene NUM085 15.453,04 € Joaquina NUM086 759.966100 € Teodulfo NUM087 102.405,35 € Julieta NUM088 181.045,oo € Luis Pedro NUM089 179.000100 € Luis Pablo NUM090 6.90721 € Magdalena NUM091.429,84 € Juan Francisco NUM092 46.028,51 € Martina NUM093 20.863108 € Ángel Daniel NUM094 Victor Manuel NUM095 14.247,38 € Abilio NUM096 263.360100 € Adriano NUM097 x 71 € Augusto NUM098 163.641 € Benedicto NUM099 17.132,oo€ Benjamín NUM100 95.483,28 € Bienvenido NUM101 Camilo NUM102 37.815,03 € Carmelo NUM103 Aquilino NUM104 5.1 14,94 € Cipriano NUM105 64.204, 10 € Cornelio NUM106 David NUM107 168.170,32€ Donato NUM108 1.724.705,86 € Juan Pedro NUM109 114.684112 € Eloy NUM110 32.27078 € Celestino NUM111 154.000,oo € Federico NUM112.000500 € Fidel NUM113.502,08 € Javier 271.878,53 € Jorge NUM114 1.605.763,55 € Justo NUM115 445.28372 € Paulino NUM116 274.931100 € Sabino NUM117 270.000100 € Santiago NUM118 53.191,10 € Sebastián NUM119.732,00 € Sixto NUM120 107.685,02 € Urbano NUM121 94.36770 € Vicente NUM122 112.241 € Jose Pablo NUM123 Bernardo NUM124 Borja NUM125 736.501 € Sergio NUM126 170.126,87€ Anselmo NUM127 124.63422 € Armando NUM128 33.217,06 € Arturo NUM129 3.558.776,41 € Clemencia NUM130 272.29471 € Eladio.70175 € Inés NUM131.947,09€ Felicisima NUM132 231.242,70 € Fernando NUM133 552.799, 70 € Fulgencio NUM134 288.275.85 € Genoveva NUM135 119.210,79€ Herminia NUM136 12.103,80€ Inmaculada NUM137 19.500100 € Hernan NUM138 103.685,16€ Horacio NUM139 155.400,97 € Ignacio NUM140 307.325.68 € Isidro NUM141 192.05323 € Íñigo NUM142 475.232173 € Jaime NUM143 74.649,22 € Jeronimo NUM144 21.495,37 € Justino NUM145 106.231 € Laureano NUM146 255.265,51 € Leonardo NUM147 10.406,15€ Luciano NUM148 152.779162 € Mariano NUM149 168.40676 € Piedad NUM150 155.400,97 € Ramona NUM151 169.814,07 € Regina NUM152 Q 51.791 € Zulima NUM153 1.191.290,05 € Ariadna NUM154 60.325,54 € Santiaga NUM155 305.000,07 € Silvia NUM156 16.600,00 € Soledad NUM157 353.684,00 € Tatiana NUM158 48.434,70 € Tomasa NUM159 51.349,30 € Victoria NUM160 81.379,oo € Angustia NUM161 84.961 € Apolonia NUM162 705.726,71 € Azucena NUM163 7.904,99 € Begoña NUM164 17.963,43 € Antonia NUM165 41.296,92 € Aurelia NUM166 150.017,05 € Bernarda NUM167 160.869,35 € Brigida NUM168 2.563,85 € Candelaria NUM169 10.000,00 € Carina NUM170 188.416,56 Catalina NUM171 Celia NUM172 37.380,13 € Constanza NUM173-15.922,21 € Elisa.752,00 € Eloisa NUM174 25.000,00 € Enma NUM175.245,51 € Estela NUM176 54.005,01 € Palmira NUM177-778.476,58 € Flor NUM178 29.800,00 € Francisca NUM179 430.161 € Mariola NUM180 10.658,79 € Melisa NUM181 16.056,15€ Milagrosa NUM182 107.234,77 € Jacinta NUM183 Noelia NUM184 32.744,00 € Leocadia NUM185 200, 154,00 € Marcelina NUM186 167.530,00 € Maribel NUM187 Marisa NUM188 48.615,04 € Rosario NUM189 185.000,00 € Micaela NUM190.193,92 € Montserrat NUM191 53.620,48 € Nuria NUM192 105.176,08 € Patricia NUM193 19.500,00 € Penélope NUM194 Pura NUM195 47.242,40 € Rebeca NUM196 283.997,01 € Reyes NUM197 115.591 € Ezequiel NUM198 75.000,00 € Sacramento NUM199 64.921 € Sofía NUM200 6.920,42 € Gabriel NUM201 7.759,00 € Teresa NUM202 42.988,25 € Silvio NUM203 360.586,87 € Leon NUM204 200.000,00 € Leopoldo NUM205 64.712,99 € Simón NUM206 1.035.249,17 € Teodosio NUM207 6.1 12,04 € Mikeldi,S.L .848220644217.488,23 € Elvira NUM208 34.000,00 € Mercedes NUM209 48.118,66 € Neurylan, S.L.B488548141 .742.285,00 € Carlos María NUM210 170.243,72 € Fátima NUM211 39.000,00 € Luis Antonio NUM212 114.953,00 € Jesús Ángel NUM213 58.437,77 € Juan Antonio NUM214 154.815,00 € Juan Enrique NUM215 7.781 € Carlos Antonio NUM216 119.018,32 € Carlos Daniel NUM217 42.238,87 € Abel NUM218- 61.038,69 € Agustín NUM219 39.048,56 € Alejo NUM220 29.229,78 € Alfonso NUM221 757.367,00 € Juan Alberto NUM222 54.005,01 € Rita NUM223 34.025,57 € Rosana 63.637124 € Custodia NUM224 114.291 € Luis Manuel NUM225 69.361 € Natividad NUM226 90.731 € María Purificación NUM227 9.650,70 € Paloma NUM228 310.888,69 € Blas NUM229 Bruno NUM230 25.000,00 € Carlos NUM231 74.005,12 € Remedios NUM232 6.632,22 € Cesareo NUM233 35.419,51 € Sabina NUM234 181.203,64 € Aurora NUM235 50.000,00 € Socorro NUM236 21.664,68 € Tamara NUM237 10.460,86 Vanesa NUM238 306.858,23 € Artemio NUM239 339.789,96 € Segundo Esteban NUM240 15.447,51 € Marí Juana NUM241 148.822,00 € Araceli 344.310,77 € María Inés NUM242 9.100,00 € Elisenda NUM243 20.340,00 € Suministros Industriales Mikeldi S.L.B48220644 Adriana NUM244 27.206,85 € Almudena NUM245 R 32.295,15 € Amelia NUM246 24.397 € Felisa NUM247 120.202,42 € Luis Alberto NUM248 4.528.600,44 € Josefina NUM249 32.721 € Pascual NUM250 149.660,45 € Pedro NUM251 110.760,93 € Porfirio NUM252 62.000,00 € Fidela NUM253.107.233,80 € Zaida NUM254 100.498,38 € Graciela NUM255 57.000,00 € 46.655.239,50 €

De la cifra de 28.008.337 euros, Generali reclama a Bankinter 12.131.012,13 euros sin que se haya probado que Bankinter al presentar al Santander el cobro de los cheques desatendiera normativa bancaria o cambiaria que le exigiera adoptar determinadas cautelas

Generali afirma haber recibido del Banco Santander 11.604.790,61 euros 'salvo buen fin correspondiente al cobro de 390 cheques cruzados y 'no a la orden' que atendió como entidad librado' a resultas de que lo que pueda recuperar de Bankinter.

III.-El acusado, el 06/10/2016 presentó un escrito ante la Fiscalía Provincial de Bizkaia manifestando su voluntad de comparecer para poner en conocimiento de la misma los anteriores hechos y aportando un pen-drive con la documentación referida a los clientes afectados. La comparecencia tuvo lugar el día 10/10/2016. Al día siguiente Generali presentó denuncia por los hechos referidos a los clientes D. Jorge e IMPRENTA TXEMISA SL. Y el día 26/10/2016 por los hechos referidos a los demás clientes. En dicha denuncia se detalla la operativa llevada a cabo por el acusado, reconocida y explicada por éste a la entidad.

De esta manera el acusado reconoció los hechos y facilitó a la entidad la determinación de los clientes perjudicados que han sido indicados, que estos fuesen indemnizados con la entidad y simplificó sustancialmente la fase de instrucción y de juicio oral al asumir Generali la condición de único perjudicado.

IV.-El acusado en fecha 04/11/2016 ingresó en la cuenta del Juzgado de Instrucción no 9 de Bilbao que instruía la causa por los hechos anteriores, el importe de 226.586 euros procedente de la cuenta bancaria abierta a su nombre NUM003. Y en fecha 09/05/2018 ingresó en la cuenta del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao que instruía la causa por los hechos anteriores, el importe de 6.450€ procedentes de la venta de un garaje de su titularidad.

Fundamentos

PRIMERO.-Los requisitos que según los arts. 784.3 y 787 LECRim autorizan a dictar sentencia de conformidad respecto al responsable penal son los siguientes:

a) Que la defensa manifieste su conformidad con el escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal y demás acusaciones en el acto, escrito que no habrá de referirse a hecho distinto ni contener calificación más grave que el de acusación anterior.

b) Que la persona acusada preste también su conformidad tras ser informada de sus consecuencias.

a) Que la calificación de los hechos aceptada sea correcta y la pena solicitada procedente según dicha calificación, sin poder exceder del límite de los 6 años de prisión.

Cumpliéndose en el caso enjuiciado los requisitos mencionados, procede dictar sentencia según la calificación penal aceptada por el Ministerio Fiscal, acusación particular ejercitada en nombre de Generali, y defensa toda vez que los hechos reconocidos como ciertos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392.1 y 390.1.2º y 3º y 61 y 74.1 y 56.2º y 3º del Código Penal, en concurso medial, conforme al artículo 77.1 y 3 del Código Penal, con un delito continuado de estafa agravada por la cuantía, previsto y penado en los artículos 248, 250.1.5º y 250.2, 74.1 y 56.2º y 3º del Código Penal.

Sin que obste a dicho acuerdo alcanzado la no adhesión al mismo por parte de Bankinter en su condición procesal de responsable civil subsidiario como posteriormente se expondrá.

SEGUNDO.- De los hechos que se declaran probados responde el acusado D. Andrés en concepto de autor conforme a lo dispuesto en los artículos 27, 28, y 61 del Código Penal.

TERCERO.-Concurren como circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal las de confesión del art. 21.4 CP y de reparación del daño del art. 21.5 CP que se han aplicado a efectos de determinar la pena aceptada conforme a la regla prevista en el art. 66.1.2ºCP conduciendo a una petición de penas que se aprecian legalmente imponibles.

CUARTO.-Con arreglo a lo dispuesto en art. 109 y 116 y ss CP toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también de las consecuencias civiles que se deriven del mismo. Y en este caso al haber aceptado de conformidad el acusado también la reclamación económica formulada por el Ministerio Fiscal y Generali por importe de 28.008.337€ en favor de dicha Compañía, habrá de responder de dicha cifra también como responsable civil.

Conformidad del acusado a la que no se ha adherido Bankinter como responsable civil subsidiario, por lo que según lo previsto en los arts. 695 y 700LECrim se acordó la prosecución del juicio delimitada la discusión y práctica probatoria no solo al quantum indemnizatorio que se le reclama por importe de 12.131.012,12 euros y las circunstancias susceptibles de determinar su condición de responsable civil subsidiario ex art. 120.3º CP, incluida la existencia misma del hecho ilícito en aquellos extremos cuestionados, siendo dicha interpretación la única acorde, ex, art. 24.2 CE, en aplicación de la doctrina expuesta al efecto en STC 48/2001 de 26 de febrero.

QUINTO.-Dispone el art. 120 CP: Son también responsables civiles en defecto de los que lo sean criminalmente:(...) 3º las personas naturales o jurídicas, en los casos de los delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.'.

Supuesto de responsabilidad civil subsidiaria específica derivada de delito sobre la que ha versado la totalidad de la prueba.

En primer lugar, ha declarado el acusado Andrés manifestando que la operativa era siempre la misma. Ingresaba los cheques en una cuenta de Bankinter en la oficina de la Plaza Eguillor en Bilbao que tenía abierta para cobros y pagos. No le atendió siempre la misma persona sino varias a lo largo de los años. Que cuando tuvo ocasión de consultar al director de la sucursal si podía hacer ese tipo de ingresos no se le pusieron pegas. Y que él se endosaba a sí mismo esos cheques, y en la oficina lo sabían.

No obstante, su reconocimiento de la totalidad de los hechos de los escritos de acusación conjunto al que ha mostrado su conformidad no resulta suficiente para dar por acreditado el conocimiento y permisividad por parte de Bankinter de toda la operativa que estuvo realizado con los cheques a lo largo de al menos los años 2011 a 2016. Ya que dicho conocimiento y permisividad, concretados en la infracción de los reglamentos de policía o disposiciones de la autoridad ha de desprenderse de la restante prueba practicada cuyos aspectos más relevantes a los efectos que nos ocupan a continuación se detalla.

Han declarado algunos de los clientes que entregaron dinero al acusado para invertir en productos de seguros como agente de Generali:

Luis Alberto relata que el Sr. Andrés le llevó inversiones, que él nunca quiso rescatar su inversión, nunca le enseñó el acusado un documento de rescate. Sobre si alguna vez le pidió que le endosase cheques al portador o a su nombre, dice que sí. Sería en 4, 5 o 6 ocasiones. Eran cheques para que los ingresara en Generali y que luego le pagaran a él intereses.

Con exhibición disco duro aportado por el acusado, carpeta copia seguridad clientes 5/10/2016 (Ortegas grupo) declara que varios con el mismo apellido son todos sus hijos. Que a todos les llevó temas el acusado. En Luis Alberto, Datos bancarios, carpeta ' Luis Alberto fin para talón' es un documento con formato de Generali y donde viene su nombre aparece que recibe 51.412€ como liquidación por vencimiento con una firma, niega su firma y haber recibido dicha cantidad. Que no recuerda haber endosado ningún cheque con ese importe. Con exhibición del informe Auren Auditores, Dvd obrante al Tomo IV, Anexo, cheques NUM256 y NUM257 del mismo importe 51.412€ niega haber firmado al dorso del cheque.

Que él tenía cuenta en Bankinter, la abrió por mediación de Andrés, nadie de Bankinter le dijo que Andrés estaba ingresando cheques suyos en una cuenta propia. Que a partir del año 2000 empezaron con las inversiones. No sabe en qué invertían, Andrés era quien lo decidía en qué invertir. Él se limitaba a darle el dinero en talón o metálico.

Los rendimientos de las inversiones se iban acumulando él lo veía en las pólizas que le iba dando Andrés. Con Bankinter trabajó poco, unos 2 años. El pago de los intereses cree que el Banco se lo mandaba para que luego pudiera declararlo en Hacienda, supone que se lo daría Andrés, pero no recuerda. No recuerda tampoco el domicilio que establecía en las pólizas, si su propio domicilio o el del Sr. Andrés, ni si la información se la daba en papel o verbalmente. Que le enviaba poca información sobre sus posiciones en Generali. Tendría invertido 1 millón y pico solo él. Sus hijos iban a parte.

Y que él directamente no detectó que el Sr. Andrés hubiera falsificado su firma, nunca había sospechado nada. Se lo dijeron en Generali, podría ser sobre 2016/2017. Él tenía las pólizas que le daba Andrés y cuando Generali se puso en contacto con él les entregó las pólizas que tenía guardadas y la cifra se la dijeron en Generali. Que ya no recuerda muy bien cómo fue, aunque que cree que Generali se hizo cargo del importe de las pólizas, no de los intereses, y no recuerda si el desglose de las cantidades, se hicieron detallando cuáles eran cheques de Bankinter.

Aureliano, dice que no mantuvo relación directa como cliente con el acusado, que el cliente era su padre. Y dice no recordar haber cobrado un cheque por importe de 30.000€ ni haber firmado ningún cheque por detrás.

En concreto, con exhibición cheque tomo III , Anexo II, f. 928, dice no recordar haberlo recibido del Sr. Andrés, y no reconoce su firma al dorso del cheque (f. 929). Y con exhibición carpeta de clientes, Jacinto, donde pone rescates, abajo del documento, aunque pone su DNI no reconoce su firma. Que no supo nada de documentos de rescate. Que no recuerda haber llegado a ningún acuerdo con Generali, que se limitó a firmar, reiterando que todos esos asuntoslos llevaba su padre.

De forma similar Borja, declara que fue y sigue siendo cliente de Generali, cuando iba la oficina hace años iba a hablar con el acusado y con el que era director de la oficina. Tenía muchos productos contratados de Generali, seguros de vida renovables, mucho antes de 2010. Andrés le decía que la rentabilidad era muy alta, se lo daba directamente en papel con membrete de Generali. Que de la Compañía no recibía nada directamente, pero tenía plena confianza en Andrés. Todo lo que le ofrecía era de Generali y él le explicaba cómo movía su dinero en distintas inversiones. Cobraba mensualmente 3.500€ como rendimientos.

Que Andrés le daba información en mano y por mail. Incluso le daba información de sus cuentas en Bankinter, que le facilitaba el personal de la oficina de Bankinter de Eguillor (Bilbao), así no tenía que desplazarse desde su casa en Algorta.

Se enteró de estos hechos porque le llamaron de Generali a una reunión en la que contaron lo que había hecho Andrés. Le preguntaron ¿ cuánto crees que tienes? Él contestó una cifra aproximada de 900.000€ y le dijeron: 'no, solo tienes esto'. Se derrumbó. Le pidieron que aportara justificantes de los ingresos que había ido haciendo a Estrella, Vitalicio y Generali, y lo hizo, Firmó un acuerdo en noviembre de 2016. Le reconocieron una deuda de unos 600.000€ . Que sobre los 8 cheques que dijo que no había llegado a cobrar, en dos de ellos se equivocó porque sí los había cobrado. Sumaban entre los dos 150.000 € . Luego Generali no le ha reclamado la devolución de esos 150.000€ .

La suma que él había calculado era de unos 900.000€ pero cuando le ofrecieron unos 600.000 lo dio por bueno y se quedó conforme. Que con posterioridad al acuerdo Generali no se volvió a poner en contacto con él para comprobar si el cálculo que habían hecho estaba bien.

También como declara como cliente Ángel Daniel, relatando que conoce al acusado de hace 15 años o más. Que empezó con seguros Estrella, que siempre obtuvo rentabilidad. Que cuando le daba el dinero a Andrés para invertir a veces se lo daba en mano y cobraba mediante cheques, de 80.000 y 50.000 creer recordar en 2015/16. Le dijo a Andrés lo que necesitaba cobrar y Andrés se lo daba. Cree que le daba más de lo que le hubiera dado un Banco.

Que le llamaron de Generali para interesarse por su situación y llegaron a un acuerdo, no sobre el principal porque lo habría cobrado, sino sobre los intereses que tenía expectativa de cobrar y no había cobrado. Y que no ha cobrado nada Generali pero tampoco le ha reclamado nada. Ya que el acuerdo consistió en que no tenían nada que reclamarse Generali y él. Y previa exhibición del acuerdo al que llegó con Generali (en soporte DVD mención Generali) archivo, 2.4 'acuerdos firmados', pág 111 del pdf, que aparece su nombre y reconoce su firma al pie, en apartado III.

Ha declarado también no ya como cliente sino responsable de la sucursal de Generali en Bilbao en aquellas fechas, Luis Angel.

Manifiesta que conoció al acusado desde 2010 hasta 2016 por ser agente de seguros adscrito a la sucursal que él dirigía. Que 2010 fue el año de la fusión de Estrella y Vitalicio y se creó la compañía Generali España que conocemos hoy día. El provenía de Vitalicio y Andrés de Estrella. No se hizo nuevo contrato con todos los agentes solo un anexo de adaptación.

Que cuando aterrizóen Bilbao, en la presentación se le dieron datos del volumen de negocios que gestionaba el acusado. Era un volumen importante. En la sucursal había varios agentes importantes y él era uno de ellos. Nadie le informó de deficiencias del Sr. Andrés.

Que Generali es una compañía mundial y tiene controles para todos los procesos, por lo que supone que de haber habido algo raro supone que se habría detectado. Que entre 2010 y 2016 habría dos auditorías porque solían ser cada 3 años (2013 y 2016) pero no eran controles de los agentes sino de suscripción, de siniestros, de anulación, de emisión de formas de pago a los clientes (nominativos, cruzados y no a la orden, como garantía de que era el cliente quien lo iba a cobrar) de los más de 100 agentes que en aquel momento existían. Y no recuerda que en dichas auditorías hubiera ninguna reseña especial sobre la actuación del acusado como agente.

Sobre las circunstancias que propiciaron que se destaparanlos hechos ,manifiesta que a finales de julio de 2016 un asesor financiero amigo de un cliente, Jorge y Txemisa, solicitó a Madrid documentación sobre las posiciones finales que tenía en Generali porque le faltaba datos y a raíz de entonces se empezó a recabar documentación de inversiones de otros clientes.

Y a partir de septiembre Generali, ya con el acusado, empezaron a ver más irregularidades con muchos otros hasta 500 clientes, poniéndose en contacto con todos ellos a partir de octubre. Comprobaron los documentos de rescate y la copia del DNI, sin saber si vieron en ese momento coincidencia o no en las firmas.

Sobre el modo en que Generali recibía dinero de los clientes que lo hacía mediante trasferencia o cheque. Y sobre los rescates que, aunque últimamente se implementó más el tema de las trasferencias directas a los clientes, por aquella época se hacían por cheques nominativos, cruzados y no a la orden.

Con cada cliente que pedía el rescate se le hacía una liquidación que comprendía el importe rescatado y el saldo que quedaba. Esa información se le entregaba a cada cliente trimestralmente y también a la Agencia Tributaria de forma anual. Desconoce si llegaba en efecto a los domicilios de los clientes. En Generali no comprobaban que la dirección del asegurado era correcta. En algún caso (cree que Txemisa) el propio cliente era quien pedía expresamente que la información no le llegara a su casa. Que no había, que él sepa, código de conducta para que el domicilio del cliente no fuera el del propio agente. Y que, de hecho, el agente podía modificar la dirección del cliente o añadir una segunda dirección.

Por su parte, el director de área de gestión de fraude interno de Bankinter, Ambrosio , relata estar sorprendido porque este agente de Generali pudiera hacer esta operativa sin que nadie detectara nada.

Ante la afirmación de que ni Generali ni el Santander han reclamado a Bankinter por el cobro de los cheques se le exhibe el Anexo 8 del documento 07/26 del informe de Auren y al f. 37 de la pieza de responsabilidad civil de Bankinter) y dice no conocer esa comunicación.

Con exhibición cheques 1 a 100 a instancia de Generali, en concreto el 56 al reverso solo hay una firma, y tendría que tener dos, y que la entidad como tomadora no está obligada a examinar las firmas de los cheques, aclarando que se trata de una cesión de crédito, no de un endoso, y que los cheques que llevan cláusula ' no a la orden'pueden ser objeto de cesión.

Con exhibición de varios certificados unidos al Anexo 7, sobre extravío de cheques en los que aparece que han sido endosados,dice que es una mención incorrecta, ya que tendría que decir cedidos. Admite que hay cheques con firmas distintas del mismo clientes y misma fecha (Anexo I, cheques NUM258 y NUM259) y que esa diferencia tendría que haber llamado la atención. También la similitud entre la firma de dos clientes diferentes de la misma remesa (cheques NUM260 y NUM261). Admite también una práctica incorrecta de Bankinter por cheques de otros clientes ingresados en la cuenta del Sr. Andrés (Anexo II, pág 10 del pdf) pero insiste en que esos clientes no han reclamado nada a Bankinter.

Que en Bankinter tuvieron conocimiento de ingresos de cheques en la cuenta del Sr. Andrés y trasferencias de esa cuenta a los beneficiarios por importe de unos cinco millones y medio de euros, y el Santander está reclamando, por todos los cheques, sin detraer el importe de esos cinco millones y medio cobrados por los clientes, ni los 300.000€ aprox. abonados por el acusado. Que tampoco ha reclamado a Bankinter por los cheques defectuosos.

Que el responsable del pago es Generali y tendría un plazo para reclamar al Banco Santander que era el que liberaba los fondos. Y de no haberle atendido debería haber acudido a la Cámara de Compensación, El Santander no lo ha hecho porque sabe que está reclamando fuera de plazo.

Y sobre el cobro del timbre, declara también que hay clientes a quienes se les cobra y a otros no, aunque Bankinter está obligado a abonarlo a la Hacienda Foral.

Por último, ha prestado declaración Sandra, representante legal de Bankinter en el DIRIBAN organismo arbitral que actúa, entre otros casos, cuando surge un problema entre bancos por el convenio de truncamiento. Aclarando que por debajo de 150.000€ los cheques se truncan y por encima de ese valor se envían los originales. Que como librado en este caso tenía un plazo de 60 días para reclamar a Bankinter, como tomador que recogió el cheque.

Que la capacidad de control que tenía el Santander era reclamar los primeros 60 días los originales de los cheques de los que tiene solo imagen para comprobar lo necesario y, en su caso, reclamar la devolución del cheque abonado. Y que Bankinter, como tomador, no tiene obligación de comprobar las firmas de quienes no eran clientes suyos.

Que los cheques con cláusula 'no a la orden' no se pueden endosar, pero sí ser objeto de una cesión de crédito y, de hecho, es una práctica muy habitual la cesión de cheques 'no a la orden'. Que no hay diferencia, en cuanto a requisitos formales, entre cesión y endoso, ya que el contrato de cesión de créditos no requiere fórmula escrita.

Manifiesta que es curioso que el Santander no haya instado ante el DIRIBAN una reclamación ante Bankinter. Y al afirmar que tampoco ha hecho ningún requerimiento formal a Bankinter, al exhibírsele el Anexo 8 del informe Auren (f. 37 de la pieza separada de responsabilidad civil de Bankinter) consistente en burofax del Santander a Bankinter de 2/03/2017 dice que no conocía ese documento, pero que no se trata de un requerimiento ni al DIRIBAN ni a la asesoría jurídica de Bankinter, sino a una delegación comercial en Madrid. Y que, en su opinión la responsabilidad en este caso fue de Generali, y Santander no debió pagar estos cheques.

Y se han practicado tres pruebas periciales.

Dos a instancia de Generali. De MAZARS AUDITORES con el objeto de cuantificar en 28.013.397,76€ . el perjuicio global generado a Generali por los hechos. Y de AUREN delimitado a la concreción del perjuicio derivado de la actuación de Bankinter por la operativa del acusado durante los años 2011 a 2016. Y una tercera a instancia de Bankinter, de PFK ATTEST, por el que se reduce la cantidad reclamada a Bankinter, en función de que se considere o no acreditada la existencia de una banca paralela por parte del acusado, y detrayendo las trasferencias a los clientes durante más de 6 años y otras partidas.

Sobre el primero de ellos, Informe del 16 de junio 2017(Tomo III, f.640-665) ha declarado uno de sus firmantes, Primitivo, aclarando que en él se distinguen dos importes: lo que pagó Generali a los clientes (con documentación anexa) y el valor que le hubiera correspondido a los clientes de no haber existido las irregularidades que se produjeron.

Que la casuística en cada cliente era muy variada. Se examinaron 200 y pico clientes (muestra representativa, más del 50%). Algunos figuraban con saldo negativo o cero. Eran casos en los que o bien había entregado dinero al acusado al margen de Generali o recibieron rescates de lo entregado. Y que dieron como válidas las cifras que les dio Generali en el acuerdo alcanzado ya que no era objeto de su pericia.

Especificando que con su informe no se puede saber cuál era la cantidad exacta que respecto a cada cliente correspondía a cheques indebidos de Bankinter.

Cuestión esta última que ha sido objeto del informe y Adenda de AUREN (Tomo IV f.996-1033 y Tomo II Rollo Sala f. 87-98) en el que se ha ratificado en juicio uno de los firmantes, Jesus Miguel. Declarando que cuantificaron el perjuicio en 12.131.012,13€ , partiendo de las premisas jurídica de Generali sobre las obligaciones legales en la tramitación de los cheques, la posible responsabilidad económica de Bankinter por la tramitación de los cheques extendidos por Generali y otros libradores, cobrados en la c/crr de Bankinter.

Que cuando se hace un endoso en un cheque tiene que haber un negocio causante subyacente, si el cheque es no a la orden porque el librador ha querido excluir el endoso simple. Que el tenedor de ese cheque deberá asegurarse del negocio subyacente y tendrá que ver el documento y su fecha. Y si el cheque se presenta a cajero en ventanilla tendrá que consultarlo al apoderado y, para actuar bien, tendrá que pedir el negocio subyacente. Y que por el sistema de compensación el Santander no tenía por qué conocer el reverso de los cheques, porque se envía la imagen telemática, aunque después sí lo hizo, al constatar la irregularidad de estas operaciones.

Que dentro de su pericia comprobaron que el dinero de esos cheques de Bankinter fue a una cuenta del Sr. Andrés, pero no si existieron ya las salidas de dinero de esa cuenta del Sr. Andrés a otras cuentas.

Explica la reducción del nº de cheques de 390 a 383. Y detalla como ejemplos de aspectos 'groseros' de los endosos que fueran de Generali en favor del acusado, que no se hiciera constar que habían sido hechos 'por poder' como impone la normativa bancaria, el empleo de la misma letra en las dos firmas, o que se ingresaran cheques en la cuenta del Sr. Andrés sin siquiera endoso.

Y afirma que aquí hubo una estafa piramidal que precisó una connivencia de una entidad bancaria porque si no, no hubiera podido hacerse.

Por último, en el tercer informe pericial de PKT ATTEST (aportado como doc.2 junto al escrito de defensa de Bankinter del 3 de julio de 2019), en cuyo contenido se ha ratificado Ángel, se recoge que les llamó la atención que hubiera muchos más perjudicados que cheques. Que comprobaron si de los 390 cheques todos se habían pagado y si todos los pagados se habían reclamado por el perjudicado concreto a Generali. Y entiende que nunca podrá Generali reclamar cantidad superior al de los cheques, solo inferior, tras la comprobación del efectivo perjuicio dentro del importe total de los cheques.

Destaca que en los informes de las acusaciones no se ha tenido en cuenta las trasferencias que sí se hicieron a los clientes durante más de 6 años para que no sospecharan nada, que no todos los cheques fueron cobrados por el acusado sino por los beneficiarios y que no con todos los clientes de los cheques se llegó a un acuerdo por lo que Generali no podría reclamar en su nombre como perjudicado, por lo que, en su caso, la responsabilidad civil tendría que reducirse a 6.214.511,44€ o 7.888.128,12€ en función de que se considere acreditada o no, respectivamente, la existencia de una banca paralela por parte del acusado. Y que detectaron también 37 beneficiarios de los cheques con los que Generali no llegó a ningún acuerdo.

Rectificando su informe en la vista sobre algunos particulares a instancia de Generali, al solicitar la exhibición al perito del soporte digital de los acuerdos de Generali, el 2.4, pág 69 del pdf, para preguntar si a Dª Nuria y D. Sabino, no los encontraron, dice que sí, pero comprueba que están y rectifica su informe en ese particular. También de forma similar en el anexo 15, línea 7, sobre la existencia de acuerdos con clientes que no existían, rectifica su error el perito. Insistiendo que en que los cheques pueden ser de una cantidad y el perjuicio menor, por lo que habrá que ir a los acuerdos alcanzados con los clientes.

SEXTO.-Prueba para cuyo examen ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial existente sobre la responsabilidad personal subsidiaria del art. 120.3º CP.

En la STS nº 168/2020 del 19 de mayo de 2020 (ROJ:STS 997/2020 se recoge que la condena a título de responsabilidad civil derivada de delito no guarda relación directa con el derecho a la presunción de inocencia ya que 'este concepto alude estrictamente a la comisión y autoría de un ilícito en el ámbito sancionador y no a la responsabilidad indemnizatoria subsidiaria en el ámbito civil, aunque esta responsabilidad se derive de un delito declarado en Sentencia penal, porque una vez apreciada la prueba en relación con la infracción criminal, la responsabilidad civil subsidiaria se produce como consecuencia de ciertas relaciones jurídicas o de hecho con los autores del delito'(vid. entre otras: SSTC 72/1991, de 8 de abril, FJ 6; 257/1993, de 20 de julio, FJ 2; 367/1993, de 13 de diciembre, FJ 2; 59/1996, de 15 de abril, FJ 1; y 12/2011, de 28 de febrero, FJ 7). Por lo que mantiene su naturaleza estrictamente civil aun cuando se determine en el juicio penal ( STEDH de 11 de febrero de 2003, asunto Y contra Noruega ).

En la STS nº 53/2020 del 17 de febrero de 2020 (ROJ:STS 530/2020) se relacionan hasta diez parámetros a destacar en dicho tipo responsabilidad civil subsidiaria del art. 120.3 CP de entre los que merece destacar ahora los siguientes.

Que no es precisa la existencia de una relación de causalidad absoluta entre el incumplimiento de las normas reglamentarias y la producción de un delito que responde, exclusivamente, a la acción de su autor en el derecho penal, ya que aquí nos movemos en la responsabilidad civil subsidiaria, aunque sin olvidar que hay un factor causal a continuación.

Que dicha responsabilidad está relacionada con el incumplimiento de las normas, de claro carácter preventivo, con el acaecimiento de la infracción penal.

Que dicha relación ha de hacer plausible la afirmación de que el delito podría haberse evitado caso de llevarse a cabo una correcta aplicación de las normas reglamentarias vigentes respecto de la actividad del establecimiento.

Que no pueden confundirse causalidad civil y penal, al regirse por criterios distintos.

Que la relación exigida en elart.120.3CPentre infracción y hecho punible no es similar a la causalidad en el ámbito civil de infracción y daño, pues en el proceso causal delart.120.3CPaparece un hecho perturbador ajeno al binomio de causalidad civil, como es la existencia de un tercero ajeno al incumplimiento que comete un hecho delictivo.

Que este tipo de responsabilidad civil subsidiaria puede surgir ante la inexistencia o insuficiencia de medidas de prevención obligatorias, que se cifran básicamente en el despliegue de los deberes de vigilancia y control exigibles.

Que se identifica el fundamento de este tipo de responsabilidad civil cuando se pueda inferir que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones exigibles por descuido o negligencia haya generado un riesgo que es precisamente el que se quiere evitar.

Y que no se requiere una directa relación de causalidad entre la infracción y la comisión del ilícito, sino una relación adecuada entre la infracción y el ilícito que se quiera prevenir por la norma infringida.

Por otro lado, en el Auto del Tribunal Supremo nº 362/2020 del 19 de marzo de 2020 (ROJ:ATS 3862/2020) se afirma que dicho supuesto de responsabilidad personal subsidiaria se justifica por dos notas: a) positiva, el escenario donde se comete el hecho delictivo,y b) negativa, la ausencia de cualquier vínculo laboral administrativo entre el agente del hecho delictivo y elresponsable civil subsidiario, esto es no ha de guardar el titular del establecimiento ninguna relación con el autor del delito para que se pueda declarar su responsabilidad civil, aunque si se debe detentar con quien se haya infringido uno de los reglamentos de policía o disposiciones de autoridad, tratándose de una responsabilidad locativa: la conexión con el delito se circunscribe a que elresponsable civil subsidiarioes el titular del lugar en el que se cometió( STS 168/2017, de 15 de marzo).

Y acota como requisitos: 1) que se haya cometido un delito o falta; 2) que el delito o falta se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión indemnizatoria; 3) que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate (abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); 4) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados, bien entendido que no es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamentario. Que bastará con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; 5) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cometido de modo que éstos no se hubieran cometido sin dicha infracción (nexo de causalidad, operativo, eficaz y eficiente ( SSTS. 599/2005 de 10 de mayo , 1208/2005 de 28 de octubre , 1150/2006 de 22 de noviembre , 228/2007, de 22 de marzo , 544/2008 de 15 de septiembre , 180/2010 , de 4 de febreroy926/2013 de 2 de diciembre ).

Y, por último, en la Sentencia delTribunal Supremo, nº 168/2017 de 15 Mar. 2017, se recogen consideraciones de indudable utilidad para comprender el alcance de la exigencia establecida en el art. 120.3º CP de que se hayan 'infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción'.

Así, dispone que la personas, naturales o jurídicas, han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas de su pertenencia o titularidad.

Que la omisión o desentendimiento no solo tiene que guardar relación con el lamentable suceso sino también de probada significación en la suscitación del 'hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción'.

Que la infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones ( STS. 9.2.2004 ).

Que los contornos del término 'reglamentos' se han reconducido al de las normas de actuación profesional en el ramo de que se trate, que abarcan cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros (entre otras laSTS 768/2009 de 16 de julio).

Y se especifica, por último, también que si bien en la evolución progresista que ensancha este tipo de responsabilidad se ha aplicado la teoría del riesgo, no puede hablarse en sentido estricto en que esta esfera impere su criterio de absoluta responsabilidad objetiva sino de ponderado objetivismo.

SÉPTIMO.-La prueba practicada examinada a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta no permite concluir la condena de Bankinter como responsable civil subsidiaria ex art. 120.3 CP solicitada por el Ministerio Fiscal y Generali.

Así, considera el Ministerio Fiscal que la cuestión a dilucidar en atención al resultado arrojado por la prueba no es otra que la de ver si se han cumplido en este caso los requisitos de la Ley Cambiaria por parte de Bankinter. Que no puede tener la misma apariencia formal una cesión de crédito y un endoso de cheque. Que aunque caben cesiones de crédito en los cheques no a la orden, aquí se transmitieron como si fueran endosos por lo que Bankinter tendría que haber abonado el cheque en la cuenta del cliente o mediante trasferencia. Y que, derivando la responsabilidad de Bankinter del hecho punible, de los perjuicios irrogados a Generali ha de responder Bankinter al aceptar indebidamente el cobro indebido de los cheques como responsable civil subsidiario.

Por su parte Generali alega que lo que se está ejercitando en última instancia en este procedimiento es una acción declarativa de reconocimiento de su condición de perjudicada y de la responsabilidad civil subsidiaria de Bankinter. Pudiéndose delimitar su importe en fase de ejecución.

Que no es cuestionable la existencia de 384 cheques 'no a la orden' que emitió Generali engañada. Que los cheques con cláusula no a la orden pueden ser transmitidos, pero en la forma y efectos de una cesión ordinariaconforme al art. 120LCCH,por lo que la forma no puede ser como la del endoso, ya que, que al menos, tiene que figurar la fecha ( art.1526 Cc) y la notificación al deudor ( art. 347Ccom).

Que por aplicación del art 125LCCH el Banco tiene que tener una especial diligencia exigiendo al tenedor la legitimidad de la tenencia del cheque, como conocer de manera indubitada las firmas del cedente y cesionario o pedirle que vaya con el cedente para confirmar la cesión. Que en el supuesto de extravío de cheques el responsable sería Bankinter. Y que del total de los 411 cheques no hay que hacer un análisis cheque por chequepara ver la responsabilidad de Bankinter al tratarse de una estafa piramidal en continuidad delictiva. Aunque destaca que cheques en blanco del librador y sin embargo están endosados cuando no era necesario y además las firmas no coincidían. Y que incluso 5 de los 411 cheques están sin firma de cesión al reverso.

Que existió un trato de favor en la oficina de Bankinter en Plaza Eguillor de Bilbao con el acusado (detalla no se le cobrara el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, aplicable en Bizkaia x Decreto foral de 2001 en 27 cheques que sí fueron objeto de endosos; o un email de 30/12/2012 (doc 239 del DVD), enviado un domingo por la noche avisando el acusado al responsable de la oficina, Sr. Daniel, que al día siguiente iba a llevar una remesa de14 talones por importe de 400.000€ .

Que Generali cumplió sus deberes de información a sus clientes con la periodicidad requerida en cada supuesto. Que los documentos supuestamente firmados por el cliente para pedir el reembolso de la inversión son internos que se generan en la actividad diaria de la empresa, siendo su relevancia en el tráfico mercantil muy distinta a la de los cheques. Y que de exigirle responsabilidad también la tendría la Diputación Foral de Bizkaia porque la declaración de los clientes de Generali no coincidiría con lo declarado por la mercantil.

Que el perjuicio sufrido por Generali, lejos de tener que reducirse la cantidad reclamada, es más del doble de lo reclamado, pero los que se hicieron con anterioridad a los 5 años reclamados no se pueden reclamar ahora. Y pone de manifiesto que la tesis exculpatoria de Bankinter conlleva la idea de la automatización y agilización de los procesos y derivación de responsabilidad hacia un tercer banco que no pudo saber que los cheques estaban endosados porque por el sistema de truncamiento solo le llegaba el anverso, no el anverso.

Por último, Bankinter cuestiona tanto la condición de perjudicado de Generali, como la suya de responsable civil subsidiario y la cuantía reclamada por Generali en dicho concepto. Rechazando frontalmente la posibilidad apuntada por Generali de que se difiera a fase de ejecución de sentencia la delimitación del alcance de la responsabilidad civil de dimensiones como la reclamada.

Y afirma que Generali omitió todo deber de control del acusado como agente VIPdurante varios años, no realizó ninguna auditoria interna ni externa de su trabajo. Tampoco nombró un compliance officery pretende ahora repercutir dicha negligencia a Bankinter. Insistiendo en que la única real diferencia entre el endoso y la cesión es que el primero permite ir contra todos los endosatarios anteriores y el segundo no, restando relevancia, p.ej, que en una carta de Bankinter obrante en la causa, sobre un supuesto de extravío de cheques se denomine endoso a lo que es cesión, por no ser un informe jurídico.

Sobre el cuestionamiento por parte de Bankinter de la condición de perjudicado de Generali,se recoge en el escrito de acusación de Generali de mayo de 2019 (Tomo IV, f.1071 vuelto) que del importe de la responsabilidad civil atribuida a Bankinter habrá de detraerse 11.604.790,61€ en caso de que devenga firme el abono 'salvo buen fin' recibido por Generali a consecuencia de la devolución a Bankinter de 390 de los 391 cheques con cláusula no a la orden efectuada por Santander vía cámara de compensación interbancaria, al entender el Santander que Bankinter no debiera haberlos tramitado y que a fecha de presentación de dicho escrito no existía consenso entre ambas entidades sobre dicha devolución.

En anterior escrito presentado por Generali el 31 de enero de 2017 (f. 150) concretaba la cifra que había recuperado Generali por dicho concepto hasta esa fecha en un importe superior: 11.638.652,23€ .

Y aunque la posibilidad de reclamar Generali en nombre de los clientes afectados resulta admisible por aplicación de lo dispuesto en los artículos 110LECrim, 109 y ss CP, en particular 112 y 117 CP por subrogación al haber indemnizado directamente a los perjudicados, llama la atención que se ejercite en este procedimiento penal la acción civil en nombre de Generali respecto a Bankinter por una serie de circunstancias.

Unas están relacionadas con el abono 'salvo buen fin' del Santander. Al ser incierto porque se desconoce si finalmente tendrá que asumir Generali dicho perjuicio como propio. Indeterminado en cuanto a su cuantía, al haber variado la concreción efectuada por Generali de 11.638.652,23 a 11.604.790,61€ . E impreciso en cuanto a su origen al desconocerse sobre qué cheques en concreto se sustenta dicho abono del Santander pendiente de firmeza.

Pero otras están ya directamente relacionadas con la acreditación de que el perjuicio sufridoderive del hecho punible como consecuencia de haberse infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridadde aplicación al caso.

Así, se atribuye a Bankinter haber realizado endosos en 383 cheques nominativos y 'no a la orden'. No obstante, en cuanto a las formalidades que hayan de observarse para poder afirmar que se trataron de endosos y no cesiones no se ha invocado normativa específica por las acusaciones más allá de que resulta de aplicación al caso el art.120 LCCh según el cual ' el cheque extendido a favor de una persona determinada con la cláusula 'no a la orden' u otra equivalente, no es transmisible más que en la forma y con los efectos de una cesión ordinaria',la necesidad de que figure la fecha conforme al art. 1526 Cc, y su notificación al deudor, art. 347Ccom.

Normativa de la que no se infiere que tuvieran que adoptar una formalidad distinta en el endoso y cesión, más allá de obrar dos firmas en el reverso de los cheques. Sin perjuicio de las diferencias existentes, entre otras, los efectos derivados de la falta de notificación a los endosantes o cedentes anteriores la transmisión, o en las responsabilidades del cedente y endosante.

Por otro lado, en este caso Bankinter no tenía a su alcance comprobar la veracidad de las firmas de los beneficiarios de los cheques al no ser clientes suyos sino de Generali como librador de los mismos.

Ha de tenerse en cuenta, también, que aunque la cifra final de los cheques puede resultar llamativa, más de 11 millones de euros, se distribuyeron a lo largo de un período de 5 años (de 2011 a 2016), suponían una cantidad no desproporcionada respecto al volumen de operativa de la oficina de Bankinter donde se presentaron de la Plaza Eguillor de Bilbao (de octubre 2016 a octubre 2017 se presentaron 4.468 cheques por importe superior a 81 millones según Bankinter) y no siempre eran las mismas personas las que atendían al acusado cuando acudía con las remesas de cheques pese a algún email puntual obrante en la causa y mencionado por Generali como indicativo de un nivel laxo de permisividad sobre lo que no se ha aportado suficiente prueba.

Asimismo, dicha operativa se desplegó a lo largo de un período dilatado en el tiempo, no solo desde el 2011, al haberse reconocido así por el acusado, y no discutido por las partes. Y no existió ningún control comercial por parte de Generali de la actividad de su agente exclusivo ni de contacto directo con los clientes que hubiera dificultado dicha operativa del agente.

Durante todo ese tiempo con las órdenes de rescate en las que -se ha dado por probado- estaban falsificadas las firmas de los clientes, emitió cheques nominativos a nombre del cliente, que no le entregaban directamente como beneficiario sino al agente, mediante talones nominativos 'no a la orden' pero que podían ser objeto de cesión ordinaria, sin comprobar pese a ello con posterioridad en ningún momento a lo largo de los años si habían llegado a cobrarlos, si continuaban o no los clientes en la compañía, al haber obedecido los cheques a múltiples planes de rescate presentados, ni su grado de satisfacción con la misma.

Por otro lado, resulta llamativo, en dicha línea de falta de control, el dato de que pese a ser objeto la compañía Generali de auditorías periódicas (trimestrales confirmó Luis Angel) no se detectara la operativa fraudulenta que desde los años 1998/2000se venía realizando por el acusado ni que, en concreto, en todos los 383 cheques 'nominativos y no a la orden' para beneficiarios diferentes, la cuenta de ingreso fuera siempre la misma de Bankinter abierta a nombre del acusado.

Y siendo el Banco Santander quien, como librado, dio las órdenes de pago a través del SNCE en el que se sustituyen los documentos originales por registros informáticos para su cobro a través de los sistemas de pagos, tras presentarlo al cobro Bankinter en plazo legal al tener el acusado una c/crr abierta en dicha entidad. Quien recibía la información remitida sobre cada cheque. Y quien, tras analizar si era correcta, ordenaba una trasferencia desde la cuenta de su cliente para proceder al pago o, en su defecto, devolvía el documento por el SNCE de ser disconforme. No resultando extravagante la posibilidad apuntada por la defensa de Bankinter de aplicar al caso el supuesto previsto en el art. art. 156LCCh, según el cual ' la responsabilidad civil por el pago de un cheque con firma falsificada es del librado(Banco Santander en este caso) a no ser que el librador(Generali) hubiera sido negligente en la custodia del talonario de cheques o hubiera procedido con culpa'.

Debiéndose tener en cuenta que, aunque la jurisprudencia ha ido tendiendo hacia una objetivación de la responsabilidad civil subsidiaria prevista en elartículo120.3 CP, puntualiza, no obstante, que no tiene un carácter absolutamente objetivo, al ser preciso que se cumplan los requisitos exigidos. De entre ellos como relevante la infracción de normas, incluida dentro del deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para evitar daños a terceros. Y que cabe apreciar incluso en dichos supuestos causas de exclusión de responsabilidad en supuestos de comportamientos fraudulentos o gravemente negligentes por parte del perjudicado ( STS nº 49/2020 del 12 de febrero de 2020 (ROJ:STS 332/2020) con cita en anterior Sentencia nº 327/2016 de 20 de abril).

No habiéndose aportado prueba suficiente en este caso de que concurriera por parte de Bankinter en su dinámica de actuación continuada a lo largo de los años y en relación con los hechos ahora juzgados el supuesto de responsabilidad personal subsidiaria previsto en el art. 120.3º CP.

Ya que en los casos puntuales de algún cheque en blanco endosados cuando no era necesario y con firmas no coincidentes, o nominativos a nombre de un cliente, sin firma al reverso, e ingresados pese a ello en la cuenta del acusado, en los que sí parece más evidente la actuación irregular por parte de Bankinter, no se puede sustentar una declaración de responsabilidad que exige ir anudada al hecho punible de tal modo que no se hubiera producido sin dicha infracción, al haberse efectuado un cómputo total sobre la totalidad de los cheques que impide seguir la trazabilidad de cada uno de ellos para relacionarlo con un concreto perjudicado respecto al que efectuar la declaración de responsabilidad civil relacionada con el hecho punible.

Y en la totalidad de los restantes, 390 inicialmente y con posterioridad reducidos a 383 de cheques nominativos 'no a la orden', por la confusión derivada de la interpretación de las firmas al reverso, han resultado insuficientes las alegaciones de las acusaciones más relacionadas con los efectos sobre el negocio jurídico subyacente de la transmisión que con las cautelas necesariamente exigibles a las entidades bancarias intervinientes como librada y tenedora en la gestión de su cobro. La opción de considerarlas como una fórmula de cesión por los motivos expuestos no ha resultado descartable. Y más allá de ello, no se ha apreciado la existencia de otro tipo de infracción del deber objetivo de cuidado de mayor intensidad a la que también pudo haber incurrido Generali y su relación con el hecho puniblepor las circunstancias expuestas.

Sin que la reclamación de la responsabilidad civil subsidiaria de Bankinter efectuada en este caso por la vía del art. 120.3º CP, al no haber prosperado en fase de instrucción la de su apartado 4º que establece la responsabilidad de los titulares del establecimiento por los delitos cometidos por sus empleados, justifique su necesaria aplicación al caso al no existir entre ambos casos ninguna suerte de relación de subsidiariedad al ser distintos los requisitos exigidos en cada uno.

Y, por último, y pese a no ser necesario dado el pronunciamiento absolutorio del responsable civil subsidiario por los motivos expuestos, ha de mencionarse la dificultad que hubiera existido en este caso para determinar el verdadero alcance del perjuicio por el que formula reclamación Generali, motivada en parte por la complejidad del tipo delictivo desplegado (estafa piramidal) y la prolongación en el tiempo durante varios años de los hechos con múltiples perjudicados. Dificultad que no se habría disipado de acudir a la fórmula de diferir su determinación al período de ejecución de sentencia, apuntada en fase de alegaciones por la acusación particular, y dejar para la sentencia el pronunciamiento sobre la declaración como se de una acción declarativa civil se tratara.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en los art. 123 y 124 CP y 239LECrim imponemos al acusado el abono de las costas procesales, sin imposición de las costas a Generali derivadas de la absolución de Bankinter, como fue solicitado por su defensa, por no apreciar temeridad ni mala fe y no resultar de aplicación al caso los preceptos de la LECrim al tratarse de una acción civil pero derivada de delito.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

SE CONDENA POR CONFORMIDADA D. Andrés COMO AUTOR DE UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA AGRAVADA POR LA CUANTÍA CONCURRIENDO LAS ATENUANTES DE CONFESIÓN Y REPARACIÓN DEL DAÑO A LA PENA DE2 AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIALDEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVODURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 5 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6€ CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE 1 DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS IMPAGADAS Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

CIVILMENTE EL ACUSADODEBERÁ INDEMNIZAR A GENERALIESPAÑA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS EN LA CANTIDAD DE 28.008.337 EUROS, QUE DEBERÁ INCREMENTARSE EN LA QUE RESULTE DE APLICAR EL INTERÉS LEGAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 576 LEC.

HÁGASE ENTREGA A GENERALI DE LOS IMPORTES CONSIGNADOS POR EL ACUSADO ANTES DEL JUICIO DE 226.586€ Y 6.450€ .

NO HA LUGAR A DECLARAR LA RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA DE BANKINTER SA.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS DERIVADAS DE LA RECLAMACIÓN EFECTUADA A BANKINTER.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y partes personadas la presente resolución haciéndoles saber que Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO( artículo 846 ter de la LECr). El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman, y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en fecha once de junio de dos mil veintiuno, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe