Sentencia Penal Nº 400/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 3451/2010 de 09 de Julio de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 3451/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4

ASUNTO PENAL Nº 262/2009

S E N T E N C I A Nº 400/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Cuarta

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

MAGISTRADOS:

Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO

D. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZALEZ

En la ciudad de Sevilla a 9 de Julio de dos mil diez.

La Sección Cuarta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la causa referenciada, cuyo recurso fue interpuesto por la acusación particular de Dª Hortensia , representada por la Procuradora Dª Macarena Pérez González, siendo partes recurridas el Ministerio Fiscal y el acusado D. Miguel Ángel , representado por el Procurador D. Manuel Vázquez Almagro.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18-12-09 el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

"H E C H O S P R O B A D O S

Se declara expresamente probado que el acusado y Hortensia habían mantenido una relación de noviazgo que cesó en febrero de 2007.

No ha quedado acreditado que el acusado dijese el pasado 27 de octubre de 2007 a la denunciante que como hablase de él la iba a matar al coincidir en una discoteca ni que a finales de abril el acusado mandase a la denuinciante diversos mensajes de móvil en la que la llmaba "puta", "zorra" u otras expresiones raheces del mismo jaez".

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

"F A L L O

Que debo absolver y absuelvo a Miguel Ángel del delito de amenazas sobre la mujer de que venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y de La falta de vejaciones injustas por la que también le acusaba ésta última, declarando de cargo de ésta última un tercio de las costas causadas en el procedimiento por incurrir en temeridad en el ejercicio de la acción por falta sin que la cantidad a reclamar pueda exceder de la de TRESCIENTOS EUROS (300 €)".

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso, por la acusación particular, recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente al Magistrado Sr. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZALEZ y señalándose día para deliberación y fallo.

Hechos

No se aceptan los que como tales declara probados la sentencia impugnada, por los motivos que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Principal y único motivo del presente recurso es la alegada infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente que se dice causada al haber denegado el Magistrado a quo la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de su representada, principal testigo de cargo contra el acusado. Y hemos comenzando planteando precisamente así la cuestión, como incomparecencia de un testigo de cargo propuesto y admitido, porque en realidad tanto el Magistrado a quo como la parte recurrente, al combatir los razonamientos de aquel, desenfocan en parte el problema al hacerlo gravitar sobre la autenticidad y eficacia del parte médico que, por vía no del todo aclarada, llegó a poder del tribunal antes del juicio, cuando lo cierto es que, aunque no hubiere existido tal parte médico e incluso aunque la testigo hubiere comunicado al Juzgado que no comparecería por su sola voluntad sin causa alguna justificada, la respuesta jurídica habría de ser la misma.

Es decir, no se trata de que sólo la incomparecencia justificada de un testigo de cargo pueda dar lugar a la suspensión del juicio oral y que, en caso de ser injustificada, el órgano judicial esté obligado a continuar sin tal testigo; no es eso lo que dice la ley procesal ni la práctica habitual de nuestros tribunales, sean los colegiados como el que hoy resuelve o sean los unipersonales como el que dictó la resolución recurrida, pues en ambos casos habrá de accederse a la suspensión y la diferencia sólo estribará en las consecuencias personales para el testigo, limitadas a una nueva citación si se reputa motivada su inasistencia y que pueden llegar a la sanción económica e incluso exigencia de responsabilidad penal si no obedecía a causa legítima alguna.

Por ello, insistimos en que lo relevante no es la autenticidad o no del parte médico acompañado ni si su contenido justifica o no suficientemente la inasistencia, extremo sobre el que ni siquiera habremos de pronunciarnos en esta alzada, sino que el dato a considerar es que una testigo de cargo que había sido propuesta y admitida no compareció al acto y ello obliga (salvo acreditada y definitiva imposibilidad, con otras consecuencias procesales) a la suspensión del juicio conforme a los artículos 745, 746.3º y 788.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; por el contrario, si la inasistencia obedece o no a causa justificada, sólo podrá dar lugar a la aplicación de las alternativas contempladas en el artículo 661 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ("Los peritos y testigos citados que no comparezcan, sin causa legítima que se lo impida, incurrirán en la multa señalada en el número 5º del art. 175 . Si vueltos a citar dejaren también de comparecer, serán procesados por el delito de obstrucción a la justicia, tipificado en el art. 463.1 del Código Penal ").

Es de observar que, además, la tesis que parece subyacer en la decisión adoptada por el Magistrado a quo (continuación del juicio ante la incomparecencia injustificada de la víctima-testigo), puede llevar a indeseables consecuencias no ya sólo procesales sino incluso materiales, pues precisamente en estos tiempos en que tan álgido e incluso a veces ácido es el debate sobre el artículo 416 de la ley procesal (en que algunos llegan a postular que no es aplicable a quienes han sido denunciantes en el proceso o han puesto ya fin a su relación afectiva), se estaría otorgando a la víctima un poder de disposición respecto de delitos perseguibles de oficio mucho mayor incluso que el contemplado en dicho precepto, pues le bastaría con no acudir al llamamiento judicial para provocar un pronunciamiento absolutorio, singularmente en materia de violencia de género en que es frecuente que tal declaración de la víctima, rodeada de ciertas exigencias, sea la principal y a veces exclusiva prueba de cargo; al propio tiempo, se estaría haciendo de peor condición a la víctima que sí acude, como es obligado, a la citación judicial, pues cabe que se le niegue la posibilidad de acogerse al mencionado artículo 416 por haber formulado en su día la denuncia y que sea obligada a declarar sobre hechos que pueden perjudicar a su pareja bajo advertencia de cometer delito de falso testimonio.

Ahora bien, no siempre la incomparecencia de cualquier testigo ha de determinar la suspensión del juicio, lo que supondría un formalismo ya superado en nuestro proceso penal, pues la Jurisprudencia se ha ocupado de perfilar las condiciones para que tal denegación de la suspensión, que en realidad encierra una denegación de prueba, tenga relevancia jurídica, y así se exige que la prueba denegaba tiene que haber sido pedida en tiempo y forma, tiene que ser pertinente (relacionada con el objeto del proceso), útil (con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo) y necesaria; además, ha de ser denegada en el trámite de admisión o en el desarrollo del juicio (a lo que equivale denegar la suspensión para su práctica), su práctica ha de ser posible por no haberse agotado su potencia acreditativa y se requiere también que se formule protesta por la parte proponente y que se hagan constar las preguntas que hubieran sido formuladas (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo nº 1400/2002, de 24 de Julio ).

En el supuesto de autos concurren todos esos requisitos y poco cabe decir respecto a la pertinencia, utilidad, necesidad y posibilidad de practicar una prueba que incluso había sido admitida; cabría cuestionar si se formuló temporáneamente la oportuna protesta (en el acta escrita no consta y en la grabación, de difícil audición, no puede asegurarse que no se formulara) y que no se hicieran constar las preguntas a realizar a la testigo, pero el propio Tribunal Supremo ha relativizado significativamente este requisito formal (exponente y amplio resumen de esta evolución se contiene en la reciente sentencia 229/2010, de 4 de marzo ) hasta concluir que el respeto a las partes y a la justicia eficaz y eficiente, sin indefensión, deben imponerse a irregularidades formales y por tanto su ausencia no puede ser un obstáculo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprende fácilmente de su propia naturaleza y características, así como que tampoco son exigibles tales requisitos formales cuando la falta de práctica de la prueba es imputable al órgano judicial sin motivación alguna o por una interpretación de la legalidad arbitraria o irrazonable.

Corolario de cuanto llevamos expuesto es que, efectivamente, se privó indebidamente a la acusación particular de una prueba que había sido propuesta y admitida en tiempo y forma y cuya práctica, amén de pertinente y útil no se vislumbra imposible, lo que se ha traducido en efectiva indefensión de la recurrente y en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que conlleva sin más la estimación del recurso con declaración de nulidad del juicio y actuaciones posteriores a fin de proceder a un nuevo enjuiciamiento, sin prejuzgar tampoco en este momento sobre la eventual aplicación de los institutos de la abstención y recusación.

SEGUNDO.- Respecto a las costas de esta alzada, de conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Hortensia contra la sentencia dictada el 18-12-09 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Sevilla en la Causa Penal 262/09 , decretamos la nulidad de la sentencia y de aquellas actuaciones desde el momento inmediatamente anterior a la celebración del Juicio, debiéndose nuevamente convocar dicho Juicio con personal citación de las partes, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.